Il delitto di autoriciclaggio: profili problematici

Il delitto di autoriciclaggio: profili problematici

di Marta Palombieri

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Premessa.

Il delitto di autoriciclaggio è stato introdotto nell’ordinamento italiano all’articolo 648-ter.1 c.p.[1] nel 2014[2], tuttavia, nella fase antecedente la sua introduzione si propendeva per l’inclusione dell’autoriciclaggio nell’art. 648-bis c.p.[3], mediante la soppressione della clausola di riserva «fuori dai casi di concorso nel reato»,  per realizzare l’idea che il soggetto attivo potesse anche essere l’autore del reato presupposto[4]. Il Legislatore, tuttavia, ha optato per la scelta di un’autonoma fattispecie delittuosa, selezionando condotte espressive di un disvalore ulteriore rispetto al reato-base e mutuandole sulle condotte punite dagli articoli 648-bis e 648-ter c.p.[5]. Da quest’opera legislativa è nato il delitto di autoriciclaggio, il quale presenta caratteristiche affini ai summenzionati reati che lo precedono, ma che trova il suo fulcro nella condotta di impiego in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative.

La nuova fattispecie è oggetto di innumerevoli dubbi ermeneutici; difatti, sul piano teorico il dibattito è aperto anche rispetto all’esatta qualificazione del bene giuridico che intende tutelare[6], tuttavia, è sul piano pratico che presenta particolari profili problematici.

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La delimitazione oggettiva della fattispecie: le condotte di sostituzione e trasferimento quali “forme” della condotta di impiego.

Innanzitutto, la prima criticità attiene alla sua delimitazione oggettiva: la condotta punita dall’art. 648-ter.1 c.p. consiste nell’impiego, sostituzione, trasferimento in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative dei proventi delittuosi; il problema attiene all’esatta valenza da attribuire alle condotte di sostituzione e trasferimento, proprie del delitto di riciclaggio, rispetto alle destinazioni tipiche indicate dalla norma. Una prima tesi esclude che le predette condotte debbano riferirsi alle attività nominate dalla norma, ma tale riferimento è inteso unicamente per la condotta di impiego, ampliando così la portata applicativa della fattispecie[7]; altra tesi, invece, sostiene che il riferimento alle attività nominate si applichi a tutte le condotte. Quest’ultima è la soluzione corretta poiché «maggiormente in linea con la ratio dell’autoriciclaggio che è appunto quella di evitare inquinamenti dell’economia legale, con l’effetto peraltro che sostituzione e trasferimento finiranno con il confondersi all’interno della prima condotta, non presentandosi che quali forme di impiego[8]». Anche la Suprema Corte propende per quest’ultima tesi attribuendo, peraltro, alle attività nominate una nozione precisa: qualifica «l’attività economica» come individuata dal codice civile all’art. 2082, ossia quell’attività finalizzata alla produzione di beni ovvero alla fornitura di servizi; mentre, per «attività finanziaria» si fa riferimento a quella qualificata all’art. 106 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUF). La Cassazione precisa anche che le condotte di autoriciclaggio devono essere idonee ad «ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa», ossia la condotta deve avere una specifica capacità cosiddetta dissimulatoria[9]. L’unica nozione ancora oggetto di discussione è quella relativa alle «attività speculative»[10].

La clausola di non punibilità di cui al quarto comma.

Altro profilo problematico dell’autoriciclaggio riguarda la corretta interpretazione della clausola di cui al comma 4, in virtù della quale non sono punibili le condotte di «mera utilizzazione o godimento personale». Tale clausola ridefinisce in negativo il perimetro della fattispecie[11]: il Legislatore, volendo «immobilizzare» il profitto conseguito con il reato presupposto e, quindi, impedire che sia reinvestito economicamente o che inquini il libero mercato, limita la non punibilità alle sole ipotesi in cui i proventi del delitto rimangano nella disponibilità dell’agente, attraverso la mera utilizzazione o il godimento personale, perché solo così non si determina la loro immissione nel circuito economico[12]. Altra tesi, invece, attribuisce a tale clausola unicamente una funzione di specificazione del primo comma, tuttavia, è stata scartata poiché renderebbe superfluo il quarto comma, dovendogli attribuire il diverso significato «nei casi di cui ai commi precedenti».

La realizzazione plurisoggettiva della fattispecie e i rapporti con il delitto di riciclaggio.

