Il parere del Consiglio di Stato sul riconoscimento delle spese di partecipazione intese come costi di predisposizione dell’offerta ad una procedura ad evidenza pubblica, a seguito di mancata aggiudicazione nonché in merito al dimezzamento del danno da ma

Il parere del Consiglio di Stato sul riconoscimento delle spese di partecipazione intese come costi di predisposizione dell’offerta ad una procedura ad evidenza pubblica, a seguito di mancata aggiudicazione nonché in merito al dimezzamento del danno da ma

di Lazzini Sonia

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La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione._Detti costi di partecipazione alla gara rilevano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in rilievo il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili e addirittura illegittime_I costi di partecipazione alla gara qualificati come danno emergente in caso di condotta illecita della stazione appaltante vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile vengono ristorati per equivalente._Tuttavia, allorché venga concesso il risarcimento dell’interesse positivo (cioè quello che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore) viene esclusa in radice la risarcibilità dell’interesse negativo(cioè delle spese sopportate per la partecipazione alla gara) che è invece tipico della diversa ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, della responsabilità precontrattuale (in cui l’interesse da ristorare è quello, appunto negativo, a non essere coinvolti in attività inutili
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 3340 del 4 luglio 2008, inviata per la pubblicazione in data  11 luglio 2008, emessa dal Consiglio di Stato
 
 
Ma non solo
 
< Né, d’altro canto, appare ammissibile il profilo risarcitorio autonomo riferito alla voce in questione, attesa la più generale richiesta di risarcimento di quanto l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore.>
 
E per quanto riguarda le spese legali?
 
< Per quanto riguarda la dedotta erroneità della motivazione della sentenza con riferimento al mancato riconoscimento delle spese legali e del contenzioso in genere, rileva il Collegio come dette voci fossero state ricomprese, come risulta dalla relazione del C.T.U.(pag.26) nei costi per la predisposizione dell’offerta, punto la cui definizione il C.T.U. aveva demandato al Tribunale.
Tale circostanza fa già di per sé ritenere infondata la censura, sulla base di quanto già esposto sub 2.1>
 
Ma ancor più interessante appare il seguente passaggio:
 
< Per quanto riguarda la dedotta erroneità della motivazione con riferimento al dimezzamento del danno da mancato utile e da mancato assorbimento delle spese generali, va rilevato come l’offerta economica sia stata presentata dal costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese composto dalla soc. ALFA Engineering s.p.a. e ALFABIS Ltd., con ciò attestando la comune volontà delle imprese alla assunzione delle responsabilità e dei compiti derivanti dalla eventuale aggiudicazione, come pure la imputazione ad entrambe dei guadagni connessi alla esecuzione dell’appalto de quo.
Non avendo la ALFABISs Ltd. proposto azioni risarcitorie in proprio e non essendo stata parte del procedimento né in I né in II grado né risultando(come già rilevato dal giudice di I grado) che in sede di giudizio di I grado la soc. ALFA sia stata sostituto processuale di ALFABISs Ltd., l’attribuzione alla soc. ALFA del 50% dell’importo stimato dal C.T.U., disposto nella sentenza impugnata, appare condivisibile.>
 
E cosa dire sulla richiesta della perdita di chance?
 
< Al riguardo, va rilevato che la perdita di chance, diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purchè certo ed altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile, bensì con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato(ossia una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato(cfr., in termini, Cons. Stato, VI Sez., 7 febbraio 2002 n. 686; IV Sez., 4 ottobre 2007 n. 5174).
 
Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è, quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta(cfr., in termini, IV Sez. n. 5174/07 cit.).>
 
Ed ancora
 
< Oppone l’appellante che l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte avrebbe consentito a ALFA di conseguire un referenza tale da garantirgli l’acquisizione di ulteriori commesse direttamente, senza unirsi necessariamente ad altre imprese che ha invece dovuto associare per conseguire determinati affidamenti.
 
Ritiene il Collegio che nelle argomentazioni offerte dall’appellante non siano ravvisabili e riconoscibili i concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato: non è, invero, comprovato, nella valutazione con giudizio prognostico ex ante, sulla base degli elementi di fatto forniti dal danneggiato, secondo l’id quod plerumque accidit, la sussistenza di nesso causale tra il danno e il risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta(cfr. dec. IV sez., n. 5174/07 cit.).
 
