Il comportamento dell’Amministrazione è stato caratterizzato da superficialità e leggerezza, ponendo in essere il presupposto del diritto al risarcimento del danno indubbiamente arrecato all’impresa aggiudicataria di un appalto di consistente valore

Risarcimento per equivalente – comportamento superciale e scorretto – criteri per pagamento somma di denaro nei confronti del debitore – il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta – accordata rivalutazione monetaria e degli interessi legali

il comportamento dell’Amministrazione è stato caratterizzato da superficialità e leggerezza, ponendo in essere il presupposto del diritto al risarcimento del danno indubbiamente arrecato all’impresa aggiudicataria di un appalto di consistente valore

l’Amministrazione si è affrettatamente e supinamente determinata all’intervento in via di autotutela sulla scorta di una segnalazione degli uffici regionali, che avevano avviato una indagine amministrativa sulla base di un esposto anonimo, senza minimamente peritarsi di compiere una propria autonoma valutazione sulla sussistenza di profili di illegittimità, con indebita acquiescenza ad una direttiva regionale a torto ritenuta vincolante

Con riguardo all’entità della obbligazione risarcitoria da porre in capo alla Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11, il Collegio, considerato il divario tra le posizioni della parti, sopra evidenziato, e che pertanto si rende necessaria una ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione, ritiene di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, di stabilire criteri in base ai quali il debitore deve, entro un congruo termine, proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, la parte interessata può chiedere al giudice la determinazione della somma dovuta proponendo giudizio di ottemperanza.

Tanto premesso, applicando criteri ormai consolidati nella giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V. 22 febbraio 2010 n. 1038; Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384; 2 marzo 2009 n. 1180) il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

La somma così determinata dovrà essere incrementata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza di questa Sezione n. 1829 del 1999.

Alla Gestione Liquidatoria della ex.U.L.S.S. n. 11 di Oderzo è assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per la formulazione della proposta risarcitoria, sulla base degli atti di gara e della documentazione prodotta nelle sedi giurisdizionali.

Riportiamo qui di seguito la decisione n umeor 860 dell’ 8 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 00860/2011REG.PROV.COLL.

N. 06240/2008 06240/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6240 del 2008, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – SEZIONE I n. 02639/2007 02639/2007, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno a seguito di illegittimo annullamento di aggiudicazione di appalto di fornitura.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. ************* e uditi per le parti gli avvocati *******, *********, ********* e Reggio d’ Aci, su delega dell’ avv. *****.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Ricorrente s.p.a. (gia’ L’Ricorrente S.r.l.), ha proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto azione risarcitoria conseguente all’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione, disposta in suo favore, dell’appalto di fornitura calore bandito dall’ULSS n° 11 Opitergino- Mottense per il periodo 1 ottobre 1987- 30 settembre 1992 per l’importo di Lire 3.351.985.000.

Il T.A.R., con sentenza n° 772 del 1993, ha annullato il provvedimento di annullamento ed il Consiglio di Stato, con sentenza n° 1829 del 1999, ha rigettato l’impugnazione.

Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato dichiarato inammissibile avendo il TAR ritenuto che il gravame non era stato è stato notificato al soggetto legittimato a resistere in giudizio.

La Ricorrente s.p.a. ha proposto appello per la riforma della sentenza reiterando la domanda risarcitoria.

Si sono costituite in giudizio per resistere al gravame la Regione Veneto, la Gestione liquidatoria della ex U.S.L.n. 10 e la Gestione Liquidatoria della ex U.S.L. n. 9.

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.La domanda risarcitoria si fonda sull’annullamento di una aggiudicazione disposta dalla ex U.S.L. n. 11 di Oderzo, poi accorpata, insieme alla U.S.L. n. 10, nell’Azienda U.S.S.L. n. 9 di Treviso.

La Gestione liquidatoria sia della ex. USSL n. 11 che della ex USSL n. 10 è stata affidata dalla Regione al Direttore Generale della ASSL n. 9.

Il ricorso di primo grado stato notificato:

– all’******** n° 10 – gestione stralcio – in persona del Commissario straordinario, legale rappresentante;

– all’Azienda U.L.S.S. n° 9, in persona del legale rappresentante;

– alla Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale.

