Qual è il parere dell’adito giudice di appello siciliano avverso un ricorso nel quale si richiedere che < la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché, all’atto di presentazione della propria offerta, aveva omesso di dichiarare quali parti dell’attività le imprese facenti parti dell’ATI si erano impegnate a svolgere, in violazione della prescrizione contenuta nell’articolo 13 della legge n. 109/1994, dell’articolo 93 del DPR n. 554/199, dell’articolo 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163/2006, della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici n. 75 del 6 marzo 2007 e dei principi generali in materia di offerte delle ATI.>?
L’articolo 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici prescrive che "Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati". La dizione della norma è chiarissima, imponendo un preciso onere a carico dei concorrenti, che non deve essere ripetuto nei singoli bandi o capitolati. Si tratta, cioè, di una previsione normativa diretta ad integrare, automaticamente, le prescrizioni concretamente applicabili alla singola gara, senza alcuna necessità di espliciti richiami nel bando di gara. Ai sensi dell’art. 37 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, il raggruppamento temporaneo di imprese, che partecipi ad una gara pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi, ha l’obbligo di indicare nella sua offerta le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, trattandosi per la stazione appaltante di dato conoscitivo essenziale al fine di verificare il possesso dei richiesti requisiti di idoneità. Ciò chiarito, va osservato, in linea di fatto, che effettivamente, l’offerta dell’ATI controinteressata non ha indicato la suddivisione delle prestazioni fra le imprese componenti il raggruppamento. Tale circostanza storica, del resto, non è contestata dalla parte appellata ed emerge inequivocamente dalla documentazione della gara. Pertanto, l’ATI controinteressata è stata illegittimamente ammessa alla procedura selettiva, per violazione dell’obbligo di indicare la suddivisione delle prestazioni fra le diverse imprese componenti il raggruppamento
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 297 del 22 aprile 2009 , emessa dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
Nel merito, l’appellante sostiene che la società BETA avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché, all’atto di presentazione della propria offerta, aveva omesso di dichiarare quali parti dell’attività le imprese facenti parti dell’ATI si erano impegnate a svolgere, in violazione della prescrizione contenuta nell’articolo 13 della legge n. 109/1994, dell’articolo 93 del DPR n. 554/199, dell’articolo 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163/2006, della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici n. 75 del 6 marzo 2007 e dei principi generali in materia di offerte delle ATI.
La società BETA eccepisce, anzitutto, l’inammissibilità della censura, articolando un appello incidentale, con cui sostiene che l’interessata avrebbe dovuto impugnare il bando di gara, che nulla prevedeva al riguardo.
L’eccezione non è fondata. L’articolo 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici prescrive che "Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati". La dizione della norma è chiarissima, imponendo un preciso onere a carico dei concorrenti, che non deve essere ripetuto nei singoli bandi o capitolati.
Si tratta, cioè, di una previsione normativa diretta ad integrare, automaticamente, le prescrizioni concretamente applicabili alla singola gara, senza alcuna necessità di espliciti richiami nel bando di gara.
Pertanto, la parte che intenda far valere la violazione di tali prescrizioni, impugnando il provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI che abbia omesso di fornire la richiesta dichiarazione, non è affatto tenuta ad impugnare il bando o la lex specialis di gara, al fine di lamentare l’omessa inserzione di una clausola, che risulterebbe, del resto, meramente riproduttiva della prescrizione legislativa assolutamente inderogabile.
Ma non solo
Nel merito, la parte appellata eccepisce che le disposizioni invocate dalla ricorrente non siano applicabili nella presente fattispecie, riguardante, a suo dire, un appalto di lavori pubblici di manutenzione: l’obbligo di indicazione delle quote delle prestazioni contrattuali di ciascun componente del raggruppamento, infatti, sussisterebbe solo per gli appalti di servizi e forniture, in base all’inequivoca formulazione del citato articolo 37.
Va premesso che, contrariamente a quanto obiettato dall’appellante, la deduzione in esame è certamente ammissibile in sede di appello, perché essa non introduce affatto una domanda o un’eccezione nuova in secondo grado, ma, esprime, in modo rituale, una tesi difensiva, legata alla interpretazione delle norme applicabili alla presente vicenda.
