Il diritto penale commerciale in Svizzera

1. L’ approccio statistico ai dati a-ciclici nella Macroeconomia

In qualsivoglia Ordinamento statale, l’ evasione fiscale, tanto nel breve quanto nel lungo periodo, costituisce una condotta delinquenziale non osservabile con certezze numeriche stabili. Pertanto, in tema di Fondi Neri, ogni esegeta deve procedere per via ipotetica, con il solo dato concreto del denaro evaso scoperto e sequestrato dalla Polizia Cantonale o dalla Gendarmeria Federale ( nel caso dell’ Italia, dalla Guardia di Finanza ). Fortunatamente, rispetto ad altre Macroeconomie nazionali, la Svizzera è ben lontana dal triste primato italico in tema di elusione del Fisco.

Nel lungo periodo, l’ evasione dei tributi è denominata << strutturale >>. Negli ultimi 15 / 20 anni, il << nero >> detenuto dagli Operatori privati è diminuito, il che rafforza, in tutta Europa, la Cultura della Legalità e della tutela socio-democratica. Viceversa, i dati di breve periodo, anche per la Svizzera, destano preoccupazione. L’unica consolazione deontologica è che il sommerso, allorquando viene speso o reinvestito, ritorna all’interno del circuito economico regolare. In un certo senso, benché assai approssimativo, il riciclaggio del breve periodo consente al nero, nel lungo periodo, di formalizzarsi e di ripristinare una più equa ripartizione collettiva del lucro personale. In realtà, l’ evasione fiscale è sempre, comunque e drammaticamente << a-ciclica >>. Ovvero, essa non è né regolare né prevedibile. Torna utile, pertanto, l’ espressione di MARIGLIANI & PISANI ( 2006 ) secondo cui i Fondi Neri costituiscono un << comportamento non osservabile >>. L’unica eccezione è costituita da fattori di causa-effetto certi, come p.e. le crisi settoriali periodiche delle imprese, l’ introduzione di Norme giuridiche nuove e il miglioramento dei controlli e delle sanzioni contro l’ economia sommersa.

A parere di chi scrive, tutte le forme di evasione dei tributi sono più a-cicliche di quanto si possa sospettare. Dunque, non sono affidabili nemmeno le stime del PIL reale. Per quanto appaia grave e scandaloso, non esistono metodi o criteri finalizzati a misurare la quantità di denaro non dichiarato. Anche sotto il profilo matematico, è ben inutile ricercare i differenziali nell’ àmbito dei rapporti PIL reale / PIL nominale, oppure Lavoro nero / Lavoro regolare.

Alcune definizioni autentiche molto utili sono state elaborate dal System of National Account ( SNA – 1993 ) e dal Sistema Europeo dei Conti ( SEC – 1995 ). Tali Metodi di Calcolo definiscono << economia sommersa >> tutti i << guadagni legali nascosti alla Pubblica Amministrazione tributaria … al fine di evadere tasse e contributi lavorativi, oppure al fine di commettere illeciti commerciali o amministrativi >>. Ai sensi di SNA ( 1993 ) e di SEC ( 1995 ), è definito sommerso << in senso economico >> un lucro che l’imprenditore tiene occulto per aumentare il proprio reddito personale. Diversamente, è economia sommersa << in senso statistico >> la percentuale di nero rispetto al reddito dichiarato. Più specificamente, fanno prioritariamente parte del PIL evaso gli immobili locati in nero, l’ abusivismo edilizio, il Lavoro non tributariamente in regola e le false dichiarazioni alle Autorità Fiscali di uno Stato. Il tutto vale sia per le Persone Fisiche sia per le Persone Giuridiche con fini imprenditoriali.