Il Tar ha affermato che la mancata notifica del ricorso al solo soggetto che, ai sensi dell’art. 45-bis della legge regionale del Veneto n° 55 del 1994, era dotato della legittimazione a resistere in giudizio, ossia il Commissario liquidatore della soppressa U.L.S.S. n° 11 di Oderzo, ne ha determinato l’inammissibilità.

L’appellante contesta la sentenza facendo osservare che:

a) il ricorso non poteva essere dichiarato inammissibile essendo stato notificato anche alla Regione, della quale non potrebbe escludersi la legittimazione passiva alla stregua della giurisprudenza della Cassazione, e del fatto che è la Regione a sopportare le conseguenze finanziare e patrimoniali dei debiti contratti dalle soppresse UU.SS.LL.;

b) il ricorso fu notificato anche alla U.L.S.S. n. 9 di Treviso in ragione del fatto che la stessa si costituì nel giudizio di merito contro l’atto lesivo, affermando la propria legittimazione passiva come struttura che era subentrata alla soppressa ******** n.11 Opitergino Mottense e come soggetto interessato alla conservazione del provvedimento impugnato;

c) doveva in ogni caso essere considerata la scusabilità dell’errore in cui era incorso il ricorrente, perché il direttore generale della U.L.S.S. n. 9 era contemporaneamente affidatario della gestione liquidatoria sia della U.S.L. n.10 che della U.S.L. n. 11;

d) poiché il Direttore Generale della ******** n. 9 era stato posto in grado di conoscere il contenuto della domanda, e si è costituito anche nel giudizio di primo grado, doveva ritenersi che la notificazione aveva raggiunto lo scopo.

2. Le parti resistenti insistono nella tesi che il ricorso di primo grado non è stato notificato all’unico soggetto avente titolo ad opporsi alla domanda risarcitoria, ossia la Gestione liquidatoria della ex ULSS n. 11.

3. L’appello è fondato.

Il ricorso di primo grado è stato dichiarato inammissibile nel convincimento che il titolare della Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 fosse l’unico soggetto titolare della legittimazione a resistere in giudizio alla domanda risarcitoria avanzata dall’appellante.

La tesi risulta errata alla stregua della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questa Sezione.

Con la recentissima sentenza 26 gennaio 2010 n. 1532 la Corte di Cassazione ha offerto una ricostruzione approfondita dei profili giuridici inerenti la soppressione delle preesistenti UU.SS.LL., la costituzione delle nuove Aziende sanitarie locali, la creazione di gestioni stralcio per le posizioni soggettive degli enti soppressi e, in fine, l’istituzione di gestioni liquidatorie affidate ai direttori generali delle nuove AA.SS.LL..

Per quanto interessa in questa sede, la Suprema Corte ha affermato che la funzione di commissario liquidatore da parte dei direttori generali delle aziende sanitarie locali è prevista nell’interesse e per conto della regione, agendo essi in qualità di organi di tale ente, essendosi realizzata una sorta di successione ex lege delle regioni nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle soppresse UU.SS.LL..

Questi principi– ha soggiunto la sentenza citata – non comportano peraltro l’attribuzione di una legittimazione processuale “esclusiva” alla gestione liquidatoria, in persona del commissario liquidatore; ed infatti questa Corte ha più volte affermato che per effetto della rilevata successione ex lege la legittimazione sostanziale e processuale concernente i pregressi rapporti creditori e debitori delle soppresse USL spetta sia alle gestioni liquidatorie, sia alle regioni (Cass. S.U. 15/11/2005, n. 23022; Cass. 15/09/2005, n. 18285; Cass. 08/03/2007, n. 5351).

Lo stesso orientamento, favorevole al riconoscimento della legittimazione passiva della Regione nei giudizi afferenti a debiti delle soppresse UU.SS.LL, era stato già seguito dalla giurisprudenza della Sezione con la sentenza 17 settembre 2008 n. 4413.

Anche la sentenza n. 5264 del 2006, citata dai giudici di primo grado, non depone nel senso favorevole alle tesi delle parti resistenti, avendo questo giudice di appello, in fattispecie di ricorso notificato alla Regione ma non alla gestione liquidatoria, non già dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, bensì annullato con rinvio al TAR ai fini della integrazione del contraddittorio in favore della Gestione Liquidatoria.

Ora è pacifico che, nella fattispecie in esame, il ricorso fu notificato alla Regione Veneto, e, pertanto, la statuizione di inammissibilità del ricorso deve essere riformata, posto che non è mancata la evocazione in giudizio, quanto meno, di uno dei soggetti forniti di legittimazione passiva.

