Il mezzo dedotto dall’appellante non è fondato perchè contrasta con l’espressa previsione del disciplinare che richiedeva a pena di esclusione una dichiarazione riferita al triennio precedente alla pubblicazione del bando

Il mezzo dedotto dall’appellante non è fondato perchè contrasta con l’espressa previsione del disciplinare che richiedeva a pena di esclusione una dichiarazione riferita al triennio precedente alla pubblicazione del bando

Lazzini Sonia

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Il mezzo dedotto dall’appellante non è fondato perchè contrasta con l’espressa previsione del disciplinare che richiedeva a pena di esclusione una dichiarazione riferita al triennio precedente alla pubblicazione del bando.

In base a detta clausola la dichiarazione non poteva dunque essere sottoscritta in data anteriore a quella della pubblicazione.

D’altra parte è comunque da rilevare che nella dichiarazione in controversia – probabilmente redatta in relazione ad altro e diverso appalto – si attesta proprio che il cedente non è incorso in condanne “nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”: il che contrasta con le tesi difensive dell’appellante, che postulerebbe-ro una dichiarazione riferita come termine finale alla data di cessione.

In conclusione, le prescrizioni del bando prevedevano espres-samente l’esclusione dalla procedura, a sanzione dell’inosservanza del-le prescrizioni stesse: essendo la clausola del bando relativa alla di-chiarazione chiara ed inequivoca, il principio della par condicio impo-neva a giudizio del Collegio l’esclusione dell’impresa inosservante, senza possibilità di distinzione a posteriori tra violazioni sostanziali e violazioni asseritamente formali.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 59 del 19 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

N. 59/11 Reg.Sent.

N. 443 Reg.Ric.

 

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 443/2010 proposto da***

c o n t r o***

nonchè contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. III) – n. 2806 dell’11 marzo 2010.

Visto l’appello notificato in data 2 aprile 2010 e depositato in data 8 aprile 2010;

Visto l’atto di costituzione dell’U.R.E.G.A di Caltanissetta;

Vista la memoria di costituzione e appello incidentale semplificato della CONTROINTERESSATA. s.r.l.;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 settembre 2010 il Consigliere Antonino Anastasi; uditi, altresì, l’avv. G.ppe Immordino per l’impresa appellante in proprio e n.q., l’avv. dello Stato Bucalo per l’U.R.E.G.A di Caltanissetta e l’avv. S. Ferrara, su delega dell’avv. U. Ilardo, per la CONTROINTERESSATA. s.r.l.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il comune di Mussomeli, all’esito di apposito sorteggio, ha nel mese di giugno del 2009 proclamato prima aggiudicataria di un appalto di lavori di ristrutturazione del cinema Manfredi l’impresa CONTROINTERESSATA. s.r.l e seconda aggiudicataria la A.T.I. di cui è capogruppo l’impresa Ricorrente & Ricorrente s.r.l..

La Ricorrente ha proposto ricorso al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione:

a) per aver dichiarato in maniera elusiva l’inesistenza di cause di esclusione in capo al legale rappresentante di una impresa dalla quale aveva acquistato un ramo d’azienda;

b) per aver prodotto una polizza fideiussoria la cui validità decorreva da data successiva a quella di presentazione dell’offerta.

La aggiudicataria CONTROINTERESSATA. ha proposto ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa a sua volta dalla gara:

a) per omessa dichiarazione relativa ad eventuali provvedimenti interdittivi irrogati dagli uffici del Ministero delle infrastrutture al suo direttore tecnico;

b) per omessa analoga dichiarazione da parte dell’impresa associata;

c) per aver prodotto una polizza fideiussoria la cui validità decorreva da data successiva a quella di effettiva presentazione dell’offerta;

d) per aver presentato un D.U.R.C. rilasciato da una Cassa edile incompetente per territorio.

Con motivi aggiunti la ricorrente Ricorrente ha impugnato la clausola del bando relativa alla dichiarazione sui provvedimenti interdittivi delle Infrastrutture, ove interpretata come esigibile a pena di esclusione non solo dall’impresa ma dalle persone fisiche ad essa preposte.

Con motivi aggiunti al ricorso incidentale CONTROINTERESSATA. ha insistito per l’esclusione della ricorrente dalla gara:

a) per irregolarità della dichiarazione sostitutiva da essa presentata in luogo del prescritto D.U.R.C.;

b) per mancanza delle dichiarazioni sui provvedimenti interdittivi relativi ad un ramo d’azienda acquisito nel triennio dalla associata Ricorrente 2 s.r.l. e per mancanza di regolari dichiarazioni concernenti la moralità professionale del legale rappresentante e del direttore tecnico dell’impresa cedente.

La ricorrente principale ha quindi eccepito la tardività dei suddetti motivi aggiunti.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha ritenuto tempestivi i motivi aggiunti incidentali e li ha accolti, ritenendo lacunose le dichiarazioni dell’impresa associata Ricorrente 2 s.r.l. relative al ramo d’azienda acquisito nel triennio.