I Sistemi di Calcolo e le definizioni autentiche testé generalizzate presentano un indubitabile fascino culturale. Si tratta di asserzioni più che serie della moderna Dottrina Economica. Tuttavia, si ripete che il PIL sommerso rimane e rimarrà una cifra ontologicamente oscura e non preventivabile. Non esistono, pertanto, certezze algebriche, bensì stime parziali. Senz’ altro, l’ evasione fiscale aziendale rimane la forma più diffusa di elusione dei tributi. Il pensiero corre alle false dichiarazioni di Bilancio, all’ aumento fittizio delle rimanenze o degli ammortamenti e alla non rara evasione fiscale totale. Tuttavia, anche in questi casi, si ribadisce la non coincidenza tra PIL sommerso e Fondi Neri di Società Commerciali. La nozione di PIL rappresenta un concetto macroeconomico molto più ampio. Ovverosia, è impensabile un calcolo statistico assolutamente preciso degli omessi versamenti al Fisco.

La pratica del Lavoro in nero ( CONVENEVOLE & PISANI 2003 ) si è numericamente contratta, tanto in Italia quanto in Svizzera. Soltanto gli Anni Ottanta hanno fatto registrare un aumento delle omissioni fiscali in tema giuslavoristico. BERNASCONI & LAPECORELLA ( 2006 ) sottolineano che l’ errore di parecchi Dottrinari consiste nell’istituire una presunta fluttuazione parallela tra elusione dell’ IVA e manodopera irregolare. Tale erroneo postulato è smentito dal fatto che una pur minima variazione Normativa, un Condono Fiscale, una nuova Legge migliorano o peggiorano inaspettatamente il rapporto tra IVA evasa e Lavoro irregolare. In buona sostanza, giuridificare il mercato del Lavoro e le imposte è un dovere del Legislatore, ma si tratta di àmbiti << statisticamente a-ciclici e volatili >> ( BUSATO & CHIARINI 2004 ). Perciò, paradossalmente, gli interventi ed i mutamenti de jure condito producono effetti non previsti o, addirittura, contrari a quelli preventivati.

2. Etica ed illeciti finanziari nella Criminologia europea

A partire dagli Anni Novanta del Novecento ( QUELOZ 1997 ), il mondo politico, giuridico ed economico delle neo-nate Comunità Economiche Europee condannò unanimemente l’ illegalità, l’ anti-socialità e, più latamente, l’ arroganza delle élites imprenditoriali occidentali, ree di frodi, evasioni fiscali e corruzioni. La Criminologia comprese, seppur con un notevole ritardo che, entro una prospettiva di lungo periodo, gli illeciti societari recano ad una profonda destabilizzazione degli equilibri macro-economici.

Sin dai primi Anni del XX Secolo, BONGER ( 1905 ) e ROZENGART ( 1929 ) distinguevano tra la delinquenza economica episodica e bagatellare, quella mediamente grave e quella sistematica, sottile e professionale. Tuttavia, soltanto SUTHERLAND ( 1945 ) invitò i propri contemporanei a non concentrarsi monotematicamente sullo << street crime >>, ma anche sul troppo sottovalutato << white collar crime >>. Si trattava della prima definizione criminologica afferente all’ àmbito del Diritto Penale Commerciale. Anzi, lo stretto legame tra colletti bianchi e Mafie confermò e rafforzò le tesi di SUTHERLAND ( ibidem ). Lo sgretolarsi dell’ ex Blocco Sovietico, dal 1989 in poi, pose ancor più in luce tutta la cupidigia e la spietatezza dei delitti finanziari.

QUELOZ ( ibidem ) afferma che il << killer economico >> non utilizza violenze fisiche esplicite. Trattasi di una criminalità astuta, che utilizza il Diritto e l’ Economia per fini illeciti. I settori del malaffare in giacca e cravatta sono, come prevedibile, il narcotraffico, il contrabando di armi, le frodi amministrative, la corruzione, i peculati, ilriciclaggio e tutta una serie di violenze, più o meno implicite, in danno della Microeconomia quotidiana delle famiglie. Assai interessante è pure la definizione dottrinaria francofona secondo la quale la criminalità economica consiste in <<groupements familial, clanique ou ethnique ou associations criminelles professionels qui poursuivent une volonté délibérée de commetre desactes délictueux en lien avec des activités légales … par une organisation rigoreuse, stratégique et professionelle. Elle est une véritable entreprise ou industrie du crime >> ( QUELOZ 1997 ). In sintesi, il menzionato Dottrinario friborghese denunzia, senza remore, che la criminalità finanziaria inquina la Macroeconomia nazionale e reca danni irreversibili nel lungo periodo. Lo white collar crime danneggia il risparmio dei privati e financo le Politiche Previdenziali degli Stati. Ciononostante, nel breve periodo, gli effetti sono sottovalutati a causa di un apparente benessere commerciale effimero e di corta durata.