Questione centrale della nuova fattispecie è il concorso nell’autoriciclaggio, ossia la realizzazione plurisoggettiva del delitto, che investe i rapporti tra autoriciclaggio e riciclaggio[13]. In particolare, discussa è l’ipotesi in cui la condotta di impiego è posta in essere, su incarico dell’autore del delitto-base, da un terzo. Se si qualificasse l’autoriciclaggio come un reato proprio il terzo sarebbe punibile a titolo di concorso in riciclaggio, ma l’autore del delitto presupposto, attesa la clausola di riserva ivi prevista, rimarrebbe impunito; al contrario, se fosse considerata indifferente la ripartizione dei ruoli, si avrebbe il concorso nell’autoriciclaggio del terzo al quale, però, si applicherebbe una sanzione meno severa[14]. La soluzione è stata prospettata dalla Suprema Corte nel 2018 e fa leva sulla differenziazione del titolo di reato[15]: l’autore o il concorrente nel delitto presupposto che affida al terzo il compimento dell’ulteriore attività di impiego dei proventi delittuosi, risponde di autoriciclaggio; il terzo risponde, invece, ai sensi dell’art. 648-bis c.p. Questa decisione muove dalla ratio della novella del 2014, ossia punire l’autoriciclatore e non, invece, mitigare le pene per il riciclatore come avverrebbe applicando le norme sul concorso di persone nel reato (ex artt. 110 e 117) e l’art. 648-ter.1 c.p. [16]. Tuttavia, si osserva che questa tesi produce una forzatura del dato normativo poiché l’autore o concorrente del delitto-base realizza unicamente una condotta prodromica all’impiego, quindi atipica ai sensi dell’art. 648-ter.1 c.p., affidando al terzo il compimento effettivo della condotta. Pertanto, sarebbe stato opportuno applicare lo schema previsto per altre fattispecie, come l’infanticidio in condizioni di abbandono morale e materiale, ex art. 578 c.p., nel quale si diversifica a livello sanzionatorio il ruolo della madre da quello dei terzi concorrenti[17].

L’inserimento dell’autoriciclaggio nel catalogo dei reati presupposto del d.lgs. 231/2001.

Ulteriore profilo problematico riguarda l’inserimento dell’autoriciclaggio tra i reati presupposto della responsabilità degli enti, attraverso l’interpolazione dell’art. 25-octies del d.lgs. 231 del 2001. Una prima tesi esclude che l’autoriciclaggio rilevi laddove il delitto presupposto non faccia parte del catalogo previsto nel decreto anzidetto minando, altrimenti, il principio di tassatività; questa tesi è stata formulata mediante l’accostamento con le fattispecie associative[18]. Tuttavia, deve essere scartata poiché non è corretto il raffronto con i reati di cui agli articoli 416 e 416-bis c.p.: infatti, nell’autoriciclaggio l’ente, invece che interessarsi all’area di rischio penale relativa al delitto-base, deve contrastare la possibilità che il soggetto interno all’organizzazione aziendale realizzi la condotta tipica ex art. 648-ter.1 c.p.[19]. Quest’ultima tesi era utilizzata quale soluzione esegetica affinché, prima dell’entrata in vigore della legge n. 157 del 2019, si potesse estendere la responsabilità degli enti per i reati tributari. Infatti, si riteneva che i reati tributari potessero costituire il delitto-presupposto dell’autoriciclaggio, grazie all’espressione utilizzata dal legislatore del 2014 «altre utilità», la quale, «è talmente ampia che in essa devono farsi rientrare tutte quelle utilità che abbiano, per l’agente che abbia commesso il reato presupposto, un valore economicamente apprezzabile. Così interpretata la locuzione “altre utilità”, è chiaro che in esse devono farsi rientrare non solo quegli elementi che incrementano il patrimonio dell’agente ma anche tutto ciò che costituisca il frutto di quelle attività fraudolente a seguito delle quali si impedisce che il patrimonio s’impoverisca»[20].

Il problema di diritto intertemporale.

