Il Consiglio di Stato sul potere di agire in autotutela sancisce che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’inefficacia del contratto eventualmente già sottoscritto

L’Amministrazione ha il potere di annullare l’aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico

In tale evenienza e in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale, ovvero, come nella specie, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato

risulta esente da censure ll’operato del Comune che, nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela, ha ritenuto di dover annullare gli atti illegittimamente posti in essere.

Risultano presenti infatti tutti i presupposti che la legge (art 21 nonies della legge n. 241 del 1990) richiede per poter procedere in via di autotutela. E quindi non solo l’illegittimità degli atti ma anche evidenti ragioni di interesse pubblico, l’esercizio dell’attività di autotutela entro un termine ragionevole, la valutazione degli interessi dei destinatari certamente recessivi, in relazione alla particolarità della vicenda, rispetto all’interesse pubblico

Per quanto riguarda poi l’affermazione della appellante secondo cui il Comune non poteva comunque recedere da un contratto già sottoscritto (secondo motivo di appello), si deve ricordare che nella fattispecie non può parlarsi di recesso unilaterale dal contratto ma di caducazione del contratto a seguito dell’annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione.

Infatti l’accertata illegittimità della procedura di affidamento di un’opera o di un servizio da parte di una pubblica amministrazione determina, in generale, oltre l’annullamento degli atti di aggiudicazione ritenuti illegittimi anche l’inefficacia del contratto eventualmente già sottoscritto (cfr. fra le più recenti, Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998).

Questa Sezione, in relazione al possibile esercizio in materia dei poteri autotutela, ha affermato che, anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

E l’Amministrazione ha il potere di annullare l’aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico. In tale evenienza e in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale, ovvero, come nella specie, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti. Infatti il contratto non ha una autonomia propria ed è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato restando “caducato” a seguito dell’annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione (cfr. per alcuni profili Consiglio Stato, ******** plenaria, 30 luglio 2008 n. 9, secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione determina un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato).

In relazione al quadro descritto non può darsi quindi rilievo alla affermazioni della Ricorrente circa il vantaggio di natura economica che l’amministrazione comunale avrebbe potuto ricevere dalla realizzazione dei servizi e delle opere oggetto dell’affidamento poi annullato.

Queste le norme di riferimento:

Legge 7 agosto 1990, n. 241_Nuove norme sul procedimento amministrativo

(…)

Art. 21-quinquies. (Revoca del provvedimento)

1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

(comma così modificato dall’Allegato 4, articolo 4, del decreto legislativo n. 104 del 2010)

1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.

(comma aggiunto dall’art. 12, comma 4, del decreto-legge n. 7 del 2007, soppresso dalla legge di conversione n. 40 del 2007, reintrodotto dall’articolo 13, comma 8-duodeviecies dello stesso decreto-legge n. 7 del 2007, aggiunto dalla citata legge di conversione n. 40 del 2007)

1-ter. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.

(comma, identico al comma 1-bis, aggiunto dall’articolo 12, comma 1-bis, legge n. 133 del 2008)

(…)

Art. 21-nonies. (Annullamento d’ufficio)

(si veda anche l’articolo 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004)

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.

2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

(…)

articolo 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004

136. Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.

art. 11, co. 9, del d.lgs. n. 163 del 2006

9. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario.(…)

Con i migliori saluti.

Questo il giudice di riferimento:

Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104

Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo

(G.U. n. 156 del 7 luglio 2010)

(…)

Capo III – Giurisdizione amministrativa_Art. 7 – Giurisdizione amministrativa

1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.

2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

(…)

LIBRO V – NORME FINALI

Art. 133 – Materie di giurisdizione esclusiva

1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge:

4) determinazione e corresponsione dell’indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo;

(…)

e) le controversie:

1. relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative

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Si legga anche

la decisione numero 1998 del 9 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

è principio consolidato quello secondo cui la regolarità contributiva è richiesta in via dinamica, vale a dire non solo per tutto lo svolgimento della gara e al momento della stipulazione del contratto, ma anche al momento della partecipazione alla gara , restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione

la irregolarità rende oggettivamente falsa (e di per sé ragione di esclusione) la dichiarazione resa dalla Controinteressata due che in sede di gara aveva dichiarato di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali.

l’Amministrazione se da un lato deve rimuovere il contratto (se nel frattempo stipulato), dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione , a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima. Invero, annullata l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori o del servizio è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento (V. la recente decisione di questo Consiglio, sez. VI, 11 gennaio 2010 n.20) .

Il TAR ha ritenuto di non condividere le censure proposte dalla ricorrente, attinenti alla errata o incongrua valutazione delle offerte, alla illegittima composizione della commissione giudicatrice e alla illegittima ammissione della aggiudicataria (per irregolarità contributiva della mandante Controinteressata due ritenendo tra l’altro a quest’ultimo riguardo che:

“4. Parimenti infondato è il quarto motivo di ricorso. A mezzo dello stesso, la ricorrente deduce che la Impianti Elettrici Calabresi s.n.c., capogruppo dell’ATI aggiudicataria, non era, al momento della scadenza del bando di gara in regola con gli obblighi contributivi. Tale grave irregolarità, dimostrata dal DURC, ottenuto dalla ricorrente a seguito di accesso, si appaleserebbe quale motivo idoneo e sufficiente a fondare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma I, lett. i), D.Lgs. n. 163/06.

