Il delitto di violenza sessuale -scheda di diritto-

1. Genesi della norma

Il reato di violenza sessuale risulta essere disciplinato dall’articolo 609 bis del Codice Penale e contempla due differenti fattispecie di violenza sessuale: in primis l’ipotesi di violenza sessuale per costrizione – disposta dal primo comma – le cui modalità esecutive risultano essere la violenza, la minaccia e l’abuso di autorità; in secundis l’ipotesi di violenza sessuale per induzione – disposta dal secondo comma – le cui modalità esecutive risultano essere l’abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica dell’offeso e l’inganno attraverso la sostituzione di persona^[1].
Nonostante la legge di riforma numero 66 del 1996 abbia trasferito la disciplina dei reati sessuali nella Sezione relativa ai delitti contro la persona la determinazione giuridica del bene giuridico tutelato non risulta essere – ancora – del tutto pacifica in dottrina. Invero, per quanto attiene la fattispecie delle violenza sessuale per costrizione nulla quaestio in quanto appare difficile disconoscere che l’oggetto della tutela penale sia la libertà sessuale della persona offesa; dubbi sono sorti invece – per parte minoritaria della dottrina – in merito alla fattispecie della violenza sessuale per induzione in quanto si è posto il problema se il bene giuridico tutelato sia la libertà sessuale o l’intangibilità sessuale, tuttavia, ragioni di coerenza sistematica tendono a fare propendere per la soluzione che, anche in questo secondo caso, il bene giuridico tutelato risieda nella libertà sessuale della persona^[2].

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2. Caratteristiche della fattispecie

Il soggetto attivo è “chiunque”, non sono infatti presenti distinzioni di sesso in ordine né al soggetto attivo né al soggetto passivo, trattasi quindi di un reato comune – salvo nel caso di abuso di autorità (reato proprio)^[3].  
 
2.1. Il concetto di “atti sessuali”
Il concetto di “atti sessuali” ha generato grande dibattito in ambito dottrinale a causa del suo essere nozione inafferrabile e carente di descrittività. Invero, è pacifico che gli atti sessuali comprendano gli atti di congiunzione carnale, tuttavia resta da stabilire quale sia la soglia minima al di sotto della quale un atto non possa essere definito come sessuale, escludendo quindi l’applicabilità della fattispecie descritta dall’articolo 609 bis del Codice Penale^[4].
A tal proposito, parte della dottrina ha ritenuto che la nozione di atti sessuali corrisponda alla precedente nozione di atti di libidine, di conseguenza la soglia di rilevanza penale minima non sarebbe mutata rispetto al passato^[5]. Tale tesi però si presta alla medesima obiezione che era stata riferita in passato proprio alla categoria degli atti di libidine, la quale veniva definita spesso con connotazioni marcatamente soggettivistiche e comprensiva di tutti quegli atti nei quali si manifestava l’istinto sessuale dell’individuo sia in forme nomali sia anormali^[6]. Motivo per il quale, stante anche la nuova collocazione dei reati sessuali all’interno del Codice Penale, parrebbe più opportuno reprimere solo quegli atti concretamente lesivi della libertà sessuale dell’individuo^[7].
Invero, altro orientamento dottrinale propone una concezione “oggettivistico-scientifica”, per la quale il concetto di atti sessuali debba essere inteso “in senso oggettivo, con riferimento cioè alla natura oggettivamente sessuale dell’atto in sé considerato, da determinarsi, questa, secondo le indicazioni della scienze mediche-psicologiche, nonché delle scienze antropologico-sociologiche”^[8]. Si tratta quindi di un concetto relativo e variabile. Invero, attualmente, affinché un atto possa considerarsi come atto sessuale, occorre “il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, anale od orale”^[9].
In definitiva, l’atto sessuale deve essere riferito al sesso da un punto di vista anatomico e fisiologico, ed al termine “sesso” non deve essere attribuito il restrittivo significato di zone genitali, ma esso deve essere comprensivo di anche di tutte le parti del corpo che la scienza medica considera come “zone erogene”, indi per cui, affinché si configuri la fattispecie delittuosa in questione occorre che l’aggressione abbia per oggetto una zona erogena del corpo della vittima^[10].
Tuttavia, una ricostruzione di questo tipo non appare del tutto esaustiva in quanto vengono private di tutela tutte quelle situazioni in cui il comportamento dell’agente è pieno e denso di carica erotica ma si rivolge verso parti del corpo non giudicate come erotiche. Di conseguenza, in base a questa nuova – e più condivisibile – interpretazione dottrinale si tratta di attribuire una corretta interpretazione agli impulsi e alle intenzioni soggettive del soggetto attivo^[11].
Tuttavia, anche da un punto di vista delle applicazioni giurisprudenziali non si rinviene un orientamento consolidato in materia, dato che proprio la carenza di tassatività della fattispecie delittuosa de qua lascia ampio margine all’interprete^[12]. 
Ad ogni modo, la Suprema Corte si è espressa in diverse pronunce sulla vexata quaestio inerente al significato corretto da attribuire al concetto di atti sessuali, andandovi a ricomprendere anche atti non limitati ad organi genitali e zone erogene stricto sensu[13].
Tuttavia, come già precisato, l’orientamento della Corte di Nomofilachia appare oltremodo oscillante ed esclusivamente influenzato dal caso di specie, non a caso il bacio e toccamenti vari del corpo della vittima sono stati talvolta ritenuti come vero e proprio atto sessuale, tale altra sono invece stati esclusi dagli atti rilevanti per la configurazione della fattispecie prevista dall’articolo 609 bis del Codice Penale^[14].
Proprio a tal proposito, la sezione III della Cassazione nella sua pronuncia numero 964, datata 13 gennaio 2015, ha esposto che la valutazione della configurazione di un atto come sessuale o meno deve essere accertata dal giudice di merito nel caso concreto^[15].
In definitiva, per la Suprema Corte i fattori che il giudice di merito deve tenere presenti nel caso concreto per la qualificazione o meno di un atto come “sessuale” risultano essere: le modalità della condotta nel suo complesso; il contesto in cui l’azione è stata realizzata; i rapporti intercorrenti tra le persone coinvolte; altri elementi sintomatici di una ingiusta compromissione della libera determinazione della sessualità del soggetto passivo^[16].
 