Per l’effetto il Tribunale ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esa-me dalla soccombente Ricorrente & Ricorrente s.r.l., la quale ne ha chiesto la riforma previa sospensione dell’esecutività, insistendo per la tardività e l’infondatezza del motivo aggiunto accolto dal T.A.R..

L’appellante ha quindi riproposto le censure versate in primo grado e dichiarate improcedibili, ivi comprese quelle rivolte all’impu-gnativa del bando.

Si è costituita in resistenza la CONTROINTERESSATA. la quale ha altresì riproposto le censure versate in via incidentale in primo grado e non esaminate dal T.A.R. ma rinunciando a quella relativa all’irregolarità della polizza fideiussoria prodotta da Ricorrente.

Si è costituito in resistenza l’U.R.E.GA., mentre il comune non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza n. 401 del 2010 l’istanza cautelare proposta dall’appellante ex art. 33 della legge n. 1034 del 1971 è stata respinta.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza del 23 settembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello non è fondato.

Come anticipato nelle premesse, la sentenza di primo grado ha accolto nel merito uno dei motivi aggiunti al ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria CONTROINTERESSATA. ed ha quindi dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dalla seconda classificata Ricorrente & Ricorrente s.r.l..

A sostegno del decisum il Tribunale ha rilevato che il legale rappresentante della Impresa Ricorrente 2 s.r.l. (associata in A.T.I. alla Ricorrente) ha autocertificato i requisiti morali e professionali del responsabile tecnico di altra impresa (dalla quale Ricorrente 2 aveva nel triennio acquisito un ramo d’azienda) con dichiarazione dell’11.3.2009, mentre il bando è stato pubblicato solo successivamente alla data del 7.5.2009.

Con il primo e fondamentale motivo l’appellante Ricorrente torna a eccepire la tardività dei motivi aggiunti accolti dal T.A.R., in quanto notificati il 25.11.2009 e quindi quando il termine decadenziale di 45 giorni decorrente dalla notifica del gravame principale (avvenuta il 18.9.2009) era ampiamente decorso.

In particolare, secondo l’appellante, non può seguirsi il T.A.R. quando afferma che la ricorrente principale ha acquisito conoscenza della dichiarazione asseritamente incompleta solo a seguito della seconda istanza di accesso evasa dalla P.A. in data 24.11.2009: infatti già in data 31.8.2009, all’esito di una prima istanza di accesso, il legale rappresentante di CONTROINTERESSATA. aveva ritirato senza formulare riserve tutta la documentazione prodotta in gara dalla A.T.I. Ricorrente.

Il mezzo va disatteso.

È incontestato che la aggiudicataria CONTROINTERESSATA. con istanza del 27.8.2009 ha richiesto al comune di Mussomeli il rilascio della documentazione presentata dalla A.T.I. seconda classificata e che il comune in data 31.8.2009 ha consegnato all’istante copia della documentazione in questione.

È invece controverso se fra le fotocopie consegnate vi fosse anche quella relativa alla dichiarazione in autocertificazione di cui si discute.

Al riguardo, secondo questo Collegio, l’argomento valorizzato dall’appellante per dimostrare in via presuntiva l’avvenuto rilascio anche di tale fotocopia non ha pregio.

A prescindere da ogni altra considerazione, il legale rappresentante di CONTROINTERESSATA., allorchè ha proceduto al ritiro delle fotocopie dei documenti, non poteva infatti che ipotizzarne – secondo l’id quod plerumque – la completezza e non aveva motivo quindi di apporre riserve o condizioni alla relativa quietanza.

Per converso, il quarto motivo del tempestivo ricorso incidentale (incompetenza della cassa edile che aveva rilasciato il D.U.R.C. della Ricorrente) lascia ragionevolmente presumere che CONTROINTERESSATA. non avesse preso visione della dichiarazione sostitutiva per così dire “integrativa” al riguardo rilasciata dal legale rappresentante della Ricorrente.

Diversamente ragionando, la ricorrente principale avrebbe dovuto – in base ad un canone di esigibile accortezza professionale – almeno contestare la valenza integrativa della autocertificazione previdenziale, viste le note posizioni assunte al riguardo dalla giurisprudenza.

Inoltre è anche da rilevare che il comune, raggiunto dalla seconda istanza di accesso, ha dato ad essa regolare corso senza eccepire per quanto risulta di aver corrisposto esaustivamente alla prima richiesta.

Tutto converge quindi nel far presumere da un lato che la documentazione originariamente consegnata fosse incompleta e dall’altro che la ricorrente incidentale abbia percepito tale incompletezza delle fotocopie solo nel momento in cui la controparte, con la memoria versata in data 5 novembre, ha contrastato il suddetto quarto motivo facendo appunto riferimento alla dichiarazione sostitutiva del D.U.R.C..

Peraltro, una volta ritenuta provata l’incompletezza della documentazione originaria, non può a rigore dirsi altrettanto provata la mancanza, tra le fotocopie consegnate nel mese di agosto, della dichiarazione concernente la moralità professionale del responsabile tecnico dell’impresa che aveva ceduto alla associata Ricorrente 2 un ramo d’impresa.