Anche secondo MAILLAR ( 1998 ), esiste uno stretto legame tra la Criminalità Organizzata ed i mediatori finanziari, perché << la finance moderne et la criminalité organisée se renforcent mutuellement >>. Per conseguenza, la buona fede nel Diritto Civile è calpestata dalla Criminalità economica. Del resto ( DEBUYST 1998 ), la logica del guadagno è recata innanzi sino alle estreme conseguenze, tanto che << le carctère moral ou amoral d’ un comportement perd sa signification face à un objectif de rentabilité >>. Oggettivamente, lo white collar crime distrugge tutti gli ambienti della Democrazia socio-interventistica (mondo economico, politico, sociale e persino militare ) ( CARTIER & BRESSON 1997 ). A parere di SMITH ( 1991 ), le Mafie del Secondo Dopoguerra ( in Italia, ma anche in Cina e nell’ ex Blocco Sovietico ) detengono un controllo pieno ed incontrastato delle macroeconomie nelle quali esse si sono infiltrate. Dunque, anche nella Criminologia anglofona, si riconosce la sussistenza di un legame semi-occulto tra Criminalità Organizzata, Poteri economici, Politica e Burocrazia deviata. Il crimine finanziario è internazionale, sovrannazionale e pure ultra-nazionale, nel senso che gli abusi contabili e tributari, come nel caso delle ex Colonie in Africa, possono anche annichilire l’autonoma sovranità degli Ordinamenti ( QUELOZ, ibidem ).

 3. I reati fallimentari in Svizzera

L’ Ordinamento elvetico affida la giuridificazione dei reati fallimentari agli Artt. dal 163 al 172 ter StGB. La scarsità quantitativa di tali dodici Articoli provoca, come accadeva nel Vecchio Rito Fallimentare in Italia, la nascita di una Prassi ipertrofica, la cui applicazione ed interpretazione concede uno spazio precettivo abnorme allo stare decisis giurisprudenziale.

Le forme archetipiche di Bancarotta Fraudolenta si fondano sulla ben nota e, anzi, scontata ratio del << danno ai creditori >> ( Art. 163 comma 1 e Art. 164 comma 1 StGB ). L’ ipotesi delittuosa prevista e punita dai menzionati Artt. 163 e 164 StGB si fonda sul grave reato della diminuzione fittizia e dolosa delle Poste Attive dell’ impresa. Tale peggioramento fraudolento dell’ attivo si realizza con metodi contabili più che noti: la distrazione o l’ occultamento di valori patrimoniali, la simulazione di debiti, il riconoscimento di debiti fittizi, la collaborazione con un terzo correo al fine di aumentare le esposizioni debitorie ( Art. 163 comma 1 StGB ). Il comma 1 Art. 164 StGB completa la Norma precedente elencando ulteriori forme di dissipazione pre-fallimentare, come il deterioramento, la distruzione, il deprezzamento, il danneggiamento e gli atti donativi immotivati al fine di pregiudicare la giusta satisfazione delle istanze creditorie. Ad una lettura attenta non sfugge la differente volizione descritta da tali due Norme, ovverosia, nell’ Art. 163 StGB, il dolo è diretto, mentre gli atti dissipatori ex Art. 164 StGB si riferiscono ad ipotesi di negligenza, colpa grave o colpa con previsione.