2.2. Le circostanze attenuanti e aggravanti
Risulta ora essere necessario procedere all’analisi delle singole figure di violenza sessuale disciplinate dall’articolo 609 bis del Codice Penale. Più precisamente – come già accennato – in primis si analizzerà la violenza sessuale per costrizione, enucleata all’interno del comma primo, ed in secundis si analizzerà la violenza sessuale per induzione, enucleata all’interno del comma secondo.
La prima fattispecie disciplinata dal comma primo dall’articolo 609 bis del Codice Penale è la violenza sessuale per costrizione.
Con riguardo all’elemento oggettivo, la condotta del soggetto attivo deve essere commessa con violenza, minaccia o mediante abuso di autorità: trattasi quindi di un reato a forma vincolata^[17]. Il requisito della costrizione evidenzia che il fatto deve avvenire contro la volontà del soggetto passivo; dunque, il presupposto della costrizione fisica è il dissenso della vittima al compiere o subire l’atto sessuale. Detto dissenso deve permanere per tutta la durata della violenza; tuttavia, il consenso può essere revocato anche durante il rapporto – inizialmente consenziente – per il sopravvenire di una nuova situazione, la quale chiaramente dovrà essere accertata con estremo rigore durante il giudizio^[18].
L’oggetto materiale del reato è il corpo umano della persona vivente, vittima o agente, e la perfezione del reato avviene nel momento e nel luogo in cui la vittima subisce o compie l’atto sessuale^[19].
A tal punto pare necessario analizzare le singole connotazioni modali previste dal comma de qua.
Per quanto attiene la violenza essa viene comunemente intesa come impiego di forza o di energia fisica, la quale agisce sulla persona offesa^[20]. Con termini più precisi la vis è l’utilizzazione dell’energia fisica idonea a vincere la resistenza del soggetto passivo, anche se intercorsa per breve lasso temporale^[21].
Per quanto attiene la minaccia essa può essere definita come la prospettazione di un male futuro ed ingiusto. Essa, deve essere necessariamente indirizzata verso la vittima del reato, anche se il destinatario del male può essere anche una persona terza^[22]. Ad ogni modo la minaccia deve essere idonea a coartare la volontà della vittima; la capacità di coartazione deve essere valutata valorizzando ogni circostanza oggettiva e soggettiva^[23].
Per quanto attiene l’abuso di autorità il soggetto attivo è colui che ricopre una posizione di autorità; quindi, in questo caso, trattasi di reato proprio di colui che ricopre la posizione di autorità^[24].
Il concetto di abuso di autorità risulta essere caratterizzato da due nozioni: in primis quella di abuso, ossia del cattivo uso di una posizione di autorità ed in secundis di quella di autorità, la quale va riferita a qualsiasi posizione di superiorità o preminenza^[25]. Si discute in dottrina se per autorità debba intendersi solo quella pubblica o anche quella privata, quest’ultima rappresentata in particolar modo dalla categoria dei datori di lavoro^[26].
Infatti, parte della dottrina ha evidenziato che il fare rientrare all’interno della nozione di autorità anche la figura datore di lavoro andrebbe sicuramente a colmare una lacuna causata dall’assenza di una fattispecie incriminatrice che tuteli le vittime di molestie e di violenze sessuali sul luogo di lavoro ma che, al tempo stesso, una tale interpretazione risulterebbe essere una forzatura interpretativa^[27].
Altra parte della dottrina ritiene invece che non solo il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio ma anche il cittadino semplice, e in particolar modo il datore di lavoro, possa essere soggetto attivo del reato abusando della sua posizione di superiorità gerarchica^[28].
La seconda fattispecie disciplinata dal comma secondo dell’articolo 609 bis del Codice Penale è la violenza sessuale per induzione. La quale risulta essere come la precedente una fattispecie a forma vincolata, la quale per configurarsi necessita di particolari modalità^[29].
La prima ipotesi – disciplinata dall’articolo 609 bis, comma secondo, numero I – si verifica quando il soggetto attivo abusi delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della vittima per realizzare gli abusi sessuali^[30]. Doveroso quindi precisare che: per inferiorità fisica si intende uno stato permanente o transitorio di incapacità fisica di resistere alle iniziative sessuali altrui; per inferiorità psichica si intende uno stato individuale permanente o transitorio, di incapacità totale o parziale – non per forza patologico – di intendere e di volere^[31].
Nel caso specifico sarà quindi necessario verificare se l’handicap fisico o psichico abbia determinato un effettivo stato di inferiorità della vittima e se l’agente, abusando di tale stato, abbia ottenuto un consenso fittizio^[32].
La seconda ipotesi – disciplinata dall’articolo 609 bis, comma secondo, numero II – si verifica quando il soggetto attivo compie atti sessuali con inganno sostituendosi ad altra persona. La condotta incriminata consiste de facto nel compiere atti sessuali attraverso il cosiddetto “scambio di persona”, il quale si verifica nel momento in cui l’agente viene scambiato per persona diversa, con la quale la vittima avrebbe acconsentito ad avere rapporti sessuali^[33]. Trattasi di un’ipotesi singolare e residuale di scarsa attinenza alla realtà, in quanto sia autorevole dottrina sia la giurispudenza di legittimità hanno escluso, in quanto si sarebbe incorsi in una analogia in malam partem, che essa possa comprendere al suo interno anche quei casi di attribuzione – da parte dell’agente – di un falso stato o di false qualifiche^[34].
Orbene, sia le ipotesi di violenza sessuale per costrizione sia di violenza sessuale per induzione sono caratterizzate dalla mens rea del dolo generico dalla rappresentazione e volizione della violenza sessuale attraverso gli elementi del fatto tipico^[35].
Per quanto riguarda la disciplina sanzionatoria^[36] il reato dell’articolo 609 bis del Codice Penale è punito con la reclusione da un minimo edittale di sei anni ad un massimo edittale di dodici anni^[37].