La circostanza è stata ulteriormente trattata ed approfondita nelle memorie conclusive: la controinteressata ivi chiarisce di aver inoltrato richiesta del DURC in data 15 luglio 2008, in vista della stipula di in contratto di appalto con altra amministrazione e di aver ricevuto, il successivo 29 luglio, attestazione di irregolarità al 16 luglio 2008. Verificato che trattavasi del mancato pagamento di una rata della contribuzione INAIL per l’anno in corso, provvedeva immediatamente alla regolarizzazione, tant’è che, a seguito di nuova richiesta del DURC avanzata il 30 luglio, lo stesso risultava regolare. Precisa, altresì, che l’irregolarità era da imputare ad una rata di circa €.20.000 scaduta il 16 maggio 2008, a fronte della quale, l’amministrazione, constatato il mancato tempestivo pagamento della singola rata, aveva annotato a debito l’intero ammontare contributivo residuo, pari a circa €. 60.000 oltre gli interessi. Trattavasi dunque, nella tesi del controinteressato, di un mero ritardo nel pagamento e non di una irregolarità rilevante ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06.

4.1. Deve in proposito rilevarsi che l’art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, nel richiedere il presupposto della gravità delle violazioni ed il loro definitivo accertamento stabilisce, in via generale ed in linea con le indicazioni interpretative della Corte di Giustizia (cfr. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04 e C-228/04), che l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo ove sia grave e definitivamente accertato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 22 ottobre 2008, n. 537, in termini Cons. St., VI, 27 febbraio 2008 n. 716) e non già quando l’impresa non sia in regola con il versamento al momento della scadenza del bando, atteso che, in tale ultima ipotesi, trattasi di mero ritardo produttivo di interessi e non di “violazione definitivamente accertata”. Del resto, la scelta del legislatore italiano di attuare, nel modo descritto, il disposto dell’art. 45 della direttiva 2004/18 – il quale fa invece riferimento al diverso e più ampio concetto di regolarità contributiva – è già stato esaminato, sia pur in relazione ad una prassi antecedente all’entrata in vigore del d.lgs 163/2006, dalla Corte di Giustizia che ha in quell’occasione affermato la facoltatività del recepimento della predetta causa di esclusione ed, a fortiori, la possibilità di recepimento con minor grado di rigore (cfr. Corte di Giustizia CE, I, 9 febbraio 2006, C-226/04).

Dinanzi alle posizioni già espresse dalla Corte di Giustizia ed avuto riguardo al tenore letterale dell’art. 38 cit. si ritiene non sussistano i presupposti per una nuova rimessione della questione interpretativa alla Corte medesima, pur sollecitata dalla controinteressata per l’ipotesi di specifica soccombenza.

Come accennato, nel caso di specie trattasi di un ritardo nel pagamento di una rata di un debito contributivo, tra l’altro sanato pochi giorni dopo la conoscenza, non sussumibile nel concetto di violazione grave e definitivamente accertata preso a riferimento dal legislatore quale causa di esclusione. Logico corollario è la conseguente insussistenza dell’ulteriore causa di esclusione, pur prefigurata dalla ricorrente, consistente nella falsità della dichiarazione, resa dall’A.T.I. Controinteressata S.p.A. -Controinteressata due S.n.c.in sede di offerta, di non trovarsi in alcuna delle situazione di cui all’art. 38”.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, censurando le argomentazioni del TAR, con riguardo tra l’altro al quarto motivo del ricorso originario e osservando in proposito che:

-contrariamente a quanto statuito dal TAR, l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la soc. Impianti elettrici calabresi (Controinteressata due), mandante di tale ATI, ha violato l’art. 38 comma 1° lett. i) D. L.vo n.163/2006 per non essere in regola con gli obblighi contributivi al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (21 luglio 2008) per mancato versamento dei premi ed accessori dovuti al 16 luglio 2008 per circa euro 60.000 (come documentato in atti); né può ritenersi non grave tale irregolarità secondo quanto previsto dal D. M. 24 ottobre 2007 e nella specie la conoscenza del debito maturato va rapportata non alla data del rilascio del DURC negativo (29 luglio 2008), come erroneamente ritenuto dal TAR, ma alla data di scadenza della rata (16 maggio 2008); in ogni caso non può riconoscersi alcun effetto sanante ai fini della partecipazione alla gara al successivo pagamento.

Ha concluso chiedendo il risarcimento del danno anche per equivalente.

3.Si sono costituiti in giudizio l’Azienda ospedaliera e l’ATI aggiudicataria Controinteressata-Controinteressata due.

L’azienda ha rilevato che il DURC negativo prodotto dalla ricorrente in primo grado riguarda un’altra gara indetta dal comune di Rombiolo e comunque l’irregolarità riscontrata non costituisce una violazione grave e definitivamente accertata, ma un mero ritardo poi sanato come risulta dal DURC del 9 marzo 2009, rilasciato in relazione all’appalto in esame.