Tuttavia, la difesa dell’appellata non è condivisibile nei suoi contenuti. In punto di fatto, è sufficiente osservare che il contratto oggetto della presente controversia riguarda la “manutenzione” degli impianti ascensori. Si tratta, quindi, nella sostanza, di un appalto di servizi, nonostante alcune possibili – ma del tutto marginali – imprecisioni terminologiche contenute nel bando di gara. Infatti, l’importo a base d’asta è pari a 736.221 euro, oltre a 24.955 euro per piani di sicurezza ed euro 18.671, per lavori in economia.
Dal quadro economico dell’appalto e dalla descrizione dell’oggetto delle attività contrattuali emerge con chiarezza che le prestazioni sono, per la massima parte, riconducibili allo svolgimento di servizi, mentre la percentuale relativa ai lavori in senso stretto, da realizzarsi in economia, è pressoché trascurabile.>
A cura di Sonia Lazzini
N. 297/09 Reg.Dec.
N. 72 Reg.Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunziato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 72/2008, proposto da
ALFA GROUP s.r.l.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Lupo ed elettivamente domiciliato in Palermo, piazza G. Amendola, 43, presso lo studio dell’avv. Tommaso Raimondo;
contro
l’ISTITUTO AUTONOMO PER LE CASE POPOLARI DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituto in giudizio,
la BETA ELEVATORS’ SERVICE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in nome proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con la BETA ASCENSORI s.p.a., nonchè della BETA ASCENSORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, anche ricorrenti incidentali, rappresentate e difese dall’avv. Andrea Di Lieto elettivamente domiciliate in Palermo, via G.B. Filippo Basile, presso l’avv. Sansone Giuseppe;
e nei confronti
– della GAMMA s.r.l., in persona dell’amministratore unico, anche in qualità di impresa capogruppo mandataria della costituenda ATI con la GAMMADUE s.p.a., e della GAMMADUE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio,
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione III, n. 3398/2007 del 14 dicembre 2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione ed il ricorso incidentale della BETA Elevators’ Service s.r.l. in proprio e nella qualità e della BETA Ascensori s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria decisione interlocutoria n. 697/2008;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 novembre 2008 il Consigliere Marco Lipari, e uditi altresì l’avv. F. Lupo per la società appellante e l’avv. G. Immordino, su delega dell’avv. A. Di Lieto per la Soc. BETA Elevators’ Service ed altri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
- In primo grado, la società ALFA Group s.r.l. ha chiesto l’annullamento del verbale di gara del 12 giugno 2007, relativo all’ap-palto di lavori di manutenzione degli impianti ascensore degli alloggi di proprietà e/o in gestione dell’I.A.C.P. di Palermo nella parte in cui: – non è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’offerta prodotta dalla costituenda ATI GAMMA s.r.l. – GAMMADUE s.p.a.; – non sono state individuate le ulteriori cause di esclusione dalla gara dell’offerta prodotta dalla costituenda ATI BETA Elevators’ Service.
Con sentenza n. 3398 del 14 dicembre 2007, il T.A.R. per la Sicilia, sez. III:
- ha ritenuto fondate le censure articolate con il ricorso principale nei confronti dell’ATI GAMMA – GAMMADUE, con le quali si sostiene che tale soggetto avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per mancata indicazione della quota di lavori di spettanza a ciascun partecipante al raggruppamento;
– mentre, ha dichiarato inammissibili le censure proposte nel medesimo ricorso nei confronti dell’ATI BETA Elevators’ Service.
Secondo il primo giudice, l’ATI BETA, con autonomo ricorso, ha impugnato in via giurisdizionale la propria esclusione dalla gara; pertanto, la ALFA Group s.r.l. non può proporre, in via principale, censure astrattamente idonee a supportare un eventuale ricorso incidentale (rispetto al ricorso proposto dall’ATI BETA, avverso la sua esclusione dalla gara).
- La sentenza, nella parte in cui dichiara tale inammissibilità, è stata impugnata dalla ALFA Group s.r.l., che ne chiede la riforma, riproponendo le censure di merito non esaminate dal tribunale.