3. Le singole figure di violenza sessuale

L’ultimo comma dell’articolo 609 bis del Codice Penale disciplina una circostanza attenuante speciale ad effetto speciale per i casi di “minore gravità”, la quale desta perplessità a causa del suo carattere indefinito e generico e per il suo essere incongrua rispetto alle finalità di tutela perseguite dal legislatore della riforma^[38].
Breve menzione merita l’articolo 609 ter del Codice Penale il quale – come modificato dalla legge numero 6 del 2019 – prevede l’aggravante dell’aumento della pena di un terzo nel momento in cui i fatti dall’articolo 609 bis del Codice Penale sono commessi: nei confronti di una persona che non abbia compiuto gli anni quattordici (numero 1); con l’uso di armi o sostanze alcoliche o psicotrope lesive della salute della persona offesa (numero 2); da persona travisata o che simuli le qualità di pubblico ufficiale o di altro incaricato di pubblico servizio (numero 3); su persona comunque sottoposta a limitazioni della libertà personale (numero 4); nei confronti di persona che non abbia compiuto gli anni diciotto (numero 5); all’interno di o nelle vicinanze di istituto di istruzione o di formazione frequentato dalla vittima (numero 5 bis); nei confronti di donna in stato di gravidanza (numero 5 ter); nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche separato o divorziato, ovvero colui che alla stessa persona è o è stato legato da relazione affettiva, anche senza convivenza (numero 5 quater); se il reato è commesso da persona che fa parte di un’associazione per delinquere e al fine di agevolarne l’attività (numero 5 quinquies); se il reato è commesso con violenze gravi o se dal fatto deriva al minore, a causa della reiterazione delle condotte, un pregiudizio grave (numero 5 sexies).
La pena della reclusione è ulteriormente aumentata – come disposto dal comma secondo dell’articolo 609 ter – della metà se i fatti sono compiuti nei confronti di persona minore degli anni quattordici e raddoppiata se i fatti sono compiuti nei confronti di persona minore degli anni dieci. 

4. La procedibilità

Infine, per quanto riguarda la procedibilità l’articolo 609 septies del Codice Penale prevede, in via generale, la procedibilità a querela irrevocabile della persona offesa entro sei mesi dalla commissione del fatto; tuttavia, sono fatte salve dal medesimo articolo alcune ipotesi di procedibilità d’ufficio [39]