In questo contesto, ogni residua incertezza a giudizio del Collegio va però superata applicando la regola di giudizio, desumibile dall’art. 2697 secondo comma cod. civ., che addossa l’onere della prova dei fatti sui quali una eccezione si fonda al soggetto che eccepisce.

Come afferma consolidata giurisprudenza, infatti, l’onere della prova dell’avvenuta piena conoscenza incombe solo su chi eccepisce la tardività del ricorso giurisdizionale, e deve essere assolto mediante mezzi probatori univoci e chiari, diretti ad accertare in modo sicuro ed inconfutabile che il gravame è stato proposto dopo la scadenza del termine decadenziale.

Tale onere probatorio, come si è visto, l’appellante non è pervenuto ad assolvere compiutamente, il che comporta il rigetto delle argomentazioni ora esaminate.

Sotto un diverso profilo l’appellante deduce poi la tardività dei suddetti motivi, in quanto la ricorrente incidentale avrebbe potuto acquisire contezza della avvenuta cessione del ramo d’azienda semplicemente compulsando i dati camerali riferiti a Ricorrente 2 s.r.l..

Dal momento che le visure camerali davano esauriente conto di tale cessione, CONTROINTERESSATA. dall’inizio avrebbe dovuto almeno lamentare (non l’erroneità ma) la mancanza delle relative dichiarazioni.

Anche questo rilievo va disatteso, in primo luogo perché – come rileva l’appellata – agli atti camerali non risulta il nominativo del supposto direttore tecnico dell’impresa cedente in riferimento al quale la ricorrente incidentale lamentò appunto col quinto motivo aggiunto la mancanza della dichiarazione: per questa parte, quindi, l’eccezione dell’appellante non ha certo fondamento.

In secondo luogo – per quanto riguarda il titolare dell’impresa cedente – ciò che l’appellante incidentale ha effettivamente dedotto in primo grado è l’irregolarità della dichiarazione e simile censura, ovviamente, non può essere proposta che in base alla conoscenza effettiva del documento.

In conclusione, è vero in astratto che la ricorrente incidentale – pur non conoscendo tutti i documenti presentati – avrebbe potuto, in base alle visure camerali attestanti la avvenuta acquisizione del ramo d’azienda, proporre determinate censure e seguire una diversa strategia processuale: ma questo non prova la tardività delle diverse censure da essa effettivamente dedotte, con riferimento concreto alla lacunosità delle dichiarazioni presentate dalla Impresa seconda classificata.

Il mezzo va quindi complessivamente respinto, restando confermata la tempestività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Con il secondo motivo l’appellante contesta nel merito quanto statuito dal T.A.R. in ordine alla irregolarità della dichiarazione resa da Ricorrente 2 s.r.l. e concernente il titolare dell’impresa che aveva ad essa ceduto il ramo d’azienda.

Dal momento che la cessione è avvenuta nel 2008, è irrilevante – secondo l’appellante – che la dichiarazione sull’assenza di pregiudizi professionali rechi data anteriore a quella del 7 maggio 2009 di pubblicazione del bando: infatti le vicende penali di quell’amministratore che siano successive alla cessione restano irrilevanti ai fini della gara.

Replica l’appellata che il giudicato penale di cui all’art. 38 lettera c) del codice degli appalti può anche formarsi successivamente a sanzione di fatti o condotte posti in essere in epoca anteriore alla cessione del ramo d’azienda.

A prescindere da ogni approfondimento in ordine a tale controverso profilo, il mezzo dedotto dall’appellante non è fondato perchè contrasta con l’espressa previsione del disciplinare (art. 4 lettera c) che richiedeva a pena di esclusione una dichiarazione riferita al triennio precedente alla pubblicazione del bando.

In base a detta clausola la dichiarazione non poteva dunque essere sottoscritta in data anteriore a quella della pubblicazione.

D’altra parte è comunque da rilevare che nella dichiarazione in controversia – probabilmente redatta in relazione ad altro e diverso appalto – si attesta proprio che il cedente non è incorso in condanne “nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”: il che contrasta con le tesi difensive dell’appellante, che postulerebbero una dichiarazione riferita come termine finale alla data di cessione.

In conclusione, le prescrizioni del bando prevedevano espressamente l’esclusione dalla procedura, a sanzione dell’inosservanza delle prescrizioni stesse: essendo la clausola del bando relativa alla dichiarazione chiara ed inequivoca, il principio della par condicio imponeva a giudizio del Collegio l’esclusione dell’impresa inosservante, senza possibilità di distinzione a posteriori tra violazioni sostanziali e violazioni asseritamente formali.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello principale risulta infondato, con conferma della sentenza impugnata.

L’appello incidentale semplificato resta quindi assorbito insieme ad ogni altro motivo od eccezione perché irrilevante e ininfluente ai fini della decisione.

Le spese di questo grado del giudizio sono compensate, avuto riguardo alla complessità fattuale della controversia.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Compensa spese e onorari di questo grado del giudizio tra tutte le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 23 settembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

F.to Raffaele Virgilio, Presidente

F.to Antonino Anastasi, Estensore

Depositata in Segreteria

il 19 gennaio 2011

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