Il testo comune dei commi 2 Artt. 163 e 164 StGB è censurabile. Senz’ altro, il concorso in Bancarotta rimane un caso frequente, ma, a parere di chi redige, il Legislatore elvetico avrebbe potuto e dovuto generalizzare meglio l’ identità del << terzo che compie tali atti in danno dei creditori >>. Ora, se << il terzo >> si identifica con un imprenditore o con un Istituto di Credito, non viene meno la natura propria degli illeciti di cui agli Artt. 163 e 164 StGB. Tuttavia, nel caso di correità con un non-imprenditore, si estende la responsabilità per Bancarotta Fraudolenta ad un soggetto a-tipico, in tanto in quanto non contemplato nel Diritto Commerciale

L’ Art. 165 comma 1 StGB giuridifica l’ipotesi del Fallito che, con dolo eventuale, ha assunto rischi d’ impresa eccessivi, pur nella consapevolezza di non poter sostenere << spese sproporzionate, speculazioni avventate >> o altre simili forme di indebitamento irragionevoli. Il comma 2 Art. 165 StGB impone al creditore di sporgere querela entro tre mesi dal rilascio di un attestato di carenza di beni. De jure condito, nel caso del Fallimento, sarebbe stata più opportuna la previsione della procedibilità d’ ufficio

Nel Diritto Penale Commerciale svizzero è presente l’ altrettanto atavico reato di Bancarotta documentale ( Art. 166 cpv. 1 StGB ). Purtroppo, tale Art. 166 StGB non specifica se la consistenza di tale illecito sia di natura tassativamente dolosa o imputabile anche a negligenza colposa. Sicché il Magistrato diviene egli stesso interprete con attinenza al grado di gravità della Bancarotta documentale. Probabilmente, l’ onnicomprensività normativa, specialmente nella Giuspenalistica, è un’ illusione ottocentesca non realizzabile in concreto. Ciononostante, anche nel caso dell’ Art. 166 StGB, irrita oltremodo il deferimento di potestà interpretative eccessive all’ Autorità Giudiziaria. Senz’ altro, il serio e difficile problema dell’ esatta qualificazione del dolo, della colpa e delle fattispecie volitive intermedie sussiste da sempre in tutti gli Ordinamenti della Civil Law europea.

E’ interessante la previsione della Bancarotta preferenziale nel testo dell’ Art. 167 StGB. Un primo profilo positivo consiste nell’ inserzione dell’inciso << conoscendo la propria insolvenza >>. Mediante tale espressione, il Legislatore svizzero esclude la possibilità, peraltro fattualmente assurda, di una Bancarotta preferenziale non dolosa. Un secondo aspetto degno di rilievo si rinviene nella ben equilibrata menzione esplicita delle tipologie tipiche di vantaggio indebito preferenziale:

1. il pagamento anticipato di debiti non scaduti

2. l’ estinzione di debiti scaduti con mezzi di pagamento diversi da quelli usuali

3. la concessione di garanzie personali senza giusta causa

Dette tre fattispecie di Bancarotta preferenziale sono utilizzate dalle Mafie e da Istituti di Credito in malafede al fine di ricettare attività imprenditoriali contravvenendo al Diritto Fallimentare della Confederazione. In epoca contemporanea, la Bancarotta preferenziale è divenuta uno strumento prezioso e subdolo astutamente nonché sistematicamente utilizzato dalla Criminalità Organizzata in contesti di white collar crime. Anche i commi 2 e 3 Art. 168 StGB ( corruzione – passiva e attiva – dell’ Amministratore Fallimentare ) disciplinano un reato di rilevanza quotidiana. La concessione e l’ accettazione di vantaggi alla / dalla Curatela costituiscono uno degli epifenomeni criminosi prediletti dalla malavita economica. Si ripete che, nel lungo periodo, atti di corruzione come quello ex commi 2 e 3 Art. 168 StGB recano ad una devastazione giuridica e finanziaria degli equilibri macro- e micro- economici. Tuttavia, nei casi di entità bagatellare del donativo, il Fallito e / o l’ Amministratore del Fallimento sono puniti con una blanda multa ( Art. 172 ter comma 1 StGB )

