Il controinteressato nei concorsi per l’accesso al pubblico impiego

Appare assolutamente preliminare partire dalla nozione di controinteressato in senso tecnico. La giurisprudenza, al riguardo, accoglie una definizione (ormai pacifica) che trova chiara affermazione nelle parole dell’Adunanza Plenaria (decisione 8 maggio 1996, n. 2) e che continua ad essere avvallata, a più riprese, anche nelle sentenze più recenti (fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. 11 luglio 2001, n. 3895; Cons. Stato, sez. IV, sent. 18 luglio 2005, n. 3813; TAR Lazio, Roma, sez. I quater, sent. 19 aprile 2007, n. 3416).

In particolare, ai fini dell’individuazione dei soggetti controinteressati, è richiesta la presenza di due elementi. Da una parte, il cd. “elemento formale”: l’atto impugnato deve riferirsi direttamente ai soggetti coinvolti o, comunque, consentirne un’agevole individuazione “perché indicati in modo non generico” (Cons. Stato, Ad. pl. 28 settembre 1987, n. 22;Cons. Stato,sez. V, sent. 24 settembre 2003, n. 5462; in dottrina, Mangoni, “Controinteressato e opposizione di terzo nel processo amministrativo”, in Dir. Proc. Amm., 1998, 669). Dall’altra, il cd. “elemento sostanziale”: deve sussistere, in capo al controinteressato, la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ossia di una situazione giuridica soggettiva analoga (ma di segno opposto) a quella che può esser fatta valere da un ricorrente.

I due menzionati elementi devono, tuttavia, ricorrere contestualmente: considerati “parimenti essenziali” (cfr. Cons. Stato, IV, sent. n. 3895/2001), ciascuno di essi – valutato singolarmente – appare “necessario ma non sufficiente” (cfr. Cons. Stato, Ad.Pl., n. 2/1996). Come ancor più precisamente affermato dalTAR Campania, Napoli, sez. V, sent. 4 gennaio 2007, n. 39, “non basta, perché vi sia una posizione di controinteressato tutelata, il solo dato formale della menzione del soggetto nell’atto, ma occorre il dato sostanziale di un fumus di meritevolezza di tutela nel merito di tale supposto controinteresse”.

Prendendo le mosse proprio dalla sentenza ultima richiamata, appare di tutta evidenza come la verifica in ordine alla sussistenza o meno del “fumus di meritevolezza” del controinteresse non possa prescindere da una valutazione degli interessi effettivamente coinvolti nel singolo caso concreto.

Ciò si rende ancor più necessario, quando la situazione fattuale su cui la vicenda processuale va a trovare fondamento risulti connaturata da singolare specificità: è il caso di quelle che la giurisprudenza chiama “procedure concorsuali plurime”.

Si tratta di concorsi in cui i posti – ancorché contestualmente banditi – sono rivolti a diverse categorie di candidati, vuoi per requisiti soggettivi (ad esempio, in caso di riserve previste da leggi speciali per taluni cittadini), vuoi per requisiti oggettivi (ad esempio, in caso di specifici posti preventivamente suddivisi in base al titolo di laurea o specializzazione conseguita dal candidato).

Un esempio concreto è riscontrabile nella vicenda processuale di cui si è occupato il Consiglio di Stato nel 2003: proprio a fronte di una censura di difetto d’integrità del contraddittorio (peraltro poi respinta), la sezione V è stata chiamata a pronunciarsi in tema di controinteressati nell’ambito di un concorso pubblico per la copertura di 8 posti di ingegnere destinati a cinque diverse aree professionali. Il ricorrente era appunto concorrente nella specifica area dei trasporti (cui erano destinati 2 posti). La Consulta ha in quella sede affermato che “i controinteressati relativamente alla vicenda svoltasi innanzi al giudice di primo grado sono esclusivamente i vincitori della procedura concorsuale relativa all’area dei trasporti” (Cons. Stato, sez. V, sent. 24 settembre 2003, n. 5462).

Con una fedele trasposizione del principio sancito nella succitata sentenza, è dunque possibile affermare che – nel caso di un concorso plurimo – sono da ritenersi controinteressati non già tutti i candidati indistintamente, ma esclusivamente quei candidati che hanno a suo tempo inoltrato domanda di partecipazione per la stessa tipologia di posti per i quali si è iscritto anche il ricorrente.

Proprio ai fini dell’individuazione di un controinteressato “idoneo” (nel senso spiegato nel precedente punto), il ricorrente – prima della proposizione del ricorso – dovrebbe inoltrare una formale richiesta di accesso agli atti all’Amministrazione procedente, al fine di ottenere una più esatta indicazione delle generalità degli altri candidati.

Infatti, soprattutto nell’ambito delle procedure concorsuali a respiro nazionale, la graduatoria che si intende impugnare suole spesso riportare i soli nominativi dei candidati giudicati idonei.

Procedere dunque ad una loro più esatta identificazione od anche solo all’individuazione del comune di loro residenza diviene cosa talmente ardua da trascendere completamente i confini della “ordinaria diligenza”, con l’immancabile conseguenza di ritrovarsi nell’impossibilità concreta di ottemperare agli obblighi di notifica.

Il problema troverebbe quindi in un preventivo accesso agli atti la sua più semplice soluzione. Questione è che l’Amministrazione molto spesso o nega tale accesso (riportando le più disparate motivazione in un provvedimento esplicito di rigetto) o lascia cadere sulla richiesta un’ipotesi di silenzio-diniego. In entrambi i casi, la mera proposizione dell’istanza d’acceso non libera il (futuro) ricorrente dall’obbligo di notifica ai controinteressati.