Né tale carenza di prova è ovviabile con l’applicazione dell’art. 1226 cod.civ., posto che l’applicazione di tale norma è limitata alla possibilità di quantificare il danno la cui esistenza sia stata comunque provata(cfr. dec. cit).>
 
 
A cura di*************i
 
 
N.3340/2008
Reg. Dec.
N. 6232 Reg. Ric.
Anno 2007
 
R E P U B B L I C A     I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso N. 6232 del 2007, proposto da ALFA Engineering s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti *********************, ********** e ***********, elettivamente domiciliata in Roma, via Confalonieri n. 5, presso quest’ultimo;
contro
Ente nazionale per le strade- ANAS s.p.a., rappresentato e difeso dall’****** generale dello Stato, presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
per l’annullamento
della sentenza n.798/07 del TAR Veneto, I Sezione;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente intimato;
Vista la memoria dell’appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla Camera di consiglio del 1^ aprile 2008 il cons. **********;
Uditi, altresì, gli avv.ti ******** su delega dell’avv. ******** e *******, l’avv. ******* e l’Avvocato dello Stato *****;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
FATTO
1.        Oggetto dell’appello è la sentenza n. 798/07 della I Sezione del T.A.R. Veneto con cui, in parziale accoglimento della domanda di risarcimento danni della società odierna appellante, l’ANAS è stato condannata al pagamento a favore della medesima della somma di Euro 697.925,88, oltre ad interessi e rivalutazione, nonché alla rifusione delle spese di soccombenza, quantificate in complessivi Euro 4500 e delle spese del C.T.U.
2.        Con detta sentenza il TAR ha, in particolare,
         rigettato la domanda della soc. ALFA Engineering diretta a chiedere il ristoro dei “costi di predisposizione dell’offerta” documentati e accertati dal C.T.U.;
         rigettato la domanda della ricorrente diretta a chiedere il riconoscimento della voce di danno relativa a “spese legali e del contenzioso in genere”;, ritenendo tale voce di danno assorbita nelle spese di soccombenza relative ai pregressi gradi di giudizio;
         dimezzato il danno da mancato utile in quanto, in caso di aggiudicazione dell’appalto, la società ALFA Engineering si sarebbe costituita in ATI con altra società, la ALFABIS Ltd., rimasta estranea al giudizio, con la quale avrebbe diviso il mancato utile riconosciuto in sede giudiziale;
         liquidato il danno da mancate referenze nella misura minima di Euro 142.734,88, in ragione dell’assorbimento di tal danno in un lasso di tempo ridotto, considerata la buona posizione di mercato della ricorrente.
3.             La società ALFA ha appellato la sentenza del TAR, rilevandone l’erroneità e l’illogicità sotto svariati profili, di seguito illustrati.
3.1.      Erroneità della sentenza per mancato riconoscimento delle spese di predisposizione dell’offerta, in quanto il primo giudice avrebbe deciso in base ad apprezzamenti del tutto svincolati dalle risultanze istruttorie e dalle conclusioni del C.T.U., che aveva, invece, motivatamente riconosciuto tale voce di danno, nonché in base a mere presunzioni. Anche l’ANAS, del resto, aveva ritenuto congrui tali costi, contabilmente comprovati.
3.2. Erroneità della sentenza per mancato riconoscimento delle spese legali, non essendo sovrapponibile la domanda di risarcimento di spese legali alla differente pronuncia accessoria sulle spese di lite, intervenuta nel precedente giudizio di annullamento avanti al Consiglio di Stato.
3.3.      Erroneità della sentenza per il disposto dimezzamento del danno da mancato utile e da mancato assorbimento delle spese generali, in quanto la soc. ALFA, ove risultata aggiudicataria, si sarebbe avvalsa della soc. ALFABIS Ltd solo quale mero consulente esterno.
3.4.      Erroneità della sentenza per aver riconosciuto in misura ridotta il danno da perdita di chanche, non avendo il I giudice considerato la peculiarità della commessa perduta in rapporto alla sua collocazione geografica e al fatturato della società stessa.
L’appellante chiede, pertanto, l’accoglimento del ricorso con condanna dell’ANAS al risarcimento dei danni nell’importo complessivo di Euro 2.500.000,00, come quantificato nel ricorso di I grado, ovvero nella diversa misura riconosciuta di giustizia, comunque non inferiore a quanto riconosciuto dal TAR del Veneto, con interessi e rivalutazione monetaria.
4.        L’ANAS si è formalmente costituita in giudizio.
5.        La società appellante ha ribadito le proprie tesi con articolata memoria.
6.        Il ricorso è stato inserito nei ruoli di Camera di consiglio del 1^ aprile 2008 e trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Con la impugnazione proposta la soc. ALFA Engineering s.p.a. contesta la sentenza del TAR del Veneto, Sez. I, n. 798/07, con cui è stata accolta solo parzialmente la domanda risarcitoria proposta dalla società a seguito della mancata aggiudicazione dell’appalto della progettazione della cd. “Pedemontana veneta”, aggiudicazione giudicata illegittima con decisione del Consiglio di Stato, ******, n. 3348 del 21 giugno 2001.