L’intimata società BETA Elevators’ Service s.r.l., costituitasi in giudizio, sostiene l’infondatezza del ricorso e propone, a sua volta, un appello incidentale.
- Con decisione interlocutoria n. 697/2008, il Consiglio ha richiesto l’acquisizione del fascicolo di primo grado. L’incombente istruttorio è stato regolarmente eseguito.
- L’appello, che contesta la pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado e ripropone le censure disattese dal TAR, è fondato.
- Il tribunale ha giudicato inammissibile il ricorso principale proposto dall’attuale appellante, diretto ad accertare l’illegittimità dell’ammissione alla procedura selettiva della società BETA, per ragioni diverse da quelle indicate dal seggio di gara con il provvedimento di esclusione.
A dire dei giudici di primo grado, l’attuale appellante avrebbe potuto far valere ritualmente tale illegittimità esclusivamente mediante lo strumento del ricorso incidentale, da proporre, peraltro, nel diverso processo, originato dal ricorso proposto dalla BETA contro il proprio atto di esclusione.
In tale prospettiva, secondo la sentenza appellata, le censure articolate dalla Società ALFA avrebbero il solo scopo di tenere fermo il provvedimento di esclusione della società BETA, paralizzando, quindi, la domanda di annullamento formulata dalla stessa società BETA con il proprio autonomo ricorso principale.
- La tesi della sentenza impugnata, tuttavia, trascura di considerare che la società Garvin non è stata evocata in giudizio dalla Società BETA, nel processo originato dal ricorso proposto contro la sua esclusione.
Pertanto, l’attuale appellante non era in condizione di proporre un ricorso incidentale, considerando che tale strumento processuale compete, esclusivamente, ai soggetti destinatari della notifica del ricorso principale.
- Né si potrebbe ipotizzare, ovviamente, un onere della società ALFA di intervenire nel giudizio proposto dalla Società BETA, per l’annullamento della sua esclusione dalla gara , al solo scopo di prospettare, in via incidentale e condizionata, ulteriori e diverse ragioni di illegittimità dell’eventuale ammissione della Società BETA alla procedura selettiva.
- Non è contestabile, poi, l’interesse attuale, diretto e concreto, dell’appellante all’accertamento di ulteriori motivi di illegittimità dell’ammissione alla gara della Società BETA, considerando che detta società è collocata, nella graduatoria provvisoria della procedura selettiva al secondo posto, a fronte del terzo assegnato alla società ALFA.
- Nel merito, l’appellante sostiene che la società BETA avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché, all’atto di presentazione della propria offerta, aveva omesso di dichiarare quali parti dell’attività le imprese facenti parti dell’ATI si erano impegnate a svolgere, in violazione della prescrizione contenuta nell’articolo 13 della legge n. 109/1994, dell’articolo 93 del DPR n. 554/199, dell’articolo 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163/2006, della deliberazione dell’Autorità di Vigilanza dei contratti pubblici n. 75 del 6 marzo 2007 e dei principi generali in materia di offerte delle ATI.
- La società BETA eccepisce, anzitutto, l’inammissibilità della censura, articolando un appello incidentale, con cui sostiene che l’interessata avrebbe dovuto impugnare il bando di gara , che nulla prevedeva al riguardo.
L’eccezione non è fondata. L’articolo 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici prescrive che "Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati". La dizione della norma è chiarissima, imponendo un preciso onere a carico dei concorrenti, che non deve essere ripetuto nei singoli bandi o capitolati.
Si tratta, cioè, di una previsione normativa diretta ad integrare, automaticamente, le prescrizioni concretamente applicabili alla singola gara, senza alcuna necessità di espliciti richiami nel bando di gara.
Pertanto, la parte che intenda far valere la violazione di tali prescrizioni, impugnando il provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI che abbia omesso di fornire la richiesta dichiarazione, non è affatto tenuta ad impugnare il bando o la lex specialis di gara, al fine di lamentare l’omessa inserzione di una clausola, che risulterebbe, del resto, meramente riproduttiva della prescrizione legislativa assolutamente inderogabile.