L’ATI aggiudicataria a sua volta ha proposto appello incidentale insistendo sulla regolarità del DURC presentato e precisando che i contributi dovuti erano stati già acclarati dall’Ente previdenziale che aveva accolto l’istanza di rateizzazione e che vi era stato sollecito pagamento una volta conosciuto l’omesso versamento; che rileva solo la regolarità del DURC presentato in sede di aggiudicazione e che l’art. 38 D. L.vo n. 163/2006 non opera una chiara scelta al fine di stabilire il momento di rilevanza della regolarità contributivi (al momento della domanda o dell’aggiudicazione) in contrasto con la normativa comunitaria di cui all’art. 29 direttiva 1992/50/CE e di cui all’art. 45 direttiva 2004/18/CE che richiede di precisare in anticipo il termine della regolarità contributiva, tanto più che l’art. 2 del D. L n.210/2002 (convertito dalla L. n.266/2002) riferisce la regolarità contributiva all’affidamento dell’appalto e non al momento della partecipazione alla gara; che il bando di gara ed il disciplinare sono illegittimi (come già rilevato in sede di ricorso incidentale con censura non esaminata dal TAR) se interpretati nel senso di richiedere la regolarità contributiva al momento della partecipazione alla gara. Chiede altresì che , ove il Collegio ritenesse di interpretare l’art.38 d.lgs. n.163/2006, nel senso che la presenza di violazioni gravi va valutata al momento della presentazione delle domande, venga sollevata questione pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art.234 del Trattato, perché valuti se una lettura dell’art.38 di questo tenore sia compatibile con l’art.29 della direttiva 92/50/CE e con l’art.45 della direttiva 2004/18/CE.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

5. L’appello principale è fondato, dovendosi condividere la doglianza avente carattere pregiudiziale, con assorbimento delle ulteriori doglianze, secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la soc. Impianti elettrici calabresi (Controinteressata due), mandante dell’ATI prima classificata, aveva violato l’art. 38 comma 1° lett. i) D. L.vo n.163/2006 per non essere in regola con gli obblighi contributivi al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande (21 luglio 2008).

Tale irregolarità, dimostrata dal DURC ottenuto dalla ricorrente a seguito di accesso, sia pure riferito ad altro appalto, si appalesa idonea e sufficiente a fondare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti della menzionata disposizione legislativa.

5.1.La vicenda è stata trattata ed approfondita non solo negli scritti di primo grado e di appello ma anche in sede di discussione orale dell’odierna udienza e si è svolta nel modo seguente:

-le due imprese associate nell’ATI aggiudicataria hanno dichiarato, nell’autodichiarazione prescritta dal disciplinare di gara (art.3 punto 1) ai fini della partecipazione alla gara (con scadenza 21 luglio 2008) di essere in regola con gli obblighi contributivi di cui all’art. 38, comma 1 lett.i, del D.. L.vo n.163/2006;

-intervenuta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI Controinteressata-Controinteressata due in data 26 febbraio 2009, l’Azienda ha proceduto alla verifica dei requisiti dichiarati ed è stato prodotto regolare documento unico di regolarità contributiva (DURC) alla data del 9 marzo 2009 da parte di Controinteressata due ;

-nell’ impugnativa davanti al TAR (con ricorso depositato l’8 maggio 2009) l’ATI Ricorrente (seconda classificata) ha contestato la regolarità della posizione contributiva dell’ATI aggiudicataria al momento della domanda di partecipazione alla gara ed ha allegato copia del DURC acquisito in sede di accesso presso l’ente previdenziale (sia pure, come accennato, con riferimento ad una gara d’appalto indetta dal comune di Rombiolo) in cui si attesta che la posizione contributiva della soc. Emelca non risulta regolare alla data del 16 luglio 2008 per non aver versato i premi assicurativi per l’anno 2008 per un importo di euro 66.978, 48, o più esattamente per la rata in scadenza il 18 maggio 2008 pari a circa 20.000 euro;

-la soc. Controinteressata due ha poi pagato la somma dovuta e la sua posizione risulta regolare nel DURC riferito al 31 luglio 2008.

5.2.Da quanto esposto discende che la posizione dell’ATI aggiudicataria, in relazione alla mandante CONTROINTERESSATA DUE, non era regolare alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara (21 luglio 2008) ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera i), del D. Lgs. n. 163/2006 in quanto la violazione non solo era grave ( lo scostamento tra le somme dovute e quelle versate era superiore al 5% delle somme dovute e superiore ad euro 100, che costituiscono il limite massimo previsto dall’art. 8 D. M. 24 ottobre 2007 per considerare non grave la irregolarità contributiva con riferimento a ciascun Istituto o Cassa) ma era anche definitivamente accertata, in quanto non contestata e oggetto di rateizzazione.