Non avendo l’ANAS dato seguito al pagamento stragiudiziale delle somme riconosciute come dovute a titolo risarcitorio, la società aveva adito il TAR chiedendo un risarcimento complessivo pari a circa Euro 2.500.000,00, comprensivi dei costi per la predisposizione dell’offerta, dell’utile non percepito, delle spese generali non assorbite e degli ulteriori danni per mancate referenze.
Il TAR Veneto, in sede cautelare, aveva disposto l’erogazione di una provvisionale di Euro 500.000,00 e ritenuto di far verificare la congruità delle singole partite di danno evidenziate dalla società mediante una consulenza tecnica d’ufficio, affidata al Presidente dell’Ordine dei dottori commercialisti di Venezia.
Con la sentenza n. 798/2007 il TAR Veneto, in parziale accoglimento della domanda della società, ha condannato l’ANAS al pagamento in favore della stessa di Euro 697.925,88, oltre ad interessi e rivalutazione, nonché alla rifusione delle spese di soccombenza e delle spese del C.T.U.
Ha rigettato la domanda della società diretta a chiedere il ristoro dei costi di predisposizione dell’offerta e la domanda della medesima diretta a chiedere il riconoscimento della voce di danno relativa a spese legali e del contenzioso in genere, ritenendo tale voce di danno assorbita nelle spese di soccombenza relative ai pregressi gradi di giudizio.
Quanto al danno da mancato utile, il TAR, pur confermando l’impostazione data al riguardo dal C.T.U., ha ritenuto che l’importo andasse dimezzato perché la società, in caso di aggiudicazione dell’appalto, si sarebbe costituita in ATI con la soc. ALFABIS Ltd., rimasta estranea al giudizio.
Quanto al danno da mancate referenze il TAR ha ritenuto di confermare la quantificazione minima di Euro 142.734,88, avuto riguardo al fatto che il danno in questione risulta assorbito in un lasso di tempo alquanto ridotto, proprio in relazione alla comprovata buona posizione di mercato della ricorrente.
2. L’appello è infondato.
2.1. Invero, per quanto riguarda la dedotta erroneità della sentenza con riferimento al mancato riconoscimento dei costi di predisposizione dell’offerta, va rilevato, in termini generali, che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.
Detti costi di partecipazione alla gara rilevano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in rilievo il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili e addirittura illegittime(cfr. Cons, Stato, VI, n. 4435/02).
I costi di partecipazione alla gara qualificati come danno emergente in caso di condotta illecita della stazione appaltante vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile vengono ristorati per equivalente.
Tuttavia, allorché venga concesso il risarcimento dell’interesse positivo (cioè quello che l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore) viene esclusa in radice la risarcibilità dell’interesse negativo(cioè delle spese sopportate per la partecipazione alla gara) che è invece tipico della diversa ipotesi, non ricorrente nel caso di specie, della responsabilità precontrattuale (in cui l’interesse da ristorare è quello, appunto negativo, a non essere coinvolti in attività inutili(cfr. C.G.A. n. 153/2006).
Diversamente opinando, vale a dire concedendo il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara in aggiunta al risarcimento dell’interesse positivo, si concederebbe al partecipante ad una gara di pubblico appalto un beneficio maggiore di quello che deriverebbe da una partecipazione regolare e addirittura dalla stessa aggiudicazione, vale a dire il rimborso di costi che restano ordinariamente a carico dell’impresa partecipante (cfr. dec.n.4435/02 cit.).
Né, d’altro canto, appare ammissibile il profilo risarcitorio autonomo riferito alla voce in questione, attesa la più generale richiesta di risarcimento di quanto l’impresa avrebbe tratto dall’aggiudicazione della gara a suo favore.
2.2. Per quanto riguarda la dedotta erroneità della motivazione della sentenza con riferimento al mancato riconoscimento delle spese legali e del contenzioso in genere, rileva il Collegio come dette voci fossero state ricomprese, come risulta dalla relazione del C.T.U.(pag.26) nei costi per la predisposizione dell’offerta, punto la cui definizione il C.T.U. aveva demandato al Tribunale.
Tale circostanza fa già di per sé ritenere infondata la censura, sulla base di quanto già esposto sub 2.1.
Inoltre, va rilevato che la responsabilità della parti per le spese e per i danni processuali trova la sua compiuta disciplina negli articoli 90, 91 e 92 del codice di procedura civile. Dette norme, rispettivamente, prevedono che ciascuna delle parti nel corso del processo debba provvedere alle spese degli atti che compie e di quelli che chiede e deve anticiparle per gli atti necessari al processo quando l’anticipazione è posta a suo carico dalla legge o dal giudice(art. 90): che il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare con gli onorari di difesa; che in presenza di determinate condizioni il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.