Senza dubbio, il Diritto Penale Fallimentare svizzero è quantitativamente scarso ed insufficiente. Altrettanto censurabile è la mancanza di Disposizioni Penali nella Legge federale sull’ Esecuzione ed il Fallimento ( LEF ). Probabilmente, in Svizzera, non è ancora maturata la consapevolezza e l’ autocritica circa i numerosi abusi fallimentari posti in essere dai colletti bianchi al fine di coadiuvare la Criminalità Organizzata in loschi passaggi di titolarità delle imprese. Anche nella vicina Italia, il Diritto Fallimentare è spesso strumentalizzato a beneficio delle Mafie locali. Non si tratta di episodi sporadici o di lieve entità. Infatti, anche i reati fallimentari accrescono il potere di gruppi delinquenziali socialmente pericolosi e profondamente anti-democratici.

4. La truffa nei contesti commerciali o individuali.

La connotazione finalistica della truffa è simile tanto nel Diritto Penale svizzero quanto in quello italiano. L’ incipit del comma 1 Art. 146 StGB contiene il fondamentale inciso << per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto >>. Similmente, l’ Art. 640 CP italiano recita << … procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno >>.

Dal punto di vista strumentale, nell’ Art. 146 StGB, il truffatore è tale allorquando <<inganna con astuzia una persona, affermando cose false o dissimulando cose vere, oppure conferma subdolamente l’ errore inducendola ad atti pregiudizievoli al patrimonio proprio o altrui>>.Viceversa, il Legislatore italiano, nel comma 1 Art.640 CP, ha optato per la ben più sintetica formula onnicomprensiva << con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore >>. Come prevedibile, la Magistratura, in Italia, ha poi concretamente definito, con centinaia di precedenti giurisprudenziali, le nozioni di << artifizi >>, << raggiri >> ed << errore >>.

Il comma 3 Art. 146 StGB nega la procedibilità d’ ufficio qualora l’illecito truffaldino danneggi << un congiunto o un membro della comunione domestica >>. Tale procedibilità, per la Svizzera, a querela di parte non tutela il familiare in età senile o disabile.

Nel comma 2 Art. 146 StGB, si qualifica come aggravato il raggiro << se il colpevole fa mestiere della truffa >>. Il Diritto Penale sostanziale italiano, dal 29/09/2000, contempla, oltre a quelle comuni ex Art. 61 CP, una serie ben più nutrita di circostanze aggravanti,ossia:

1. la truffa in danno della Pubblica Amministrazione e quella preordinata ad eludere l’ ormai abrogato obbligo maschile della leva militare ( comma 2 n. 1 Art. 640 CP )

2. la truffa realizzata incutendo immotivati timori nella Parte Lesa o simulando la sussistenza di un obbligo giuridico

3. la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ( Art. 640 bis CP )

4. la frode informatica ( Art. 640 ter CP )

5. l’ abuso fraudolento della firma elettronica certificata ( Art. 640 quinquies CP )

    

   5. Libertà delle imprese e giustizia sociale nel Magistero cattolico

Sin dalla Patristica, il Cattolicesimo ha affrontato la tematica del commercio e del relativo ruolo nella vita cristiana. Del resto non per caso sono nate, all’interno del Cristianesimo, le proibizioni dell’usura e dello sfruttamento dei lavoratori remunerati << non con la giusta mercede>>. Tutti gli attuali Monti di Pietà sono stati istituiti,in origine, dalla Chiesa romana verso il XIV / XV Secolo per arginare i casi di povertà assoluta.