Né può considerarsi irrilevante l’irregolarità del DURC di Controinteressata due al momento della partecipazione alla gara, atteso che è principio consolidato quello secondo cui la regolarità contributiva è richiesta in via dinamica, vale a dire non solo per tutto lo svolgimento della gara e al momento della stipulazione del contratto, ma anche al momento della partecipazione alla gara , restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo della relativa obbligazione (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V 23 gennaio 2008 n. 147 e sez. IV 12 marzo 2009 n. 1458). Tale conclusione è conforme anche a quanto ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, la quale con deliberazione in data 6 febbraio 2007 (richiamando la deliberazione n.89/2006) ha ribadito che “l’impresa deve essere in regola con gli obblighi contributivi fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione ovvero di presentazione delle offerte in caso di procedura aperta, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi”.

5.4.La regolarità della posizione contributiva di Controinteressata due non può discendere dal il fatto che l’Azienda sanitaria appaltante non si è accorta dell’irregolarità sulla base della documentazione prodotta, in quanto prevale indubbiamente l’aspetto oggettivo dell’irregolarità rispetto allo stato soggettiva dell’Amministrazione.

5.5. Neppure vale sostenere la buona fede di Controinteressata due, la quale appena conosciuta l’irregolarità in data 29 luglio 2008 si sarebbe affrettata a sanarla il 31 successivo, in quanto, a parte l’irrilevanza di tale stato soggettivo di ignoranza , sta di fatto che l’irregolarità ha riguardato il mancato pagamento all’ente previdenziale di una rata di un debito rateizzato, con la conseguenza che l’impresa doveva essere senz’altro a conoscenza della scadenza della relativa rata non versata tempestivamente.

Infine la irregolarità rende oggettivamente falsa (e di per sé ragione di esclusione) la dichiarazione resa dalla Controinteressata due che in sede di gara aveva dichiarato di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante incidentale (il cui gravame è perciò infondato), l’art. 38 D. L.vo n. 163/2006 opera una chiara scelta stabilendo che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento ………e non possono stipulare i relativi contratti” i soggetti che, tra l’altro, “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, , rispetto alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali” (comma 1 lett. i).

Per cui la regolarità va accertata già in capo al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una contraddittorietà tra la disciplina di cui all’art. 38, comma 1 lett. i, D. L.vo n. 163/2006 ( che si rivolge ai soggetti partecipanti alle gare) e quella di cui all’art. 2, comma 1, D. L. 25 settembre 2002 (convertito dalla L. 22 novembre 2002 n. 266), che prevede la regolarità contributiva per le imprese affidatarie di appalti pubblici.

Di conseguenza, essendo rispettosi della normativa nazionale di settore e della normativa CE (atteso che l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE espressamente consente che gli Stati membri prevedano che possa essere escluso il partecipante che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali). non possono ritenersi illegittimi il bando (punto III.2.1.) ed il disciplinare di gara (art. 3-documenti da inserire nella busta 1) nella parte in cui richiedono l’autocertificazione con riferimento, tra l’altro, alla regolarità contributiva per le imprese partecipanti alla gara.

l’Amministrazione se da un lato deve rimuovere il contratto (se nel frattempo stipulato), dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione , a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima. Invero, annullata l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori o del servizio è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento (V. la recente decisione di questo Consiglio, sez. VI, 11 gennaio 2010 n.20) .

Pertanto, la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente non può essere esaminata in questa sede, essendo condizionata al riesame della situazione che effettuerà l’Amministrazione, anche in considerazione del fatto che l’appalto in esame ha una durata di sei anni e l’affidamento del servizio a favore dell’ATI aggiudicataria non è intervenuto prima del marzo 2009.

Si legga anche

A fronte, in particolare, di un giudicato di annullamento di un’aggiudicazione, l’Amministrazione se da un lato è tenuta a rimuovere il contratto e procedere alla nuova aggiudicazione, dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione, a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima.

A fronte di una sentenza che annulla l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento.

L’Amministrazione è pertanto tenuta a sospendere cautelarmente il contratto in corso di esecuzione.

L’adozione di tali misure conservative deve avvenire con ragionevole tempestività rispetto alla data in cui l’Amministrazione prende cognizione della sentenza.

I tempi sopra indicati per l’esecuzione delle sentenze (trenta giorni) sono termini entro i quali vanno adottati sia i provvedimenti positivi, sia le misure inibitorie. Se l’adozione di provvedimenti positivi implica tempi maggiori, l’adozione di congrue misure inibitorie, essendo più semplice, non richiede tempi così lunghi.

Se ne deve trarre la conseguenza che sussiste la colpa dell’Amministrazione per aver consentito la prosecuzione dei lavori dopo il 22 aprile 2003 (computati così sette giorni lavorativi dalla notifica della sentenza avvenuta il 14 aprile 2003), sicché i lavori contabilizzati in favore dell’originario aggiudicatario nel s.a.l. n. 4 per il periodo 23 aprile – 15 maggio 2003, nonché i lavori contabilizzati nel s.a.l. n. 5 e riferibili al medesimo periodo 23 aprile – 15 maggio 2003 sono stati indebitamente sottratti all’esecuzione da parte dell’a.t.i., alla quale va perciò riconosciuto il risarcimento per equivalente del danno subito.