Infine, la norma presenta anche un problema di diritto intertemporale al quale, però, è stata fornita una soluzione. La Suprema Corte chiamata ad esprimersi sul punto afferma che «in relazione all’ipotesi di reato di cui all’art. 648-ter.1 c.p., introdotto dalla l. 14 dicembre 2014 n. 186, è irrilevante la realizzazione del cd. reato presupposto in epoca antecedente all’entrata in vigore di tale normativa[21]». Infatti, pur permanendo un legame con il delitto presupposto, non è tale da influenzare complessivamente il disvalore del fatto: il delitto presupposto era già reato per la legge antecedente, pertanto, il soggetto attivo non può vantare alcuna legittima aspettativa a non essere punito per le successive condotte di sfruttamento dei proventi del delitto realizzato[22].

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Note

[1] Cfr. art. 648-ter.1 c.p.

[2] La fattispecie dell’autoriciclaggio è stata introdotta dall’art. 3 della legge 15 dicembre 2014, n. 186, recante «Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all’estero nonché per il potenziamento della lotta all’evasione fiscale. Disposizioni in materia di autoriciclaggio».

[3] Cfr. art. 648-bis c.p.

[4] Cfr. M. GERACI, Art. 648-ter.1 c.p.: breve analisi degli elementi costitutivi della fattispecie di autoriciclaggio e criticità ad essi collegate, in www.giurisprudenzapenale.com, 2015, 7: il processo di inserimento del reato di autoriciclaggio nell’ordinamento italiano si basava sull’ostacolo della irrilevanza penale del caso in cui vi fosse identità tra il soggetto attivo del delitto-presupposto e quello autore del delitto di riciclaggio. La clausola di riserva, contenuta nell’art. 648-bis, «fuori dei casi di concorso nel reato» e con la quale si escludeva in modo espresso anche ogni contributo causale, aveva di fatto consacrato tale ostacolo. In senso opposto si pone adesso la nuova fattispecie che considera punibile chiunque ponga in essere le molteplici condotte indicate, «avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo», configurando un reato proprio i cui soggetti attivi saranno l’autore del fatto illecito-base ed anche i suoi concorrenti.

[5] Cfr. art. 648-ter c.p.

[6] Cfr. S. SEMINARA, Spunti interpretativi sul delitto di autoriciclaggio, in Dir. pen. proc., 12, 2016, 1636 ss.: questo connubio tra le previsioni degli articoli 648-bis e 648-ter risulta fonte di delicati problemi per individuare il bene tutelato dalla fattispecie. La fusione di questi articoli dovrebbe riflettersi in una caratterizzazione lesiva dell’art. 648-ter.1 proiettata sui medesimi interessi protetti dalle due norme: amministrazione della giustizia da un lato e corretto andamento del mercato dall’altro. A fronte della difficoltà di escludere la configurabilità di un autoriciclaggio di beni di modesto valore, il silenzio della norma non può essere inteso altrimenti che come irrilevanza dell’offesa per l’ordine economico. La tesi che la formulazione dell’art. 648-ter.1 esprime la necessità di un’offesa che dall’amministrazione della giustizia si amplia fino a comprendere il corretto andamento del mercato e la libertà di concorrenza non appare, dunque, dotata di forza cogente. Più specificamente, il testo dell’art. 648-ter.1 discende dalla consapevolezza della potenziale violazione, attraverso la repressione dell’autoriciclaggio, dei principi del ne bis in idem e del nemo tenetur se detegere, che il legislatore ha voluto evitare innestando sul ceppo del reato di riciclaggio una serie di filtri selettivi, necessari rispetto alla meritevolezza e alla necessità di pena ma incapaci di riflettersi sul bene tutelato. La conseguente restrizione apportata al piano della lesione giuridica attraverso elementi estranei non esclude però che essi concorrano a caratterizzarne il disvalore, così ispirando l’interpretazione della fattispecie.

[7] Cfr. A. D’AVIRRO, M. GIGLIOLI, Autoriciclaggio e reati tributari, in Dir. pen. proc., 2015, 139 ss.

[8]A. GULLO, Autoriciclaggio,
Voce per “Il libro dell’anno del diritto Treccani 2016”, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 8.

[9] Cfr. Cass. pen., Sez. II, 28 luglio 2016, n. 33074, in www.pluris.it.

