Il Principio consensualistico nei contratti

Il Principio consensualistico nei contratti

Alessandra Concas Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

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Il principio consensualistico non deve essere confuso con il carattere consensuale dei contratti, che

si distinguono in contratti consensuali contratti reali.

I contratti consensuali sono quei contratti che si perfezionano con il consenso, i contratti reali non si perfezionano esclusivamente con il consenso, ma necessitano di un’attività materiale, ad esempio la consegna di un bene.

Un esempio di contratto reale rappresentato dal mutuo.

Il principio consensualistico, è un fenomeno che non ha niente a che vedere con la consensualità come nozione contrapposta alla realtà dei contratti, e sarebbe sbagliato dire che è il principio forza del quale la vendita si perfeziona con il consenso, perché esso non riguarda il perfezionamento del contratto ma la vicenda traslativa.

Il significato di questo principio si ricava dall’articolo 1376 del codice civile, che rappresenta la norma base del sistema.

L’articolo 1376 rubricato ” disposizioni generali”, si trova nella sezione I “degli effetti del contratto”, del capoVI “degli effetti del contratto”, del titolo II “dei contratti in generale”, del libro IV “delle obbligazioni”, del codice civile, e recita testualmente:

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà del diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato“.

Interpretando la norma si deve innanzitutto dire che questo è il principio consensualistico, in forza del quale i contratti che nel nostro ordinamento programmano una vicenda traslativa determinano l’effetto del trasferimento in forza della manifestazione del consenso.

La comprensione del significato di questo principio si estrinseca nel confronto tra la vendita che è stata costruita dal legislatore italiano e la vendita di diritto romano.

In diritto romano, la vendita non era un contratto traslativo, come è l’attuale vendita, perché essa non determinava il trasferimento del diritto, e quando le parti stipulavano un contratto di compravendita, esso nasceva a carico del venditore una obbligazione di dare in senso tecnico, cioè una obbligazione di porre in essere in un momento successivo un negozio traslativo, fonte del trasferimento, il quale per i beni immobili era la traditio, e si perfezionava con la consegna, e per i beni immobili l’atto traslativo, la fonte del trasferimento era la mancipatio, e a seconda dei casi, l’in iure cessio.

Erano previsti due negozi diversi che si perfezionavano attraverso diverse formule sacramentali particolarmente solenni, e questo secondo negozio traslativo faceva sì che l’acquirente diventasse titolare del diritto.

Si determinava una scissione tra il contratto di compravendita, espressione della causa che giustificava il trasferimento, è il negozio idoneo a produrlo.

Questo rappresenta il modello della cosiddetta vendita obbligatoria di diritto romano, e si tratta di una vendita non traslativa.

Nel nostro ordinamento il legislatore non ha recepito questo modello traslativo, ma ha recepito il modello consensualistico.

L’essenza dell’attuale contratto di compravendita consiste nel fatto che la vicenda traslativa, che determina la circolazione dei diritti, trovi il suo fondamento, la sua fonte, nel consenso manifestato dalle parti, le quali con lo stesso consenso danno vita al contratto di compravendita, non essendoci qui la scissione che si ha nel diritto romano, tra il momento del cosiddetto “titulus adquirendi” e il momento cosiddetto del “modus adquirendi“.

Il primo nel diritto romano era compravendita, il consenso originario, ed esprimeva la causa del trasferimento successivo, e la causa della compravendita era svariata.

La scissione tra titulus e modus adquirendi negli ordinamenti giuridici come quello italiano, che recepiscono il principio consensualistico è assente, e si si fondono insieme nel consenso originario, di conseguenza nel nostro ordinamento, il consenso manifestato dalle parti all’atto della stipulazione di una compravendita, è nello stesso tempo titulus e modus adquirendi, ed enuncia la causa del trasferimento, che è la causa dello scambio, e anche il fatto che ha generato il trasferimento stesso.

Nel nostro ordinamento il principio consensualistico non implica necessariamente che il trasferimento debba essere contemporaneo al consenso, e perché si abbia il consenso non è necessario porre in essere un successivo negozio traslativo, anche se di solito quando esiste un principio consensualistico il contratto produce subito il trasferimento, e se ci fossero ostacoli che impedissero la produzione immediata, spetterebbe al venditore fare in modo che questi vengano eliminati, e successivamente il consenso originario produrrà i suoi effetti, senza che le parti pongano in essere un negozio successivo.

Costituiscono prova di questo, le vendite di cose future, come ad esempio la vendita di appartamenti da costruire.

Il modello traslativo consensualistico risalente al diritto romano e accolto nel nostro ordinamento, si ritrova anche in alcuni ordinamenti stranieri, che hanno compiuto una scelta diversa dal nostro ordinamento.

Sono quelli dell’area germanica, precisamente l’ordinamento della Germania e quello dell’Austria.

In Germania si ha una vendita obbligatoria in senso stretto, nel senso che all’atto della stipulazione di un contratto di compravendita, il compratore non acquista niente, acquista la proprietà del bene nel momento nel quale viene posto in essere un successivo negozio di trasferimento che si perfeziona al momento dell’iscrizione nei registri immobiliari se i beni ad oggetto sono immobili, oppure, attraverso la consegna se sono mobili.

Questo è il modello cosiddetto obbligatorio.

Tra il modello tedesco e quello austriaco c’è una differenza importante:

in Germania il negozio traslativo e un negozio astratto, in Austria e causale.

Nel nostro ordinamento in qualche situazione si rinviene un modello obbligatorio simile a quello tedesco, però si tratta di situazioni rare, ad esempio nel mandato all’acquisto di beni immobili.

Riepilogando, si può dire che nel nostro ordinamento in relazione ai modelli traslativi, si hanno:

Un modello consensualistico che può essere ad effetti cronologicamente immediati o differiti, e in alcune rare ipotesi può essere il modello traslativo uguale a quello che si ritrova nell’ordinamento tedesco.

Un procedimento traslativo diverso è rappresentato dalla sequenza preliminare definitiva, nel quale la vendita presenta qualche carattere particolare sul piano del procedimento.

In sintesi, i modelli tra relativi traslativi agli interpreti si possono ricondurre a due modelli contrapposti:

Il modello consensuale, accolto dall’ordinamento italiano.

Il modello obbligatorio, accolto dai romani nel diritto romano, è attualmente degli ordinamenti tedesco e austriaco.

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