L’I.N.A.I.L. contesta in radice la misura del risarcimento accordato all’a.t.i., sotto il profilo che il T.a.r. dopo aver correttamente affermato la natura precontrattuale della responsabilità dell’Amministrazione, contraddittoriamente non ha liquidato il danno nei limiti dell’interesse negativo, ma ha riconosciuto l’interesse positivo, e dunque il mancato utile. Si sostiene che nella responsabilità precontrattuale non potrebbe essere riconosciuto il mancato utile, e che comunque il mancato utile non potrebbe essere forfetariamente liquidato nella misura del 10%, dovendo essere rapportato all’utile effettivo quale risulta dall’offerta presentata in gara.

Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

Sul punto il Collegio osserva che la sentenza appare effettivamente contraddittoria laddove da un lato qualifica la responsabilità come precontrattuale, e dall’altro lato non ne trae la conseguenza di limitare la misura del risarcimento all’interesse negativo (comprensivo delle spese sostenute e della perdita di favorevoli occasioni) con esclusione dei vantaggi che si sarebbero conseguiti in caso di stipulazione ed esecuzione del contratto (Cass. civ., sez. III, 14 febbraio 2000 n. 1632; Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8220). Infatti il Tar riconosce anche il ristoro dell’interesse positivo (mancato utile). Il Collegio, poi, ritiene non condivisibile che il mancato utile venga forfetariamente quantificato nella misura del 10% del prezzo offerto in gara, preferendo l’orientamento che individua la percentuale di utile effettivo quale si desume dall’offerta presentata in gara (ex plurimis: Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008 n. 2867; Id., 6 aprile 2009 n. 2143).

4.3. Tuttavia, posto che vi sono puntuali statuizioni della sentenza di primo grado che riconoscono il lucro cessante nonostante la qualificazione della responsabilità come precontrattuale, e quantificano il mancato utile forfetariamente nella misura del 10%, su tali statuizioni vi è la soccombenza dell’I.N.A.I.L. che sostiene la tesi opposta. Sicché, tali statuizioni, stante la soccombenza, dovevano essere contestate dall’I.N.A.I.L. mediante appello, invece risultano contestate solo con memoria non notificata.

4.4. Ne deriva l’inammissibilità delle questioni medesime, a causa del passaggio in giudicato di siffatte statuizioni, in difetto di tempestiva impugnazione.

Sicché il Collegio deve mantenere fermo il criterio stabilito dal Tar, e non impugnato, della risarcibilità dell’interesse positivo inteso come mancato utile, e della sua quantificazione forfetaria nella misura del 10%.

Il Collegio aggiunge che milita in favore del riconoscimento dell’interesse positivo la considerazione che dopo un giudicato da cui deriva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti un conto è la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare il contratto, ma solo l’obbligo di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se si viola il dovere di buona fede), un conto è essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e stipulazione. L’inadempimento dell’obbligo comporta la nascita della responsabilità contrattuale, anche se la fonte non è il contratto, ma, come nella specie, il giudicato.

Dalla qualificazione della responsabilità come contrattuale deriva la risarcibilità dell’interesse positivo, oltre che di quello negativo.

Va in diritto premesso che se l’aggiudicazione viene annullata in sede giurisdizionale dopo che è già iniziata l’esecuzione del contratto, e la parte vittoriosa deve subentrare nel contratto al posto dell’originario aggiudicatario, ciò non può che avvenire tenendo conto delle condizioni della gara originaria a cui il contratto si riferisce. E, invero, chi subentra in un contratto in corso di esecuzione non può conseguire un vantaggio maggiore rispetto a quello che avrebbe ottenuto se fosse stato ab initio parte contrattuale. Inoltre non si tratta di una nuova procedura di affidamento e di un diverso contratto, ma pur sempre dell’originaria procedura e dell’originario contratto.

riportiamo qui di seguito la decisione numero 11 del 4 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 00011/2011REG.SEN.

N. 01384/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1384 del 2010, proposto da:***

Contro***

per la riforma***

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Novoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il Cons. *************** e uditi per le parti gli avvocati*****i, su delega dell’avv. *****, e Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera n. 288 del 12 dicembre 2007, la Giunta del Comune di Novoli aveva affidato al responsabile dell’Ufficio Ambiente (e Segretario Generale del Comune) dr. ******** l’incarico di reperire sul mercato proposte per lo sfruttamento dell’energia eolica e fotovoltaica, anche in vista della redazione del PRIE e della quantificazione della royalties spettanti al Comune stesso.

Con deliberazione n. 65 del 27 marzo 2008, la Giunta decideva quindi di aderire ad una proposta pervenuta dalla Ricorrente s.r.l. di Melfi e, approvata la bozza di convenzione “per incarico di affidamento del servizio di recupero degli indebiti, di consulenza energetica, razionalizzazione e risparmio energetico”, incaricava il Responsabile dell’Ufficio Ambiente per la sottoscrizione del contratto.

2.- Con determinazione n. 301 del 14 aprile 2008, il dr. ******** , Segretario Generale con funzioni anche di Direttore Generale (e Responsabile dell’Ufficio Ambiente), approvava uno schema di convenzione “per la produzione di energia alternativa fotovoltaica a costo zero” e affidava a trattativa privata l’incarico alla Ricorrente . Lo stesso giorno veniva sottoscritta anche la relativa convenzione.