La Dottrina sociale, nel Magistero, si incardina nel trinomio Uomo-Lavoro-Stato. Infatti, in primo luogo, il modello cristocentrico non ha mai escluso la tutela del salario, che è, a sua volta, garanzia ( anche ) materiale per la Famiglia. In secondo luogo, il Lavoro, il Commercio e la proprietà privata sono << necessari per garantire ai lavoratori la giusta retribuzione e la stabilità>> ( Giovanni Paolo II ). Infine, lo Stato è chiamato ad un compito giuridico supremo di protezione della libertà e della dignità sul posto di Lavoro. Anzi, almeno nel senso etimologico non esasperato, molti Teologi hanno teorizzato un << socialismo cattolico >>. Ciò premesso, gli illeciti, nel Diritto Penale Commerciale, si trasformano, nel Magistero, in peccati giuridicamente e moralmente proibiti dalla Parte III del Catechismo della Chiesa Cattolica. Nei Paesi di tradizione protestante, viceversa, si è perduta l’equipollenza etica tra oppressione sociale, evasione fiscale e colpa religiosamente perseguibile. A livello laico, nella Sociologia degli Anni Novanta del Novecento, Paolo Prodi è stato l ‘ unico Autore a riscoprire il nesso o, all’opposto, la disgiunzione tra <<reato>> e << peccato >>.

La condanna delle prassi socio-lavorative fraudolente è iniziata con l’ Enciclica << Rerum Novarum >> di Leone XIII. Ivi, il Magistero, tutt’altro che astratto ed irrealista, denunziava gli squilibri macroeconomici, i quali ledono l’ esercizio onesto della libera iniziativa delle imprese commerciali. Anche Pio XI, nella << Quadragesimo Anno >> ( 1931 ) affermava che << alla libertà del mercato è sottentrata l’ egemonia economica. Alla bramosia del lucro è seguita la sfrenata cupidigia del predominio e tutta l’ economia è così divenuta orribilmente dura, inesorabile, crudele >>. Trattasi della condanna etica, prima ancora che giuridica, degli oligopoli liberticidi e scardinanti il principio microeconomico della concorrenza perfetta.

Anche Pio XII, dopo la II Guerra Mondiale, trattò la tematica dei reati / peccati finanziari. Nella << Populorum Progressio >> ( 1967 ) Paolo VI parlava del materialismo ateo in chiave negativa. Tali asserti profetici sono oggi pienamente confermati dalla crisi economica globale. Un Diritto Commerciale anti-cristiano è un Diritto Commerciale anti-umano.

B I B L I O G R A F I A

BERNASCONI & LAPECORELLA, I condoni nel sistema tributario italiano, in GUERRA & ZANARDI, La Finanza Pubblica. Rapporto 2006, Il Mulino, Bologna, 2006

BONGER, Criminality and Economic Condition, Boston, 1905 ( edizione fuori corso )

BUSATO & CHIARINI, Market and underground activics in a two-sector dynamic equilibrium model, in Economic Theory, may, 23, 2004

CARTIER & BRESSON, Etat, marchés, réseaux et organisations criminelles entrepreneurial, in BORRICAND, Criminalité organisée et ordre dansla societé, ed. Presses universitaires d’ Aix-Marseille, 1997

CONVENEVOLE & PISANI, Le basi imponibili IVA : un’ analisi del periodo 1982-2001, Documenti di lavoro dell’Ufficio Studi Agenzia delle Entrate, Roma, 2003

DEBUYST, Un regard criminologique sur l’ affaire Dutroux, Revue internationale de criminologie et de police scientifique, 1998

MAILLARD, Un monde sans loi. La criminalité financière en image, ed. Stock, Paris, 1998

MARIGLIANI & PISANI, Le basi imponibili IVA. Aspetti generali e principali risultati per il periodo 1982-2002, Documenti di lavoro dell’ Ufficio Studi Agenzia delle Entrate, Roma, 2006

QUELOZ, Les actions internationales de lutte contre la criminalité organisée: le cas de l’ Europe, Revue de sciences criminelle et de droit pénal comparé, n. 4, 1997

ROZENGART, Le Crime comme produit social et économique, Paris, 1929 ( edizione fuori corso )

SMITH, Wickersham to Sutherland to Katzenbach: Evolving an “ official “ definition for organized crime, in Crime, Law and Social Change n. 16, 1991

SUTHERLAND, Is “ white collar crime “ crime ?, in American Sociological Review, vol. 10, 1945