Non residuano ulteriori profili di danno per responsabilità delle parti per spese e danni processuali, dato che si verte pur sempre in tema di diritti costituzionalmente garantiti e considerato che, per quanto riguarda le spese legali per ricorsi, si tratta di danni successivi all’aggiudicazione, come tali non riconoscibili(cfr. Cons. Stato, IV Sez., n. 5174/07). Né può sovrapporsi una ulteriore valutazione in ordine a tali profili dopo quella effettuata dal giudice con la sentenza che ha chiuso il processo avanti a lui.
Ne consegue l’infondatezza della proposta censura.
2.3. Per quanto riguarda la dedotta erroneità della motivazione con riferimento al dimezzamento del danno da mancato utile e da mancato assorbimento delle spese generali, va rilevato come l’offerta economica sia stata presentata dal costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese composto dalla soc. ALFA Engineering s.p.a. e ALFABIS Ltd., con ciò attestando la comune volontà delle imprese alla assunzione delle responsabilità e dei compiti derivanti dalla eventuale aggiudicazione, come pure la imputazione ad entrambe dei guadagni connessi alla esecuzione dell’appalto de quo.
Non avendo la ALFABISs Ltd. proposto azioni risarcitorie in proprio e non essendo stata parte del procedimento né in I né in II grado né risultando(come già rilevato dal giudice di I grado) che in sede di giudizio di I grado la soc. ALFA sia stata sostituto processuale di ALFABISs Ltd., l’attribuzione alla soc. ALFA del 50% dell’importo stimato dal C.T.U., disposto nella sentenza impugnata, appare condivisibile.
2.4. Infine, va esaminata la dedotta erroneità della sentenza per aver riconosciuto in misura ridotta il danno da perdita di chance, in ragione della sua riassorbibilità in un ridotto lasso di tempo, attesa la comprovata buona posizione di mercato della soc. ALFA.
Al riguardo, va rilevato che la perdita di chance, diversamente dal danno futuro, che riguarda un pregiudizio di là da venire soggetto a ristoro purchè certo ed altamente probabile e fondato su una causa efficiente già in atto, costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile, bensì con la perdita della possibilità di conseguirlo e richiede, a tal fine, che siano posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato(ossia una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato(cfr., in termini, Cons. Stato, VI Sez., 7 febbraio 2002 n. 686; IV Sez., 4 ottobre 2007 n. 5174).
Al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance è, quindi, necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta(cfr., in termini, IV Sez. n. 5174/07 cit.).
Tanto precisato, rileva la Sezione, con riferimento al caso in esame, che lo stesso C.T.U. nella propria relazione ha affermato che non esiste un criterio oggettivo per la determinazione del risarcimento per la perdita di referenze subite da ALFA Engineering, ancorché nel corso della consulenza tecnica sia il C.T.U. sia i consulenti di parte ANAS si fossero dichiarati concordi sull’esistenza di tale danno e ha concluso (v. pag. 37 della relazione) per il riconoscimento dell’importo minimo di tale danno secondo il criterio proposto dall’ANAS con la lettera del 14 maggio 2002 e cioè nella misura del 10% di quanto riconosciuto nella relazione a titolo di rimborso spese per la predisposizione dell’offerta e mancato utile ed assorbimento delle spese generali, pari ad Euro 142.734,88.
Oppone l’appellante che l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte avrebbe consentito a ALFA di conseguire un referenza tale da garantirgli l’acquisizione di ulteriori commesse direttamente, senza unirsi necessariamente ad altre imprese che ha invece dovuto associare per conseguire determinati affidamenti.
Ritiene il Collegio che nelle argomentazioni offerte dall’appellante non siano ravvisabili e riconoscibili i concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato: non è, invero, comprovato, nella valutazione con giudizio prognostico ex ante, sulla base degli elementi di fatto forniti dal danneggiato, secondo l’id quod plerumque accidit, la sussistenza di nesso causale tra il danno e il risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta(cfr. dec. IV sez., n. 5174/07 cit.).
Né tale carenza di prova è ovviabile con l’applicazione dell’art. 1226 cod.civ., posto che l’applicazione di tale norma è limitata alla possibilità di quantificare il danno la cui esistenza sia stata comunque provata(cfr. dec. cit).
La perdita di chance lamentata non può quindi essere riconosciuta nei termini richiesti dalla società appellante.
3. Sulla base della suesposte considerazioni, l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese del grado compensate fra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
       Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 1^ Aprile 2008, con l’intervento dei Signori:
Gaetano  ******           – Presidente
Luigi   ********             – Consigliere
**** *****                   – Consigliere, est.
*****   *******             – Consigliere
*********  ******      – Consigliere
L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE
          **********                                  **************
IL SEGRETARIO
*****************
 
Depositata in Segreteria
04/07/2008
(Art. 55,L.27.4.1982, n.186)
Il Dirigente
Dott. **************

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