Con determinazione n. 366 del 6 maggio 2008 il dr. ***** R_ approvava poi il preventivo di leasing proposto dalla Ricorrente . Con successiva determinazione n. 485 del 23 giugno 2008 approvava un nuovo preventivo di un finanziamento di leasing a tasso fisso, offerto da un istituto bancario, per un importo pari a 29 milioni 250 mila euro e, in data 7 luglio 2008, con determinazione n. 563, approvava il progetto preliminare e definitivo per la costruzione di un impianto fotovoltaico.

3.- A seguito di delibera della Giunta comunale n. 230 del 28 novembre 2008, il Comune di Novoli, dopo aver provveduto alla sostituzione del Responsabile del Servizio Ambiente (dr. ******** ), con nota in data 9 dicembre 2008 comunicava alla Ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento di tutti gli atti relativi alla richiamata procedura di affidamento, ivi compresa la convenzione già sottoscritta.

Il Comune, ricevute le osservazioni della parte, procedeva quindi all’annullamento degli atti con la determinazione n. 182 del 12 marzo 2009, comunicata con nota n. 4336 del 23 marzo 2009, avendo ritenuto che il dr. R_ , precedente Responsabile del Servizio Ambiente, aveva a suo tempo operato in totale carenza di poteri e al di fuori degli indirizzi stabiliti dalla Giunta comunale.

4.- Con il ricorso di primo grado la Ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Novoli n. 230 del 28/11/2008, riguardante “annullamento del procedimento di cui alle determinazioni dirigenziali n. 301, 366, 485 e 563 del 2008” nonché la determinazione dirigenziale n. 182 del 12/3/2009, con cui è stato annullato l’intero procedimento e si è dato atto che il contratto repertoriato al n. 1287 del 14/4/2008 doveva ritenersi caducato.

La Ricorrente ha impugnato poi (con motivi aggiunti) anche il successivo bando di gara d’appalto (CIG 02885452DD) pubblicato in data 16/3/2009, avente ad oggetto il “servizio di gestione della illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali con l’opzione di finanziamento tramite terzi del Comune di Novoli e della frazione di Villa Convento”, nonché la deliberazione di Giunta Comunale n. 39 del 13/02/2009, con cui si era provveduto a privare di qualsiasi efficacia la D.G.C. n. 288 del 12/12/2007. La Ricorrente ha chiesto anche il risarcimento dei danni subiti a causa dell’agire dell’amministrazione.

5.- Con la sentenza appellata (n. 2569 del 5 novembre 2009) il TAR di Lecce ha respinto il ricorso proposto dalla Ricorrente (e i motivi aggiunti) nonché l’istanza risarcitoria.

La Ricorrente , con l’appello in esame, ha chiesto la riforma della predetta sentenza del TAR di Lecce nonché l’annullamento e la revoca della deliberazione di Giunta Municipale del Comune di Novoli n. 230 del 28/11/2008, avente ad oggetto “annullamento del procedimento di cui alle determinazioni dirigenziali n. 301, 366, 485 e 563 del 2008”, nonché la determinazione dirigenziale n. 182 del 12/3/2009, con cui si è provveduto ad annullare l’intero procedimento di cui alle determine innanzi indicate nonché a “caducare” il contratto repertoriato al n. 1287 del 14/4/2008, e tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali; nonché l’annullamento del bando di gara d’appalto (CIG 02885452DD) pubblicato in data 16/3/2009, avente ad oggetto “servizio di gestione della illuminazione pubblica e realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti comunali con l’opzione di finanziamento tramite terzi del Comune di Novoli e della frazione di Villa Convento”, e della deliberazione di Giunta Comunale n. 39 del 13/02/2009 con cui si è provveduto a privare di qualsiasi efficacia la D.G.C. n. 288 del 12/12/2007.

La Ricorrente ha poi chiesto anche la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti, quantificati in € 172.947,00, a titolo di danno emergente, ed € 7.633.800,00 a titolo di lucro cessante, oltre interessi dalla data di maturazione di ogni singolo diritto e sino al soddisfo.

6.- Sostiene l’appellante l’erroneità della sentenza del TAR di Lecce in quanto, nella fattispecie, mancavano i presupposti per il corretto esercizio del potere di annullamento in autotutela degli atti ritenuti illegittimi (in relazione al termine per l’esercizio del potere, alla mancanza dell’interesse pubblico e in considerazione del legittimo affidamento del privato), per la violazione dell’art. 23 della legge TAR e considerato che comunque il Comune non poteva recedere da un contratto già sottoscritto.

7.- L’appello deve tuttavia essere respinto

Risulta preliminarmente infondato il primo motivo con il quale è stata lamentata la violazione dell’art. 23 della legge TAR, in relazione all’affermato tardivo deposito (nel giudizio di primo grado) di memorie da parte del Comune (che il TAR ha ritenuto invece di poter esaminare).