4. Né può porsi nella specie un problema di integrazione del contraddittorio nei confronti della Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di cui è titolare il Direttore Generale della A.S.L. n. 9 di Treviso, cui il ricorso è stato notificato, sia pure nella qualità di titolare della Gestione stralcio della ex U.L.S.S. n. 10.

La costituzione della Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 10 nel giudizio di primo grado e nel presente grado di appello, il tenore delle difese svolte, in rito e nel merito, e la coincidenza della titolarità delle due gestioni liquidatorie nella stessa persona del Direttore Generale della ASL n. 9 di Treviso, determinano la certezza che la notificazione del ricorso abbia raggiunto il suo scopo, e pertanto, in applicazione dell’art. 156 c.p.c., non può essere considerata nulla o come mai eseguita.

5. 1.La riforma della statuizione conclusiva del giudizio di primo grado impone, in virtù dell’effetto devolutivo del ricorso in appello, l’esame della domanda di risarcimento del danno.

Viene proposta una domanda risarcitoria pari a euro 489.889,24 sulla base di una perizia giurata di parte appellante, cui le controparti si oppongono deducendo in primo luogo il difetto della colpa dell’Amministrazione, e, secondariamente, l’erronea determinazione del quantum, che non supererebbe il valore di euro 86.557,79, corrispondente al 5% dell’offerta dell’impresa.

Sul punto relativo alla sussistenza della colpa, il Collegio ritiene assorbenti le considerazioni esposte nella sentenza n. 1829 del 1999, con la quale la Sezione ha respinto l’appello avverso l’accoglimento dell’originario gravame concernente l’annullamento dell’aggiudicazione.

La Sezione, in tale occasione, ha rilevato come l’Amministrazione si sia affrettatamente e supinamente determinata all’intervento in via di autotutela sulla scorta di una segnalazione degli uffici regionali, che avevano avviato una indagine amministrativa sulla base di un esposto anonimo, senza minimamente peritarsi di compiere una propria autonoma valutazione sulla sussistenza di profili di illegittimità, con indebita acquiescenza ad una direttiva regionale a torto ritenuta vincolante.

In questa sede non può non confermarsi che il comportamento dell’Amministrazione è stato caratterizzato da superficialità e leggerezza, ponendo in essere il presupposto del diritto al risarcimento del danno indubbiamente arrecato all’impresa aggiudicataria di un appalto di consistente valore.

5.2. Con riguardo all’entità della obbligazione risarcitoria da porre in capo alla Gestione liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11, il Collegio, considerato il divario tra le posizioni della parti, sopra evidenziato, e che pertanto si rende necessaria una ulteriore attività collaborativa dell’Amministrazione, ritiene di avvalersi della facoltà prevista dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, di stabilire criteri in base ai quali il debitore deve, entro un congruo termine, proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro, fermo restando che, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, la parte interessata può chiedere al giudice la determinazione della somma dovuta proponendo giudizio di ottemperanza.

Tanto premesso, applicando criteri ormai consolidati nella giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V. 22 febbraio 2010 n. 1038; Sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2384; 2 marzo 2009 n. 1180) il risarcimento dovrà corrispondere all’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta, o desumibile dal tenore complessivo di essa, ovvero dalla documentata dimostrazione che l’appellante sarà in grado di offrire all’Amministrazione.

La somma così determinata dovrà essere incrementata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza di questa Sezione n. 1829 del 1999.

Alla Gestione Liquidatoria della ex.U.L.S.S. n. 11 di Oderzo è assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per la formulazione della proposta risarcitoria, sulla base degli atti di gara e della documentazione prodotta nelle sedi giurisdizionali.

6. Le spese dei due gradi del giudizio vanno posti a carico delle parti soccombenti come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado;

condanna la Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di Oderzo al risarcimento del danno in favore della ******à appellante, secondo quanto precisato in motivazione;

condanna la Regione Veneto e la Gestione Liquidatoria della ex U.L.S.S. n. 11 di Oderzo, solidalmente, a pagare alla ******à appellante le spese dei due gradi del giudizio, e ne liquida l’importo in complessivi euro 5.000,00;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***********************, Consigliere

Marzio Branca, ***********, Estensore

********************, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)