[10] Cfr. Cass. pen., Sez. II, 13 dicembre 2018, n. 9751, in www.pluris.it: secondo la Cassazione, non integra il delitto di autoriciclaggio l’impiego del denaro provento di delitto in puntate al gioco del lotto, non potendosi ricondurre detta condotta alle «attività speculative» incriminate dalla norma, che si caratterizzano per la gestione del rischio secondo criteri razionali ed economici, orientati a minimizzare le occasioni di perdita e a massimizzare quelle di profitto. Contra. Cass. pen., Sez. II, 7 marzo 2019, n. 13795, in www.pluris.it: la Suprema Corte ritiene in questa pronuncia che rientrano nel novero delle attività speculative contemplate dall’art. 648-ter.1, comma primo, c.p., anche il gioco d’azzardo e le scommesse, in quanto attività idonee a rendere non tracciabili i proventi del delitto presupposto e, dunque, tali da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa. La Corte ha specificato che la nozione di «attività speculativa», da intendersi quale investimento ad alto rischio, può essere estesa anche alle predette attività, considerato che il concetto di alea, caratteristico del gioco o della scommessa, non risulta ontologicamente diverso o inconciliabile con quello di rischio calcolabile.

[11] Cfr. A. GULLO, op. cit., 8.

[12] Cfr. Cass. pen., Sez. II, 7 giugno 2018, n. 30399, in www.pluris.it. Vedi anche, Cass. pen., Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 13571, in www.pluris.it: «l’ipotesi di non punibilità di cui all’art. 648-ter.1, quarto comma, c.p., è integrata soltanto nel caso in cui l’agente utilizzi o goda dei beni provento del delitto presupposto in modo diretto e senza compiere su di essi alcuna operazione atta ad ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa». Nel caso di specie, tale clausola non ha trovato applicazione in quanto il ricorrente ha trasferito il denaro dal conto sanmarinese al suo conto inglese, giustificando il trasferimento per l’acquisto di un immobile che veniva, secondo le autorità sanmarinesi, a costituire il successivo impiego per «trasformare il danaro».

[13] Non sembrano esserci problemi nell’ipotesi in cui il terzo estraneo istiga l’autore o concorrente nel delitto presupposto a realizzare la condotta di impiego; la soluzione è quella del concorso del terzo in autoriciclaggio, poiché la condotta del terzo è tipica in base all’art. 648-ter.1 c.p. e non anche ai sensi degli articoli 648-bis o 648-ter c.p.

[14] Cfr. A. GULLO, op. cit., 11 ss.

[15] Cfr. Cass. pen., Sez. II, 17 gennaio 2018, n. 17235, in www.pluris.it.

[16]Cfr. A. GULLO, Realizzazione plurisoggettiva dell’autoriciclaggio: la Cassazione opta per la differenziazione dei titoli di reato, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 6, 2018, 264 ss.: i giudici precisano che la diversificazione dei titoli di reato in relazione a condotte lato sensu concorrenti non costituisce una novità per il sistema penale vigente che ricorre a questa soluzione in alcuni casi di realizzazione plurisoggettiva di fattispecie definite dalla dottrina «a soggettività ristretta» (come l’evasione, l’infanticidio, l’interruzione volontaria di gravidanza in violazione dei limiti di liceità). In queste ipotesi l’ordinamento prevede risposte punitive diversificate per gli autori della vicenda concorsuale.

[17] Cfr. A. GULLO, Autoriciclaggio,
op. cit., 12.

[18] Cfr. Cass. pen., Sez. VI, 20 dicembre 2013, n. 3635, in www.pluris.it: l’ambito di operatività degli artt. 416 e 416-bis c.p., sulla base dei quali tale soluzione è stata avanzata, è stato circoscritto ai soli casi in cui l’associazione abbia a oggetto reati presupposto ex d.lgs. 231 del 2001.

[19] Cfr. A. GULLO, Autoriciclaggio,
op. cit., 13.

[20] Cass. pen., Sez. II, 17 gennaio 2012, n. 6061, in www.laprevidenza.it.

[21] Cass. pen., Sez. II, 15 dicembre 2015, n. 3691, in www.questionegiustizia.it: secondo la Suprema Corte «impropriamente viene invocato il principio di irretroattività della legge penale di cui all’art. 2 c.p. in relazione ad un reato, quale quello di autoriciclaggio, nel quale soltanto il reato presupposto si assume commesso in epoca antecedente l’entrata in vigore della l. 15/12/2014 n. 186, ma quando comunque lo stesso reato era già previsto come tale dalla legge, mentre l’elemento materiale del reato di cui all’art. 648-ter.1 risulta posto in essere […] successivamente all’introduzione della predetta normativa».

[22]Cfr. A. GULLO, Autoriciclaggio,
op. cit., 14.

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