Non solo infatti, come affermato dal giudice di primo grado, il ricorso ha per oggetto la procedura di affidamento di servizi pubblici (e di un’opera pubblica), con la conseguente applicazione del rito accelerato previsto per i ricorsi in materia di appalti (art. 23 bis della legge TAR, oggi art. 120 del Codice del Processo amministrativo), ma deve anche ritenersi che il TAR sarebbe giunto alle conclusioni cui è pervenuto anche senza l’esame della memoria che si asserisce tardiva, sulla base degli atti dell’amministrazione che con molta chiarezza hanno indicato le ragioni che hanno determinato l’esercizio delle funzioni di autotutela.

8.- Passando all’esame del merito, si deve osservare che risulta pacificamente dagli atti che il dr. R_ , precedente Segretario Generale del Comune con funzioni di Direttore Generale nonché Responsabile del Settore Ambiente, aveva agito, come affermato dal Comune e ritenuto dal giudice di primo grado, ben oltre i limiti dell’incarico che gli era stato affidato dal Comune con la delibera di Giunta n. 288 del 12 dicembre 2007.

In particolare risulta evidente il contrasto fra i contenuti della delibera di Giunta n. 65 del 27 marzo 2008 (nella versione depositata in giudizio dal Comune) e la successiva determinazione dirigenziale n. 301, in data 14 aprile 2008.

Con la delibera n. 65 infatti la Giunta, vista la proposta pervenuta dalla Ricorrente s.r.l. di Melfi, autorizzava il dr. R_ , Responsabile del Settore Ambiente, a sottoscrivere una convenzione con la detta società “per incarico di affidamento del servizio di recupero degli indebiti, di consulenza energetica, razionalizzazione e risparmio energetico”, mentre con la successiva determinazione dirigenziale n. 301, in data 14 aprile 2008, il dr. ******** , Segretario Generale con funzioni di Direttore Generale, approvava uno schema di convenzione “per la produzione di energia alternativa fotovoltaica a costo zero” e affidava a trattativa privata l’incarico alla Ricorrente , provvedendo poi, in pari data, alla sottoscrizione della relativa convenzione.

Più in particolare, con la delibera n. 65 del 2008, la Giunta aveva approvato una bozza di convenzione con la Ricorrente che riguardava un’attività di consulenza energetica volta, fra l’altro, al recupero di eventuali indebiti percepiti da fornitori di energia, dando atto che la delibera non comportava maggiori spese “ma solo il recupero di quanto indebitamente versato, non incassato e/o risparmiato dall’attività di razionalizzazione dei consumi energetici”.

Nell’art. 1 della convenzione si prevedeva quindi <<l’affidamento in via esclusiva dell’incarico di servizio di consulenza energetica a livello comunale “Energy Maneger>>; il punto 1 dello stesso articolo prevedeva poi <<l’accertamento del mancato incasso, per tutte le annualità non prescritte ed il recupero, in via giudiziale e/o stragiudiziale dell’addizionale comunale sui consumi di energia elettrica>> e il punto 2 la consulenza per <<il recupero in via giudiziale e/o stragiudiziale degli eventuali indebiti percepiti dai rispettivi fornitori energetici per errata fatturazione e/o prescrizione delle rispettive competenti Autorità addebitate all’Amministrazione negli ultimi Dieci Anni>>. Nella delibera non si prevedeva quindi un possibile affidamento a trattativa privata per la realizzazione di un parco fotovoltaico su aree del Comune.

9.- Ben diverso risulta invece il contenuto dei successivi atti dirigenziali (che il Comune ha ritenuto di dover annullare) con i quali il dr. ******** ha disposto, in assenza di una gara pubblica, l’affidamento in esclusiva alla Ricorrente della realizzazione di un vero e proprio parco fotovoltaico con l’assunzione di un rilevante impegno economico (almeno iniziale) per il Comune.

Risulta quindi corretto l’operato della Giunta Comunale che, rilevate tali evidenti difformità fra il contenuto degli atti di indiR_ e gli atti concretamente posti in essere dal dr ******** , ha ritenuto di dover procedere all’annullamento di tali atti.

Infatti tali atti non solo si ponevano in contrasto, anche nella valutazione dell’interesse pubblico, con gli atti della Giunta ma, come correttamente affermato dal TAR di Lecce, risultavano anche illegittimi considerato che il dr. R_ aveva esercitato funzioni spettanti ad altri organi comunali (Consiglio e Giunta) e che la realizzazione delle opere e dei servizi in questione non poteva comunque essere affidata alla società ricorrente a trattativa privata (art. 57 del Codice dei Contratti) ma doveva essere oggetto di una pubblica gara. Altre illegittimità (riguardanti il mancato rispetto degli atti di programmazione dei lavori pubblici e l’autorizzazione a contrarre) sono indicate negli atti impugnati.

10.- Sostiene peraltro la Ricorrente che diverso (e più ampio) è il contenuto della delibera n. 65 del 2008 risultante dalla copia “autentica” in suo possesso (pure depositata in giudizio) e che la (più restrittiva) delibera depositata dal Comune deve ritenersi non autentica.

Questa Sezione non può tuttavia dare rilievo alla copia della delibera depositata dalla Ricorrente dovendo viceversa ritenere autentica, fino a prova contraria, la copia della delibera depositata dal Comune che ne custodisce l’originale.

Infatti, per principio pacifico, per contestare l’autenticità di un atto pubblico occorre provarne la falsità davanti al competente giudice attraverso l’apposita querela di falso.