E’ infatti circostanza ripetutamente chiarita in giurisprudenza che l’omessa notifica ai controinteressati non appare giustificabile con la mancata ostensione degli atti da parte dell’amministrazione, quando il ricorrente non si sia in alcun modo attivato contro l’inerzia della PA e non abbia avviato le procedure di legge ad hoc previste (sul punto, TAR Campania, Napoli, sez. VI, sent. 27 febbraio 2007, n. 1264).

Quindi, sarà compito del ricorrente – a fronte del negato accesso – attivarsi nuovamente, seguendo una delle tre seguenti vie: a) proponendo ricorso avverso il diniego (tacito od espresso che sia) innanzi al TAR competente (anche, in via incidentale, dinnanzi allo stesso giudice amministrativo presso cui pende il merito); b) proponendo autonomo ricorso alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (ai sensi del combinato disposto dell’art. 25, 4° legge 241/1990 e dell’art. 12 d.P.R. 184/2006); c) chiedendo al giudice del merito di essere autorizzato alla notifica per pubblici proclami ex R.D. n. 642/1907.

Ritornando alle parole del Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 5462/2003, si presenta un ulteriore e tutt’altro che trascurabile rilievo: a ben vedere, sono definiti “controinteressati” solo quei soggetti che siano risultati vincitori all’interno di una graduatoria concorsuale finale e definitiva.

E’ infatti jus receptum che nei pubblici concorsi la posizione di controinteressato (e quindi di contraddittore necessario) è riscontrabile solo in quei soggetti che siano risultati idonei in una graduatoria finale di merito, visto che solo in tale occasione “l’eventuale esito positivo (di un’impugnativa) potrebbe pregiudicare la situazione, ancorché in via astratta e remota, …dei promossi che devono, di conseguenza, essere posti in grado di intervenire nel giudizio a tutela delle posizioni così acquisite” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. 18 luglio 2005, n. 3813; in tal senso, anche Cons. Stato, sez. V, sent. 22 maggio 2001, n. 2824 e Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 23/2008).

In realtà, perché si possa parlare di controinteressati in senso tecnico, neppure basta la mera presenza di una graduatoria finale.

Occorre altresì che, dalla lettura delle doglianze sviluppate nel ricorso, possa evincersi che l’accoglimento di una o più di tali censure sia in grado di ledere in concreto una situazione giuridica qualificata (e non una mera aspettativa di fatto) dell’eventuale controinteressato.

Sul punto, la giurisprudenza ha fornito una ben precisa elencazione dei casi di tale “lesione in concreto”: (a) quando le censure sono dirette alla caducazione dell’intera procedura concorsuale anche per la parte che concerne gli idonei (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 26 novembre 2007, n. 11756; Cons. Stato, sez. VI, sent. 20 aprile 1991, n. 225); (b) quando le censure sono volte alla riassegnazione totale dei punteggi (ed allora l’attribuzione al ricorrente di un punteggio superiore comporterebbe lo scavalcamento del candidato che, originariamente, aveva ottenuto un maggior numero di punti; cfr. Cons. Stato, sez. VI, sent. 8 febbraio 2002, n. 1908); (c) quando le censure potrebbero determinare la modificazione dell’ordine della graduatoria (ed allora il ricorso va notificato solo a chi, da tale modifica, deriverebbe una collocazione peggiore; cfr. TAR Puglia, Bari, sez. II, sent. 21 marzo 2008, n. 654).

Se nessuna di queste ipotesi trova riscontro nel caso concreto e dunque il ricorso, per come è stato proposto, non è in grado di sovvertire le posizioni di chi si è utilmente collocato in una graduatoria, allora la graduatoria stessa (ancorché definitiva) rappresenta per il ricorrente una mera statuizione di diniego che non vede controinteressati. 

Appurato che, in un concorso plurimo, gli unici soggetti che possano idoneamente definirsi “controinteressati” sono i candidati che, come il ricorrente, concorrono per una precisa categoria di posti; chiarito che l’individuazione di detti soggetti può risultare ostacolata dalla mancata ostensione di atti da parte dell’Amministrazione; rilevato comunque che, al momento della proposizione del ricorso, può non essere riscontrabile alcun controinteresse diverso da quello dei citati candidati, la difesa può comunque nel frattempo procedere alla notifica del ricorso nei confronti di uno qualsiasi dei candidati, ancorché partecipante per altra tipologia di posto.

Si tratterà, ovviamente, di una scelta difensiva da operarsi più per un adempimento formale che per reale necessità, giacché un simile “controinteressato pro forma” vanta il mero interesse di fatto (e non già giuridico) a prendere contezza della pendenza della vicenda processuale del ricorrente.

Ma occorre sempre essere perfettamente consapevoli che la prospettata assenza di controinteressati al momento dell’instaurazione del giudizio è rebus sic stantibus.

Come noto, accade sovente che, in pendenza di un processo d’impugnazione, il procedimento concorsuale continui il proprio corso, si evolva nelle fasi successive e giunga, infine, al suo momento conclusivo, quando l’Amministrazione adotta atti che attribuiscono a terzi posizioni di vantaggio che non era possibile identificare al momento della proposizione del ricorso (cd. controinteressati successivi).

In tal caso (e solo in tal caso), potrebbe effettivamente rendersi necessaria un’integrazione del contraddittorio. Naturalmente, anche a fronte di tali sopravvenute posizioni di vantaggio, resta doveroso l’espletamento di un vaglio, ancorché sommario e prognostico, in ordine al “fumus di meritevolezza” di una loro tutela nel merito e, quindi, in ordine alla necessità di procedere alla suddetta integrazione del contraddittorio.

 

 7.1. Massime nella più recente giurisprudenza amministrativa – Rassegna TAR

 

 

 

 

 

 

 

 

avv.Diana Argenio

Foro di Bologna