- Questa soluzione interpretativa è conforme ai principi generali in materia di gare pubbliche: si è affermato, in tal senso, che “l’integrazione ex lege del bando non comporta in linea di principio una lesione dell’affidamento, in quanto non si può ritenere diligente il comportamento di un concorrente il quale ritenga che il bando di concorso – lex specialis rispetto alla disciplina generale contenuta nel d.lg. n. 163 del 2006 – costituisca l’unica fonte normativa disciplinante la gara (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 4 giugno 2008 , n. 5477).
- Sotto diverso profilo, poi, altra giurisprudenza di merito ha rilevato l’essenzialità della prescrizione richiamata, in funzione della sua precisa finalità di tutela dell’interesse pubblico al puntuale riscontro della idoneità degli esecutori delle prestazioni contrattuali.
Ai sensi dell’art. 37 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, il raggruppamento temporaneo di imprese, che partecipi ad una gara pubblica per l’affidamento di un appalto di servizi, ha l’obbligo di indicare nella sua offerta le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, trattandosi per la stazione appaltante di dato conoscitivo essenziale al fine di verificare il possesso dei richiesti requisiti di idoneità (T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 8 aprile 2008 , n. 603).
- Nel merito, la parte appellata eccepisce che le disposizioni invocate dalla ricorrente non siano applicabili nella presente fattispecie, riguardante, a suo dire, un appalto di lavori pubblici di manutenzione: l’obbligo di indicazione delle quote delle prestazioni contrattuali di ciascun componente del raggruppamento, infatti, sussisterebbe solo per gli appalti di servizi e forniture, in base all’inequivoca formulazione del citato articolo 37.
- Va premesso che, contrariamente a quanto obiettato dall’appellante, la deduzione in esame è certamente ammissibile in sede di appello, perché essa non introduce affatto una domanda o un’eccezione nuova in secondo grado, ma, esprime, in modo rituale, una tesi difensiva, legata alla interpretazione delle norme applicabili alla presente vicenda.
- Tuttavia, la difesa dell’appellata non è condivisibile nei suoi contenuti. In punto di fatto, è sufficiente osservare che il contratto oggetto della presente controversia riguarda la “manutenzione” degli impianti ascensori. Si tratta, quindi, nella sostanza, di un appalto di servizi, nonostante alcune possibili – ma del tutto marginali – imprecisioni terminologiche contenute nel bando di gara . Infatti, l’importo a base d’asta è pari a 736.221 euro, oltre a 24.955 euro per piani di sicurezza ed euro 18.671, per lavori in economia.
- Dal quadro economico dell’appalto e dalla descrizione dell’oggetto delle attività contrattuali emerge con chiarezza che le prestazioni sono, per la massima parte, riconducibili allo svolgimento di servizi, mentre la percentuale relativa ai lavori in senso stretto, da realizzarsi in economia, è pressoché trascurabile.
Ciò chiarito, va osservato, in linea di fatto, che effettivamente, l’offerta dell’ATI BETA non ha indicato la suddivisione delle prestazioni fra le imprese componenti il raggruppamento. Tale circostanza storica, del resto, non è contestata dalla parte appellata ed emerge inequivocamente dalla documentazione della gara.
Pertanto, l’ATI BETA è stata illegittimamente ammessa alla procedura selettiva, per violazione dell’obbligo di indicare la suddivisione delle prestazioni fra le diverse imprese componenti il raggruppamento.
- Ne deriva, quindi, la fondatezza della censura articolata dall’attuale appellante in primo grado, giudicata inammissibile dal tribunale.
In definitiva, quindi, l’appello principale deve essere accolto, mentre l’appello incidentale deve essere respinto. Per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado vanno annullati gli atti impugnati anche nella parte riguardante l’ammissione alla gara dell’ATI BETA. Le spese dei due gradi possono essere compensate.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale, compensando le spese dei due gradi;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 26 novembre 2008, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente, Paolo D’Angelo, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Pietro Ciani, Componenti.
F.to: Pier Giorgio Trovato, Presidente
F.to: Marco Lipari, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario
Depositata in segreteria
il 22 aprile 2009
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