Querela di falso che è proponibile unicamente innanzi al Tribunale Ordinario, ai sensi dell’art. 9 comma 2, c.p.c., e ciò, per quanto disposto dall’art. 28, comma 3, del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 e dell’art. 8 comma 2, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034( v. ora l’art. 77 del d. lgs. n. 104 del 2 luglio 2010, recante il Codice del Processo amministrativo), anche quando la questione riguarda una controversia giurisdizionale amministrativa.

11.- Non avendo la Ricorrente proposto querela di falso del documento prodotto in giudizio dall’amministrazione (e non avendo nemmeno chiesto la fissazione di un termine per proporre la querela davanti al giudice ordinario), questa Sezione non può che decidere sulla base del documento depositato dall’amministrazione che deve ritenersi per la sua provenienza e per il suo contenuto autentico.

Sul punto si può solo aggiungere che, con atto del 15 gennaio 2010, depositato in giudizio il 6 luglio 2010, il Comune di Novoli ha trasmesso sulla questione una informativa alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecce.

12.- Sulla base di quanto emerso risulta quindi esente da censure, come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, l’operato del Comune che, nell’esercizio dei suoi poteri di autotutela, ha ritenuto di dover annullare gli atti illegittimamente posti in essere dal dr. R_ .

Risultano presenti infatti tutti i presupposti che la legge (art 21 nonies della legge n. 241 del 1990) richiede per poter procedere in via di autotutela. E quindi non solo l’illegittimità degli atti ma anche evidenti ragioni di interesse pubblico, l’esercizio dell’attività di autotutela entro un termine ragionevole, la valutazione degli interessi dei destinatari certamente recessivi, in relazione alla particolarità della vicenda, rispetto all’interesse pubblico.

13.- Per quanto riguarda poi l’affermazione della appellante secondo cui il Comune non poteva comunque recedere da un contratto già sottoscritto (secondo motivo di appello), si deve ricordare che nella fattispecie non può parlarsi di recesso unilaterale dal contratto ma di caducazione del contratto a seguito dell’annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione.

Infatti l’accertata illegittimità della procedura di affidamento di un’opera o di un servizio da parte di una pubblica amministrazione determina, in generale, oltre l’annullamento degli atti di aggiudicazione ritenuti illegittimi anche l’inefficacia del contratto eventualmente già sottoscritto (cfr. fra le più recenti, Consiglio Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1998).

Questa Sezione, in relazione al possibile esercizio in materia dei poteri autotutela, ha affermato che, anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato di concludere il contratto, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

E l’Amministrazione ha il potere di annullare l’aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico. In tale evenienza e in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale, ovvero, come nella specie, l’annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti. Infatti il contratto non ha una autonomia propria ed è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato restando “caducato” a seguito dell’annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione (cfr. per alcuni profili Consiglio Stato, ******** plenaria, 30 luglio 2008 n. 9, secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione determina un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato).

14.- In relazione al quadro descritto non può darsi quindi rilievo alla affermazioni della Ricorrente circa il vantaggio di natura economica che l’amministrazione comunale avrebbe potuto ricevere dalla realizzazione dei servizi e delle opere oggetto dell’affidamento poi annullato.

15.- Devono essere poi respinte anche le doglianze sollevate avverso la parte della sentenza del TAR con la quale sono stati ritenuti infondati i motivi aggiunti proposti avverso la delibera della Giunta n. 39 del 13 febbraio 2009 (con la quale è stata disposta la sostanziale revoca della delibera n. 288 del 2007) non sussistendo, in relazione al carattere generale della stessa, oneri di garanzia procedimentale (che del resto l’amministrazione aveva soddisfatto con riferimento agli atti che avevano direttamente riguardato la società appellante).

16.- Come sostenuto dal Comune resistente devono infine ritenersi improcedibili le doglianze sollevate (con i primi motivi aggiunti del ricorso di primo grado) avverso il bando, pubblicato il 16.3.2009, con il quale era stata bandita una gara d’appalto per il servizio di illuminazione pubblica e la realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento degli impianti comunali, non risultando impugnati dall’appellante anche gli atti con i quali il Comune, in data 8.2.2010, ha aggiudicato la gara. In ogni caso non risultano nemmeno censurabili le valutazioni sul punto svolte dal giudice di primo grado che ha sottolineato il diverso oggetto della gara rilevando che i singoli interventi di “efficientamento” previsti avrebbero potuto anche essere realizzati mediante l’installazione di pannelli solari ma in ogni caso si sarebbe trattato di strutture poste all’interno o al servizio dei singoli edifici, senza per questo costituire, nell’insieme, un parco energetico a sé stante, quale quello oggetto degli atti annullati in autotutela.

17.- Per tutte le esposte considerazioni, ritenuta di conseguenza infondata la domanda risarcitoria, l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sez. V, respinge l’appello

Condanna la parte appellante al pagamento di € 5.000 (cinquemila) in favore del Comune resistente per spese e competenze di giudizio

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Magistrati

Pier Giorgio Trovato, Presidente

***************, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

***************, Consigliere

Dante D’Alessio, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2011

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione