Dispone l’art. 244, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal citato D.Lgs. n. 53 del 2010, che il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del G. A., anche ove, in ipotesi, si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., SS. UU., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., SS. UU., 19 febbraio 2002 n. 2415).
Va osservato in proposito che il Giudice di primo grado ha respinto per difetto di giurisdizione la domanda di risarcimento in forma specifica, avente ad oggetto la caducazione del contratto medio tempore stipulato, aggiungendo che la sentenza determinava tuttavia in capo all’Amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 e che il Comune resistente conseguentemente sarebbe stato tenuto a rilevare la caducazione del contratto, e ad adottare le conseguenti determinazioni, come da decisione del Consiglio Stato A. P., 30 luglio 2008, n. 9.
Rileva al riguardo il Collegio che il rilevato difetto di giurisdizione, come di seguito sarà più diffusamente argomentato, è stato superato dalla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 53 del 2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso e che tuttavia non ricorreno nel casso di specie le condizioni perché la Sezione, a seguito della conferma del disposto annullamento della aggiudicazione definitiva della gara a Ricorrente Ambiente s.r.l., proceda all’annullamento del contratto nelle more stipulato.
Quanto alla statuizione di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica per difetto di giurisdizione: Violazione e falsa applicazione dell’art. 244, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione dell’art. 2 quinques della direttiva CE n. 66 dell’11.12.2007, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici” e dell’art. 117 della Costituzione. Violazione dei principi costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale, di concentrazione e del giusto procedimento (artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione).
Alla luce delle statuizioni contenute nella decisione della Corte di Cassazione, SS. UU., n. 2906 del 2010 spetta al G.A. di decidere sulla domanda di risarcimento in forma specifica formulata dall’CONTROINTERESSATA. s.p.a. nel giudizio in esame, relativo ad una procedura di affidamento esperita nel corso dell’anno 2008, successivamente alla entrata in vigore della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 66 del 2007.
Dispone l’art. 245-ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che fuori dei casi di violazioni gravi, il giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.
Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.
Nel caso di specie, la CONTROINTERESSATA. s.pa. era seconda classificata, ma non ritiene questo Giudice di avere sufficienti elementi sulla immunità da eventuali anomalie della sua offerta, per dedurne con sufficiente certezza che essa avrebbe titolo a conseguire con certezza l’aggiudicazione, sicché appare corretto non annullare in questa sede il contratto nelle more stipulato e confermare il risarcimento solo per equivalente disposto in primo grado, tenuto altresì conto che l’esecuzione del contratto si trova attualmente in fase avanzata e che può essere fatta applicazione del secondo comma dell’art. 2058 c.c., che prevede la possibilità per il Giudice di “disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.
Con riferimento alla impugnazione della determinazione del quantum effettuata dal T.A.R. rileva la Sezione che esso, nell’accogliere la domanda di risarcimento per equivalente, ha premesso che alla procedura avevano partecipato solo due concorrenti e che l’A.T.I. CONTROINTERESSATA. – Controinteressata s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. si erano posizionate al secondo posto, producendo in giudizio la propria offerta, pur non avendo fornito prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, rimasti disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Il primo Giudice ha quindi condivisibilmente ritenuto che sussistessero tutti gli elementi di cui all’art. 2043 del c.c., con particolare riferimento alla colpa, atteso che l’illegittima ammissione della controinteressata è stata disposta in violazione di una norma del capitolato speciale, redatto dalla stazione appaltante, ed applicato dalla stessa senza la dovuta diligenza, non ravvisandosi particolari incertezze del dato normativo, contrasti giurisprudenziali o di complessità della situazione di fatto, considerati esimenti della responsabilità di capo alla P.A..
Quanto al danno da lucro cessante, la richiesta della ricorrente del 10% dell’offerta presentata è stata correttamente ridotta a causa della mancata dimostrazione della mancata utilizzazione cui sopra si è fatto cenno e della sussistenza di altri danni, tra i quali ad esempio la mancata esecuzione di altri lavori in attesa della definizione della gara d’appalto. Appare quindi congruo il riconosciuto risarcimento del danno, pari all’utile medio presunto, equitativamente quantificato nel 5% dell’offerta presentata dalla stessa ricorrente, per il periodo intercorrente dal 01.05.2009, data di stipulazione del contratto tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente, a quella di adozione dei provvedimenti conseguenti la sentenza.
La predetta somma risulta infine essere stata giustamente ritenuta comprensiva del lamentato danno da perdita di chance, per non poter far valere nelle future contrattazioni il requisito economico connesso all’esecuzione della commessa, in assenza di qualsiasi prova, anche presuntiva, della esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile e considerato che, in caso di ottemperanza alla sentenza è relativo alla intera durata dell’appalto e comunque non è supportato da certezza circa l’aggiudicazione al R.T.I. CONTROINTERESSATA. s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. della gara.
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8154 del 23 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
N. 08154/2010 REG.SEN.
N. 01070/2010 REG.RIC.
N. 01267/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
sul ricorso numero di registro generale 1070 del 2010, proposto da:
Ricorrente Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ***************** e *************, con domicilio eletto presso il terzo, in Roma, via Emilia N. 88;
contro
CONTROINTERESSATA. – Controinteressata Spa, in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con Controinteressata 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso l’avv. ****************** in Roma, via F. Confalonieri, 5;
nei confronti di
Comune di Muggio’, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ************************* e ************* D’Aci, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via F.Confalonieri, 5;
ALFA Ambiente Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 1267 del 2010, proposto da:
Comune di Muggio’, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ************************* e ************* D’Aci, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via F.Confalonieri, 5;
contro
CONTROINTERESSATA. – Controinteressata s.p.a., in proprio e quale mandataria R.T.I. Controinteressata 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ****************** e ****************, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Gonfalonieri n. 5;
ALFA Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Ricorrente Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ***************** e *************, con domicilio eletto presso il terzo, in Roma, via Emilia n. 88;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi:
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione I, n. 140 del 2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso per l’annullamento di verbali della gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale, per la durata di cinque anni, e del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché della domanda di risarcimento del danno, nei limiti di cui in motivazione.
Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti, nel ricorso n. 1070 del 2010, gli atti di costituzione in giudizio di CONTROINTERESSATA. – Controinteressata S.p.a. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. e del Comune di Muggio’, nonché l’appello incidentale proposto da detta CONTROINTERESSATA s.p.a.;
Visti, nel ricorso n. 1267 del 2010 gli atti di costituzione in giudizio di CONTROINTERESSATA. – Controinteressata S.p.a. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l. e di RICORRENTE AMBIENTE s.r.l., nonché l’appello incidentale proposto da detta CONTROINTERESSATA. s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visto, nel ricorso n. 1070 del 2010, il decreto cautelare 12/13 febbraio 2010 n. 739;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati ********, ********, per delega dell’Avv. Vinti, ******, per delega dell’Avv. **********, e Reggio D’Aci.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
FATTO
I.- Con bando di gara pubblicato in data 08.10.2008 il Comune di Muggiò ha indetto una gara, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale, per la durata di cinque anni, e per un importo a base di gara di Euro 7.739.000,00.
Alla gara partecipavano l’CONTROINTERESSATA. – Controinteressata S.p.a., in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con CONTROINTERESSATA 2 s.r.l., e la Ricorrente Ambiente S.r.l. ed a quest’ultima l’appalto è stato aggiudicato.
Contro i predetti atti proponeva ricorso l’CONTROINTERESSATA. s.p.a. al T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione Ideducendo in via principale la mancata esclusione della controinteressata Ricorrente Ambiente S.r.l., ed in via subordinata la illegittimità dell’intera procedura.
Detta controinteressata notificava un ricorso incidentale, volto ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente, per inadeguatezza dell’offerte presentata.
In data 23.04.2009 l’Amministrazione resistente e la controinteressata stipulavano il contratto.
Con sentenza del n. 140 del 2010 detto T.A.R. ha accolto il primo motivo di detto ricorso nonché la domanda di risarcimento del danno, nei limiti di cui in motivazione
II.- Con il ricorso in appello che ha assunto il n. di R.G. 1070 del 2010 la Ricorrente Ambiente s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:
1.- Erroneità della decisione gravata per omesso esame del ricorso incidentale proposto da Ricorrente Ambiente s.r.l., dichiarato tardivo pur non sussistendo i relativi presupposti. Sono stati anche riproposti in via devolutiva i motivi posti a base del ricorso incidentale.
2.- Erroneità della decisione circa la eccezione di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione da parte della CONTROINTERESSATA. s.p.a. del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio.
3.- Erroneità della decisione gravata per omesso e non corretto esame delle difese e delle allegazioni di Ricorrente Ambiente s.r.l., sul primo dei motivi dedotti nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (riguardante la violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché della par condicio dei concorrenti e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità manifesta).
4.- Sono state richiamate in via devolutiva le argomentazioni svolte a smentire i motivi di impugnazione dedotti da CONTROINTERESSATA. s.p.a. in primo grado.
Con decreto cautelare 12/13 febbraio 2010 n. 739 è stata accolta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie proposta dall’appellante.
Con atto depositato il 20.2.2010, in pari data notificato e nuovamente depositato il 4.5.2010, l’CONTROINTERESSATA. s.p.a., in proprio e quale mandataria del citato R.T.I. si è costituita in giudizio, proponendo anche, ove occorrer possa, anche appello incidentale. In particolare ha dedotto la infondatezza dell’appello principale, ha riproposto i motivi posti a base del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti, ha contestato la eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, ha chiesto la conferma della declaratoria, ad opera del T.A.R., di tardività del ricorso incidentale di primo grado proposto da Ricorrente Ambiente s.r.l. e ne ha, comunque, contestato la rilevanza, la pregiudizialità e la fondatezza, concludendo per la reiezione dell’appello. Inoltre ha chiesto che sia quantificato il danno ai fini del risarcimento per equivalente pecuniario determinando il danno da lucro cessante nella misura del 10 % dell’offerta dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a. ed il danno emergente da perdita di chance nella misura del 3% dell’importo dell’appalto, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi dalla data del dovuto fino al saldo; in subordine ha chiesto la conferma delle statuizioni al riguardo adottate dal T.A.R..
Si è costituito in giudizio in data 23.2.2010 il Comune di Muggiò, che ha concluso per l’accoglimento dell’appello.
Con atto di appello incidentale notificato il 24.3.2010, depositato il 26.3.2010, l’CONTROINTERESSATA. s.p.a., in proprio e quale mandataria del citato R.T.I. ha chiesto la riforma della sentenza di cui trattasi per i seguenti motivi:
1.- Quanto alla statuizione di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica per difetto di giurisdizione: Violazione e falsa applicazione dell’art. 244, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione dell’art. 2 quinquies della direttiva CE n. 66 dell’11.12.2007, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”, e dell’art. 117 della Costituzione. Violazione dei principi costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale, di concentrazione e del giusto procedimento (artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione).
2.- Quanto alla determinazione sul quantum dovuto a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario: Violazione e falsa applicazione dell’art. 242, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 del c.c..
Ha quindi concluso l’appellante incidentale per la riforma della sentenza de qua nelle parti in cui ha respinto per difetto di giurisdizione la domanda di risarcimento in forma specifica formulata dalla ricorrente e ha quantificato l’importo spettante a titolo di risarcimento per equivalente in misura inferiore a quella richiesta; ha pertanto chiesto che, dichiarata la giurisdizione del G.A. al riguardo, sia disposto il risarcimento in forma specifica mediante caducazione o dichiarazione di inefficacia del contratto n. 7405 del 23.4.2009 stipulato tra il Comune di Muggiò e Ricorrente Ambiente s.r.l. e sia disposto il conseguente affidamento del servizio ad CONTROINTERESSATA. s.p.a., salvo il risarcimento per equivalente quanto al periodo contrattuale già eseguito dall’1.5.2009. Inoltre ha ribadito la richiesta di quantificazione del danno ai fini del risarcimento per equivalente pecuniario determinando il danno da lucro cessante nella misura del 10 % dell’offerta dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a. e del danno emergente da perdita di chance nella misura del 3% dell’importo dell’appalto, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi dalla data del dovuto fino al saldo.
Con memoria depositata il 21.5.2010 la Ricorrente Ambiente s.r.l. ha contestato le asserzioni di controparte ed ha ribadito tesi e richieste.
Con memoria depositata il 21.5.2010 il Comune di Muggiò ha dedotto la erroneità della sentenza di primo grado, nonché la infondatezza dei motivi con essa dichiarati assorbiti, contestando altresì l’accoglimento della domanda di risarcimento danni, non sussistendo colpa dell’Amministrazione, nonché la richiesta di risarcimento in forma specifica e comunque di maggiorazione del risarcimento in forma equitativa contenuta nell’appello incidentale. Ha quindi concluso per la reiezione dell’appello incidentale e per l’annullamento della sentenza appellata.
Con memoria depositata il 22.5.2010 l’CONTROINTERESSATA. s.p.a. ha contestato gli assunti delle controparti ed ha ribadito tesi e richieste.
Con note di udienza depositate il 27.5.2010 l’CONTROINTERESSATA. s.p.a. ha formulato osservazioni in merito a produzioni documentali della appellante principale.
III.- Con ricorso in appello, che ha assunto il n. 1267 del 2010, il Comune di Muggiò ha a sua volta impugnato la sentenza del T.A.R. Lombardia Milano, I Sezione n. 140 del 2010, deducendo i seguenti motivi:
1.- Erroneità della sentenza con riguardo alla pretesa violazione della lex specialis di gara (art. 36 del Capitolato speciale), alla pretesa violazione dei canoni di par condicio dei concorrenti e buon andamento della gara. Omessa e non corretta valutazione delle difese svolte dall’Amministrazione comunale di Muggiò; violazione e falsa applicazione della “lex specialis”, degli ordinari canoni ermeneutici e del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.
2.- Erroneità della sentenza nella parte in cui, con riguardo alla risarcibilità in forma specifica del danno, ha asserito che il Comune sarebbe stato tenuto a rilevare la caducazione del contratto e nella parte in cui ha disposto il risarcimento del danno per equivalente, non sussistendo, tra l’altro, la colpa dell’Amministrazione.
Si è costituita in giudizio la Ricorrente Ambiente s.r.l., che ha concluso per l’accoglimento dell’appello proposto dal Comune suddetto.
Con memoria depositata il 20.2.2010 si è costituita in giudizio l’CONTROINTERESSATA. s.p.a., con riproposizione dei motivi dichiarati assorbiti con la sentenza di cui trattasi, a valere come appello incidentale, ove occorrer possa. Con l’atto sono state proposte le medesime difese contenute nell’atto di costituzione depositato nel giudizio n. 1070 del 2010.
Con appello incidentale notificato il 24.3.2010 e depositato il 2.4.2010 l’CONTROINTERESSATA. s.p.a., in proprio e quale mandataria del citato R.T.I., ha chiesto la riforma della sentenza di cui trattasi per i medesimi motivi posti a sostegno del ricorso incidentale prodotto nel ricorso n. 1070 del 2010, concludendo per la riforma della sentenza de qua con le medesime richieste ivi formulate.
Con memoria depositata il 21.5.2010 il Comune di Muggiò ha ribadito la erroneità della sentenza di primo grado, nonché la infondatezza dei motivi con essa dichiarati assorbiti, contestando altresì l’accoglimento della domanda di risarcimento danni, non sussistendo colpa dell’Amministrazione, nonché la richiesta di risarcimento in forma specifica e comunque di maggiorazione del risarcimento in forma equitativa contenuta nell’appello incidentale. Ha quindi concluso per la reiezione dell’appello incidentale e per l’annullamento della sentenza appellata.
Con note integrative depositate il 22.5.2010 il Comune di Muggiò ha dedotto che la produzione documentale effettuata dall’CONTROINTERESSATA s.p.a. confermava la fondatezza dell’appello.
Con memoria depositata il 22.5.2010 l’CONTROINTERESSATA. s.p.a. ha ribadito tesi e richieste.
Con note di udienza depositate il 27.5.2010 la CONTROINTERESSATA. s.p.a. ha dedotto la inammissibilità e la irritualità di produzione documentale effettuata da Ricorrente Ambiente s.r.l. in data 21.5.2010.
IV.- Alla pubblica udienza del 28.5.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
DIRITTO
1.- Con i ricorsi in appello, in epigrafe specificati, la Ricorrente Ambiente s.r.l. ed il Comune di Muggio’ hanno chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione I, n. 140 del 2010, resa tra le parti, di accoglimento del ricorso, proposto da CONTROINTERESSATA. – Controinteressata Spa, in proprio e quale Capogruppo Mandataria del R.T.I. con Controinteressata 2 S.r.l., per l’annullamento di verbali della gara indetta da citato Comune per l’affidamento del servizio di igiene urbana ed ambientale, per la durata di cinque anni e del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonché della domanda di risarcimento del danno, nei limiti di cui in motivazione.
2.- Innanzitutto, il Collegio ritiene di dover riunire i due gravami, per la palese loro connessione oggettiva (trattandosi della stessa sentenza impugnata) e soggettiva, per cui i medesimi devono essere esaminati e decisi nel merito con un’unica pronuncia.
3.- In secondo luogo la Sezione deve verificare la fondatezza del motivo di appello contenuto nel ricorso n. 1070 del 2010 con il quale la Ricorrente Ambiente s.r.l. ha impugnato la sentenza de qua nella parte in cui ha respinto la eccezione di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione da parte della CONTROINTERESSATA. s.p.a. del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio.
Secondo la parte appellante la stazione appaltante aveva assunto il provvedimento di aggiudicazione definitiva il 28.1.2009 e lo aveva comunicato via fax alla ricorrente in data 11.2.2009. Tale provvedimento avrebbe dovuto pertanto essere impugnato espressamente, anche se frutto della mera ricezione dei risultati dell’aggiudicazione provvisoria e degli atti prodromici. Sarebbe stata insufficiente la mera formula di stile inerente gli atti presupposti e connessi ed occorreva la presentazione di motivi aggiunti.
Osserva il Collegio che il T.A.R. ha ritenuto l’eccezione infondata perché la ricorrente aveva espressamente impugnato, tra l’altro, il “provvedimento, di data e numero ignoti e non comunicato alla ricorrente, di aggiudicazione definitiva alla controinteressata, di cui all’avviso di gara in data 23.12.2008, pubblicato sul sito internet dell’Amministrazione comunale”, il quale espressamente affermava che “l’appalto è stato aggiudicato definitivamente alla ******à Ricorrente Ambiente S.r.l.”; tanto dimostrerebbe che la aggiudicazione definitiva era stata espressamente impugnata.
Secondo l’CONTROINTERESSATA. s.p.a. non sussisteva l’onere di impugnare espressamente il provvedimento del 28.1.2009 perché richiamante la precedente determinazione dirigenziale n. 814 del 23.12.2008, di approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione provvisoria, sicché a tale atto doveva farsi risalire l’aggiudicazione definitiva, come del resto risultante dal sito ufficiale del Comune.
Rileva in proposito innanzi tutto la Sezione che costituisce consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale che è da valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima, atteso che l’aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti, con conseguente necessità di impugnativa autonoma della stessa, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2010, n. 2817).
Se è vero che la formula di mero stile utilizzata nel ricorso, nella parte in cui elenca tra gli atti anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva “qualora già adottato”, non è sufficiente per ritenere che quest’ultimo provvedimento sia oggetto di impugnazione, deve tuttavia ritenersi che è possibile ricomprendere nell’oggetto dell’impugnazione atti non espressamente individuati se dal contesto del ricorso possa desumersi in modo chiaro ed inequivoco l’intendimento di impugnare anche gli stessi.
Ciò può verificarsi quando tra due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, o perché l’uno dia contezza della esistenza e dell’oggetto dell’altro.
Nel particolare caso che occupa va rilevato che il ricorso di primo grado è stato notificato in data 30.11.2009, dopo la data di adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 28.1.2009, e che, come rilevato dal Giudice di primo grado, era stato formalmente impugnato anche il provvedimento, sia pure di data e numero ignoti e non comunicato alla ricorrente, di aggiudicazione definitiva alla controinteressata, pubblicato sul sito internet dell’Amministrazione comunale, in cui era esplicitamente affermato che “l’appalto è stato aggiudicato definitivamente alla ******à Ricorrente Ambiente S.r.l.”.
La parte ricorrente, pur non conoscendo la data ed il numero del provvedimento di aggiudicazione definitiva aveva certa contezza della sua esistenza e del suo contenuto, sicché può ritenersi che quella indicata nel ricorso di primo grado non fosse una clausola di stile, ma vera e propria impugnazione di un atto lesivo del quale risultava in modo in equivoco la volontà di chiederne l’annullamento.
La eccezione in esame non è quindi positivamente valutabile.
4.- In terzo luogo il Collegio deve verificare, quanto al ricorso in appello n. 1070 del 2010, la tempestività e la fondatezza del ricorso incidentale di primo grado, con il quale la Ricorrente Ambiente s.r.l. aveva impugnato i verbali di gara del 9.12.2008 e del 10.12.2008, per la parte in cui la Commissione non aveva provveduto ad escludere la ricorrente principale CONTROINTERESSATA s.p.a., nonché il verbale della seduta del 22.12.2008, per la parte in cui detta Commissione aveva attribuito a detta s.p.a. trenta punti per i servizi di base e dieci punti per i servizi opzionali.
4.1.- L’appellante ha dedotto la erroneità della sentenza per omesso esame del ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado, dichiarato tardivo.
Al riguardo ha affermato che il termine per la proposizione di detto ricorso sarebbe di 60 giorni e comunque, ammesso che sia di 45 giorni (trenta dal termine dimidiato di 15 giorni per il deposito), la proposizione del ricorso incidentale sarebbe stata tempestiva, essendo stata effettuata l’ultima notifica al Comune di Muggiò in data 6.2.2009, sicché il termine scadeva il 22.3.2009.
Va osservato in proposito che il T.A.R. ha deciso di prescindere dall’esame del merito del ricorso incidentale perché ritenuto tardivo, considerato che, ai sensi dell’art. 37, del R.D. n. 1054 del 1924, richiamato per i processi innanzi al T.A.R. dall’art. 22 della L. n. 1034 del 1971, il termine per la proposizione del gravame incidentale è di trenta giorni dallo scadere del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale, e quindi, nelle controversie sottoposte allo speciale procedimento previsto dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971, il termine complessivo è di quarantacinque giorni dalla notifica del ricorso principale, dovendosi sommare i 15 giorni per il deposito del ricorso principale, ai trenta giorni previsti dall’art. 37 citato.
Secondo il primo Giudice, poiché il ricorso principale è stato notificato e depositato in data 30.01.2009 (la notifica via fax, regolarmente autorizzata con decreto presidenziale, ex art. 12 della L. n. 205/2000, risultava regolarmente effettuata in data 30.1.2009, come dimostrato dalla costituzione della controinteressata, avvenuta in data 04.02.2009), il termine per la notifica del ricorso incidentale scadeva il giorno 16.03.2009 e, poiché la notifica è avvenuta solo in data 20.03.2009, il ricorso incidentale doveva considerarsi tardivo.
4.2.- Rileva al riguardo la Sezione che il termine per l’impugnazione incidentale principale decorre, anche nel caso del rito accelerato previsto dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971, dallo spirare del termine dimidiato per il deposito del ricorso principale ed è di trenta giorni, non sottoposto a riduzione della metà, avuto riguardo alla norma dell’art. 37 del R.D. n. 1054 del 1924 (Consiglio Stato, sez. VI, 23 febbraio 2009, n. 1058)
L’art. 21 della L. n. 1034 del 1971, laddove prevede che il deposito del ricorso deve avvenire entro trenta giorni dall’ultima notifica, si riferisce alle notifiche necessarie ai fini dell’integrità del contraddittorio e non a quelle meramente facoltative o fatte dal ricorrente “ad abundantiam”, perché diversamente sarebbe in potere della parte prolungare a proprio arbitrio il termine per il deposito del ricorso; pertanto, una notifica non prescritta dalla legge è inidonea ad impedire la scadenza del termine di trenta giorni per il deposito del ricorso, che decorre dall’ultima notifica utile.
Si deve, in conclusione, aderire alla tesi, affermata anche da altre pronunce di questo Consesso (Consiglio Stato, sez. V, 21 giugno 2006 n. 3705) secondo la quale, in tema di momento del perfezionamento della notifica a mezzo posta, quando non vengano in rilievo ipotesi di decadenza conseguenti al tardivo compimento di attività riferibili a soggetti diversi dal richiedente la notifica – e viceversa la norma preveda che un termine debba decorrere o altro adempimento debba essere compiuto dal tempo dell’avvenuta notificazione (come nel caso del deposito del ricorso entro un termine decorrente dall’ultima delle notificazioni alle parti contro le quali il ricorso stesso è proposto) – la suddetta distinzione dei momenti di perfezionamento della notifica non trova applicazione, dovendo essa intendersi pertanto compiuta al momento della sua effettuazione nei confronti del destinatario contro cui l’impugnazione è rivolta (Cass. civ., sez. III, 14 luglio 2004, n. 13065).
Pertanto, nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971, in cui il termine per il deposito del ricorso è di quindici giorni, decorrenti da quando si perfeziona l’ultima notificazione, nel caso in cui la notificazione avvenga a mezzo del servizio postale, e dunque si perfezioni in momenti diversi per l’autore e per il destinatario della notificazione, al fine del decorso del termine per il deposito del ricorso occorre comunque avere riguardo al momento in cui la notificazione si perfeziona per il destinatario (Consiglio Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835).
Poiché nel caso che occupa l’ultima notifica utile è stata effettuata al Comune di Muggiò in data 6.2.2009, il termine per la proposizione del ricorso incidentale scadeva in data 22.3.2009, dopo la data di effettiva proposizione dello stesso.
Sul punto la sentenza impugnata va dunque riformata e deve quindi ritenersi tempestivamente ed ammissibilmente proposto l’appello incidentale di cui trattasi proposto da Ricorrente Ambiente s.r.l..
5.- Ciò posto, deve la Sezione verificare prioritariamente la fondatezza di detto appello incidentale, considerato che, quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi, il Giudice può esaminare prima quello decisivo per dirimere la lite (in assenza di una pertinente regola generale, assoluta e vincolante), dipendendo la scelta dal concreto atteggiarsi dei motivi di ricorso e dell’interesse delle parti, secondo i criteri dell’effettività della tutela giurisdizionale e dell’economia processuale. Nel caso che occupa, l’appellante aveva censurato con i motivi di ricorso incidentale di primo grado la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale CONTROINTERESSATA s.p.a., sicché l’eventuale accoglimento dell’appello proposto da Gesia Ambiente s.r.l.,, con cui in via devolutiva sono stati riproposti i motivi del ricorso incidentale, comporterebbe la improcedibilità del ricorso principale di primo grado e quella dell’appello del Comune, oltre che dell’appello incidentale proposto da CONTROINTERESSATA s.p.a., con conseguente priorità logica della disamina della sua fondatezza.
5.1.- Con il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado è stata dedotta violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara (art. 2, u.c., del disciplinare di gara, art. 33.1. del capitolato speciale di appalto). Pretesa violazione degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio dei concorrenti e del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà intrinseca al procedimento: illogicità manifesta.
La capacità di carico complessivo giornaliera dichiarata da CONTROINTERESSATA. s.p.a. sarebbe pari a Kg./giorno 8760, inferiore a quella di Kg./giorno 10570 richiesti dal bando, sicché l’offerta, considerato che l’art. 33.1. del capitolato speciale di appalto prevede che le operazioni avrebbero dovuto terminare entro le ore 12,00, sarebbe stata da valutare inidonea.
Osserva al riguardo la Sezione che la censura non è suscettibile di positiva valutazione perché nella effettuazione dei calcoli relativi alla capacità di carico in questione non ha tenuto conto della circostanza che l’art. 33.1 del capitolato speciale aveva stabilito che la raccolta della frazione secca residua da smaltire avrebbe dovuto essere effettuata mediante ritiro dei sacchi anche collocati in cassonetti di proprietà dell’utente.
Detta circostanza comporta che la movimentazione dei sacchi posti nei cassonetti sarebbe stata meccanica e quindi molto più veloce e quindi più economica, di quella manuale, in base alla quale la appellante incidentale ha effettuato i suoi calcoli, con idoneità in parte qua della offerta di cui trattasi.
5.2.- Con la seconda censura posta a base del ricorso incidentale è stata dedotta violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara (art. 2, u.c., del disciplinare di gara, art. 33.9 del capitolato speciale di appalto). Pretesa violazione degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio dei concorrenti e del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà intrinseca al procedimento: illogicità manifesta.
Per quel che riguarda la raccolta del vetro la capacità giornaliera della CONTROINTERESSATA. s.p.a. è pari a Kg./giorno 2.340, inferiore alla quantità giornaliera prodotta pari a Kg. 2.647, con assunta inidoneità della offerta con riguardo all’aspetto in esame.
La censura non è, ad avviso del Collegio, suscettibile di positivo apprezzamento perché, in base all’art. 33.9 del capitolato speciale la raccolta del vetro doveva avvenire non solo mediante raccolta a domicilio manuale, ma anche mediante conferimento presso l’Ecocentro da parte degli utenti, il che non può che ridurre la quantità di vetro da ritirare manualmente, con conseguente idoneità della capacità di ritiro di detto materiale da parte della citata s.p.a..
5.3.- Con la terza censura posta a base del ricorso incidentale è stata dedotta violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara (art. 2, u.c., del disciplinare di gara, art. 34.2 del capitolato speciale di appalto). Pretesa violazione degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio dei concorrenti e del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà intrinseca al procedimento: illogicità manifesta.
Per lo svolgimento del servizio di raccolta delle pile esauste sul territorio la Relazione tecnica sui servizi della CONTROINTERESSATA. s.p.a. prevedeva la posa di solo n. 10 contenitori sul territorio cittadino, mentre il capitolato speciale imponeva la posa di n. 11 contenitori.
La censura non appare al Collegio condivisibile, atteso che dalla relazione tecnica allegata alla offerta dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a. si evince che è previsto anche un undicesimo contenitore, sia pure collocato presso l’Ecocentro.
5.4.- Con la quarta censura posta a base del ricorso incidentale è stata dedotta violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara (art. 2, u.c., del disciplinare di gara, art. 37.1 del capitolato speciale di appalto). Pretesa violazione degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio dei concorrenti e del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà intrinseca al procedimento: illogicità manifesta.
L’offerta dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a conterrebbe un “grossolano” errore per aver previsto la pulizia nel pomeriggio del mercoledì fino alle ore 19,30, mentre il cartello di divieto di sosta posto in loco indicherebbe lo svolgimento del servizio fino alle ore 16,30; inoltre sarebbe stata indicata la utilizzazione di una autospazzatrice di grosse dimensioni e scarsa capacità sterzante, pur essendo un terzo delle strade comunali strette, con offerta nettamente inferiore a quella della ricorrente incidentale, che impiega autospazzatrici di dimensioni ridotte e da utilizzare anche per la pulizia delle piste ciclabili.
La Sezione non può valutare in senso positivo la censura in esame, atteso che risulta dalla relazione di offerta della CONTROINTERESSATA. s.p.a. che il servizio, previsto dalle ore 16,30 alle ore 19,30 del mercoledì pomeriggio, è un intervento aggiuntivo e che in corso d’opera, tenuto conto della accessibilità delle strade, sarebbe stata valutata la opportunità di eseguire alcuni itinerari con automezzi di diversa dimensione.
5.5.- Con la quinta censura posta a base del ricorso incidentale è stata dedotta violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara (art. 2, u.c., del disciplinare di gara, art. 44 del capitolato speciale di appalto). Pretesa violazione degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio dei concorrenti e del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà intrinseca al procedimento: illogicità manifesta.
La proposta dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a. nella parte riguardante la consegna del badge per l’accesso alla piattaforma di Muggiò a 10500 utenti tramite servizio di postalizzazione sarebbe in contrasto con le prescrizioni dell’art. 44 del capitolato speciale, che impone che l’avvenuta consegna del materiale avrebbe dovuto essere efficacemente dimostrata in modo da evitare possibili disguidi con le utenze, perché se detti badge fossero stati inviati con posta ordinaria non avrebbe potuto disporre di efficace dimostrazione della avvenuta consegna, mentre, se inviati con posta raccomandata, avrebbe dovuto essere affrontata una spesa di € 37.700,00, con mancata corrispondenza con la relativa offerta economica che, alla voce “distribuzione materiale”, prevede un costo complessivo di soli € 7.968,00.
La Sezione non ritiene la censura favorevolmente apprezzabile, atteso che la offerta dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a. prevede detto costo di € 7.968,00 come annuale, sicché, tenuto conto della durata quinquennale del servizio, la somma complessiva è idonea a coprire il costo di spedizione con raccomandata di detti “budge”.
5.6.- Con la sesta censura posta a base del ricorso incidentale è stata dedotta violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara (capitolato speciale di appalto). Pretesa violazione degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio dei concorrenti e del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà intrinseca al procedimento: illogicità manifesta.
Osserva il Collegio che tale censura si limita a ribadire aspetti salienti dei precedenti motivi posti a base del ricorso incidentale e non è quindi positivamente apprezzabile per le stesse ragioni in precedenza esposte.
5.7.- In conclusione tutti i motivi posti a base del ricorso incidentale di primo grado sono da valutare infondati.
6.- Deve pertanto la Sezione procedere alla valutazione della fondatezza delle censure formulate dalla appellante Ricorrente Ambiente s.r.l., con il terzo motivo di appello, avverso l’accoglimento da parte del Giudice di primo grado del primo motivo del ricorso proposto da CONTROINTERESSATA s.p.a., per mancato e non corretto esame delle difese e delle allegazioni di Ricorrente Ambiente s.r.l. riguardo ad esso motivo, riguardante la violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara, degli artt. 74, II c., e 76, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché della par condicio dei concorrenti e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità manifesta.
6.1.- Al riguardo, oltre all’appello n. 1070 del 2010, proposto dalla Ricorrente Ambiente s.r.l., ha proposto appello n. 1267 del 2010 anche il Comune di Muggiò, che ha dedotto con il primo motivo: Erroneità della sentenza con riguardo alla pretesa violazione della lex specialis di gara (art. 36 del Capitolato speciale), alla pretesa violazione dei canoni di par condicio dei concorrenti e buon andamento della gara. Omessa e non corretta valutazione delle difese svolte dall’Amministrazione comunale di Muggiò; violazione e falsa applicazione della “lex specialis” degli ordinari canoni ermeneutici e del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.
7.- In sostanza deducono le parti appellanti che erroneamente il primo giudice avrebbe ritenuto fondato il motivo di ricorso dell’CONTROINTERESSATA. s.p.a. che lamentava la mancata esclusione della Ricorrente Ambiente s.r.l., perché:
a) Contrariamente a quanto affermato in sentenza l’offerta di una pesa ad assi singoli in luogo di una pesa a ponte orientativamente prevista dall’art. 36 del capitolato non aveva costituito disapplicazione degli atti di gara ma attuazione della facoltà riconosciuta alle imprese partecipanti, in relazione ai servizi di base, di proporre servizi opzionali o proposte innovative.
b) Erroneamente il Giudice di I grado ha ritenuto non condivisibile la tesi della mera orientatività delle previsioni di cui all’art. 36 suddetto, atteso che esso deve essere letto nella prospettiva, risultante dal disciplinare relativamente ai servizi di base, artt. 2 e 4, che era riconosciuta alle offerenti, laddove le invitava a sviluppare accorgimenti tecnico operativi necessari per l’ottimizzazione del servizio, la possibilità di formulare offerte tecniche differenti tra loro purché rispondenti ad un livello minimo qualitativo del servizio
Nella descrizione della dotazione minima degli strumenti funzionali per il controllo degli accessi non era contenuto alcun riferimento all’impianto di pesatura, né alla tipologia dello stesso.
Dal tenore dell’art. 35 del capitolato si evincerebbe che l’interesse sostanziale sotteso alle previsioni ivi contenute relative al controllo dei pesi dei carichi in entrata ed in uscita consisteva soltanto nell’assicurare che il sistema di pesatura fosse idoneo a garantire la verifica dei pesi, con uno scarto massimo tollerabile del 4%.
La pesa ad assi sarebbe stata funzionale tanto quanto quella a ponte e, per alcuni aspetti, più congeniale al sito della piattaforma di Muggiò, caratterizzato da spazi limitati.
Non sussistevano sostanziali differenze sulla precisione dei due sistemi.
Più volte il Consiglio di Stato ha affermato che l’esclusione per discordanza dal progetto base è illegittima e che la carenza dell’offerta in assenza di una specifica previsione di esclusione, può essere ammessa solo se la carenza non ammetta equipollenti per il raggiungimento dello scopo.
c) Erroneamente il Giudice di prime cure avrebbe affermato che il modus operandi era illegittimo a prescindere alla esiguità dell’incidenza del macchinario sul complessivo affidamento del servizio, prescindendo dalle osservazioni del Consiglio di Stato formulate all’atto della riforma della sospensiva.
Il prezzo di acquisto della pesa equivaleva ad un centesimo del prezzo base d’asta.
7.1.- Va osservato in proposito che il T.A.R. aveva ritenuto violato l’art. 36 del capitolato speciale, nella parte in cui prevedeva, con riferimento alla “fornitura sistema controllo accessi”, che “dovrà essere fornito e installato, a totale cura e spese della concessionaria, un sistema di controllo degli accessi ed una pesa a ponte per autocarri presso la piattaforma ecologica comunale”.
L’offerta della Ricorrente Ambiente s.r.l. prevedeva invece una “pesa per assi singoli”, accompagnata dalla osservazione che “non si ritiene necessario installare una pesa a ponte che consente di pesare l’intero veicolo in un unico momento, in quanto l’afflusso/deflusso di veicoli non è così elevato da giustificare il costo di un impianto a ponte”.
Non ha ritenuto il primo Giudice condivisibili, in quanto prive di riscontro negli atti di gara, gli assunti sulla interpretabilità in termini di mera orientatività, delle previsioni di cui al citato art. 36 del capitolato. Ciò in quanto la “lex specialis” aveva individuato due categorie di servizi, quelli “base”, fissandone i requisiti minimi (nell’ambito dei quali deve ricollegarsi la citata “pesa a ponte” di cui all’art. 36), e quelli “vari a richiesta, e quelli proposti dall’impresa partecipante” (artt. 44 e 47). La controinteressata avrebbe quindi violato il predetto art. 36 del capitolato speciale, offrendo una “pesa per assi singoli”, e quindi un macchinario diverso da quella richiesto, avente un costo inferiore, come espressamente affermato dalla stessa offerente, che ha motivato la propria scelta “in quanto l’afflusso/deflusso di veicoli non è così elevato da giustificare il costo di un impianto a ponte”. La controinteressata ha sostanzialmente disapplicato il capitolato speciale, offrendo un impianto di minor costo, sulla base di proprie valutazioni unilaterali.
Il primo Giudice ha ritenuto che ciò fosse palesemente in contrasto con i canoni di par condicio e di buon andamento, a prescindere dall’esiguità dell’incidenza del macchinario in questione sul complessivo affidamento del servizio. A fronte di una inequivoca richiesta del capitolato speciale, la controinteressata avrebbe offerto un diverso macchinario, di minor costo, ritenendo sostanzialmente irragionevole la richiesta del capitolato speciale. Non essendovi traccia nell’art. 36 di espressioni che consentano di affermare che la stazione appaltante fosse interessata ad acquisire una qualunque pesa, purché la stessa soddisfacesse determinati requisiti funzionali, ha affermato il T.A.R. che la richiesta di una pesa a ponte non poteva rientrare tra gli aspetti dell’offerta volti a “migliorare ed integrare il servizio” (parte XI – art. 47), ma tra quelli afferenti ai “servizi di base” (parte VII – art. 36), che dovevano essere prestati inderogabilmente, e che non erano sostituibili con altri meno costosi, come invece arbitrariamente preteso dalla controinteressata in sede di offerta. Quanto precede comporterebbe l’irrilevanza dell’argomento relativo all’impossibilità di escludere l’offerta della controinteressata, in assenza di una clausola che espressamente prevedesse tale sanzione. L’offerta non era affetta da irregolarità documentali sanabili nel corso della procedura di affidamento, ma era invece deliberatamente difforme, nel suo contenuto negoziale, da quanto previsto dalla “lex specialis”. Lo stesso disciplinare di gara sanzionava peraltro espressamente con la nullità le offerte condizionate o parziali (pag. n. 3), tra le quali doveva essere ricondotta anche quella della controinteressata.
7.2.- Considera il Collegio che le argomentazioni formulate dal T.A.R. appaiono idonee ad escludere convincentemente la con divisibilità della tesi che il capitolato speciale si fosse limitato ad individuare orientativamente un sistema di pesa, in funzione della sua efficienza e della idoneità a controllare e sopportare l’afflusso di tutti gli automezzi impiegati nel servizio, come garantito dal sistema offerto dalla controinteressata.
Deve invero escludersi che difformità tra il capitolato speciale ed il contenuto della offerta della Ricorrente Ambiente s.r.l. fossero giustificabili con riferimento all’invito, contenuto nel capitolato speciale a “migliorare ed integrare il servizio” e che in ogni caso l’offerta della controinteressata non avrebbe dovuto essere esclusa in considerazione della marginalità dell’omissione, rispetto a quanto globalmente richiesto dal capitolato speciale.
Altro è, infatti, formulare una offerta volta al miglioramento del servizio ed altro è formularne una dissimile da quella indicata nella normativa di gara, anche e soprattutto allorché, come nel caso di specie, la omissione non poteva essere ritenuta marginale ma essenziale.
Ritiene al riguardo il Collegio decisivo il rilievo che il capitolato speciale individuava due categorie di servizi oggetto di affidamento, quelli “base”, di raccolta, trasporto, smaltimento, piattaforma ecologica e pulizia del territorio comunale (parti VII, VIII e IX, artt. 28-40) -nei quali figurava, come da art. 36 del capitolato speciale (“fornitura sistema controllo accessi piattaforma ecologica”), una pesa a ponte, che era previsto che avrebbe dovuto essere fornita ed installata, a totale cura e spese della concessionaria, -, e quelli “vari” (parte XI), nel cui ambito, alcuni erano individuati dalla stessa lex specialis (art. 46), mentre altri dovevano essere proposti dall’impresa partecipante (art. 47).
Di rilievo appare anche la circostanza che il disciplinare di gara prescriveva (pag. n. 6) che i concorrenti dovessero redigere un “progetto tecnico”, a sua volta suddiviso in una parte relativa ai servizi base, ed un’altra relativa a “quelli vari a richiesta e quelli proposti dall’impresa partecipante”, nonché che, sulla base dei contenuti del progetto, venivano attribuiti 60 punti “per ognuna delle componenti tecniche del progetto relative ai servizi di base”, tra i quali rientrava anche la “fornitura sistema controllo accessi e pesa piattaforma ecologica” (5 punti), mentre i servizi vari a richiesta, proposti dall’offerente, erano valutati nel diverso ambito della componente economica del punteggio (con attribuzione massima di 10 punti).
Dette circostanze inducono a ritenere che la clausola che prevedeva l’offerta di una pesa a ponte tra i servizi di base fosse inderogabile e che la violazione della stessa giustificasse l’esclusione della Ricorrente Ambiente s.r.l..
Invero va rilevato che il disciplinare di gara stabiliva la esclusione dell’offerta per mancata osservanza delle modalità contenute nelle norme fissate, per incompletezza della documentazione richiesta e per mancata confezione di quattro plichi separati e l’inserimento degli stessi nella busta più grande.
Anche se tra detta documentazione amministrativa, in seguito indicata, non figurava alcuna clausola riferita alla necessità di una pesa a ponte, deve comunque ritenersi che configurasse mancata osservanza delle modalità contenute nelle norme di gara la violazione di una regola relativa alla fornitura di servizi di base, quindi inderogabile.
Di seguito detto disciplinare espressamente prevedeva che l’offerente avrebbe potuto proporre l’incremento dei servizi di base, purché l’onere conseguente fosse compreso nell’importo totale annuo dell’appalto. Tanto dimostra che essi servizi potevano essere variati, ma solo apportando migliorie agli stessi e non mutando elementi essenziali di base della fornitura richiesta.
Anche se, con riguardo alla fornitura del sistema di controllo degli accessi e della pesa “a ponte”, l’art. 36 del capitolato speciale prevedeva una dotazione minima (in cui non era inclusa la circostanza che la pesa dovesse essere obbligatoriamente a ponte), la circostanza non può avere altro significato che per tutto il resta l’offerta era caratterizzata da una relativa elasticità, purché, ovviamente, la pesa fosse quella richiesta, cioè a”a ponte”.
Posto che non è stato convincentemente dimostrato che la pesa “ad assi”, appare più congeniale al sito della piattaforma di Muggiò, sol perché caratterizzato da spazi limitati, e che non sono state fornite in giudizio decisive argomentazioni che la pesa “a ponte” assicuri concrete funzioni che quella “ad assi” non consenta di fornire ( anche ammesso che quest’ultima non determini scostamenti tra il peso in partenza ed il peso verificato di oltre il 4%), ritiene in conclusione la Sezione che non possa di certo derogarsi da quanto prescritto dalla lex specialis circa la sostanziale natura della pesa richiesta e che la circostanza fosse tale da giustificare la esclusione della Ricorrente Ambiente s.r.l. dalla gara de qua per aver indicato nella propria offerta detta pesa “ad assi” anziché “a ponte”, a prescindere dalla circostanza che anche la prima avrebbe potuto essere idonea ad assicurare il servizio di cui all’art. 35 del capitolato speciale, non potendo essere oggetto della fornitura un macchinario diverso da quello richiesta, anche ammesso che fosse sostanzialmente equivalente, tenuto anche conto delle considerazioni al riguardo svolte da CONTROINTERESSATA. s.p.a. nella memoria conclusiva, circa la necessità di un sistema di pesatura quanto più preciso possibile.
Tanto esclude che la sanzione della esclusione possa essere considerata sproporzionata rispetto al fine che la stazione appaltante voleva perseguire con la indizione della gara de qua, cioè una corretta fornitura e gestione del servizio stesso, per la essenzialità della richiesta di un certo tipo di macchinario relativo a servizi di base.
Del resto costituisce principio consolidato in materia de qua che nelle procedure attivate per l’aggiudicazione di contratti con la Pubblica amministrazione la legge di gara può legittimamente prescrivere a carico dei partecipanti oneri e requisiti ulteriori rispetto a quelli legali, anche a pena di esclusione, a condizione che ciò avvenga nel rispetto del principio di proporzionalità e risponda a valide esigenze.
In conclusione, nel caso che occupa la discordanza della offerta di Ricorrente Ambiente s.r.l. da quanto formalmente indicato nel capitolato speciale non era di minima entità rispetto al servizio da svolgere e non è stata sufficientemente dimostrata la insussistenza di valide esigenze perché dovesse essere offerta una pesa “a ponte” invece che “ad assi”; tanto comportava la doverosità della esclusione dalla gara de qua della Ricorrente Ambiente s.r.l..
7.3.- Per le considerazioni in precedenza svolte gli appelli devono essere sul punto respinti.
8.- La reiezione dei motivi posti a base della impugnazione in parte qua della sentenza impugnata, di accoglimento del ricorso proposto da CONTROINTERESSATA. s.p.a., esclude che, per il principio devolutivo dell’appello, debbano essere esaminati gli ulteriori motivi posti a base del ricorso introduttivo di primo grado e dichiarati assorbiti dal T.A.R., riproposti in questa sede.
9.- Deve quindi essere esaminato il secondo motivo di appello del Comune suddetto, con cui è stata dedotta la erroneità della sentenza nella parte in cui, con riguardo alla risarcibilità in forma specifica del danno, ha asserito che il Comune sarebbe stato tenuto a rilevare la caducazione del contratto e nella parte in cui ha disposto il risarcimento del danno per equivalente, non sussistendo, tra l’altro, la colpa dell’Amministrazione.
Secondo l’appellante detta affermazione avrebbe comportato il travalicamento dei limiti della propria giurisdizione, travisando il contenuto della sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2008, che ha previsto la devoluzione al solo giudizio di ottemperanza ogni possibile valutazione circa gli effetti dell’annullamento della aggiudicazione.
La circostanza che il Comune de quo ha correttamente aggiudicato a Ricorrente Ambiente s.r.l. la gara de qua, nel pieno rispetto delle previsioni e del disciplinare di gara e considerato che il servizio di piattaforma ecologica aveva carattere marginale, oltre ad escludere la colpa dell’Amministrazione denoterebbe anche la erroneità della quantificazione del danno per equivalente nella misura del 5%, in assenza di alligazione di specifica prova al riguardo.
9.1.- Va osservato in proposito che il Giudice di primo grado ha respinto per difetto di giurisdizione la domanda di risarcimento in forma specifica, avente ad oggetto la caducazione del contratto medio tempore stipulato, aggiungendo che la sentenza determinava tuttavia in capo all’Amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 e che il Comune resistente conseguentemente sarebbe stato tenuto a rilevare la caducazione del contratto, e ad adottare le conseguenti determinazioni, come da decisione del Consiglio Stato A. P., 30 luglio 2008, n. 9.
Rileva al riguardo il Collegio che il rilevato difetto di giurisdizione, come di seguito sarà più diffusamente argomentato, è stato superato dalla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 53 del 2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso e che tuttavia non ricorreno nel casso di specie le condizioni perché la Sezione, a seguito della conferma del disposto annullamento della aggiudicazione definitiva della gara a Ricorrente Ambiente s.r.l., proceda all’annullamento del contratto nelle more stipulato.
La sopra riportata affermazione del primo Giudice ritiene la Sezione che sia incensurabile, stante la interpretabilità di essa come mero richiamo alla sussistenza del generale principio di ottemperanza da parte delle pubbliche Amministrazioni alle statuizioni del Giudice Amministrativo, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti di competenza della Amministrazione, compresa la caducazione del contratto, ed il potere del Giudice Amministrativo di conoscere di essi nella sede dell’ottemperanza mediante adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto.
9.2.- Quanto alla determinazione del risarcimento del danno ed alla sua quantificazione rileva innanzi tutto la Sezione che alla luce delle statuizioni contenute nella presente decisione deve escludersi che, come dedotto dal Comune, la gara sia stata correttamente aggiudicato a Ricorrente Ambiente s.r.l. la gara de qua.
Quanto alla dedotta erroneità della quantificazione del danno per equivalente nella misura del 5%, per avere il servizio di piattaforma ecologica carattere marginale e mancando la alligazione di specifica prova al riguardo, considera il Collegio che sussistono nel caso di specie, ai fini del risarcimento del danno per equivalente conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale di atti di gara, tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile: la colpevolezza della condotta della stazione appaltante (violazione delle regole del capitolato condizioni e, quindi, della lex specialis di gara, evitabile con la dovuta diligenza), il danno ingiusto subito dalla ricorrente e il nesso causale tra il comportamento della stazione appaltante e il danno.
Per la quantificazione presuntiva dell’utile, il primo Giudice ha fatto correttamente riferimento al parametro del 10% dell’offerta economica, in conformità del criterio (specificamente previsto nel settore dei lavori pubblici), di cui all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F e all’art. 37-septies della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
In particolare, la precitata legge n. 2248 del 1865, all. F, sui lavori pubblici, prevede che, in caso di risoluzione del contratto da parte dell’Amministrazione, sussista l’obbligo di questa del “pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite” (art. 345).
Nel caso di illegittima mancata aggiudicazione dei lavori da parte dell’Amministrazione il danno subito dall’avente diritto all’aggiudicazione può essere equiparato, in linea di principio, a quello sofferto dall’appaltatore in caso di risoluzione del contratto.
Tenuto conto, però, che in caso di mancata aggiudicazione dei lavori del bando il privato non ha dovuto sostenere alcuna spesa per l’esecuzione dei lavori (ad eccezione di quelle necessarie per la presentazione dell’offerta) e che l’impresa ricorrente non ha provato la sussistenza di altri danni, tra i quali ad esempio la mancata esecuzione di altri lavori in attesa della definizione della gara d’appalto ecc., si ritiene congrua la quantificazione del parametro sopra indicato, con riduzione al 5% effettuata dal primo Giudice, per non aver fornito CONTROINTERESSATA. s.p.a. la prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, rimasti disponibili, per l’espletamento di altri servizi.
10.- Devono infine essere esaminati i ricorsi incidentali impropri proposti da CONTROINTERESSATA. s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Controinteressata 2 s.r.l., in entrambi gli appelli in esame, con i quali è stata chiesta la riforma della sentenza di cui trattasi per i seguenti motivi:
A) Quanto alla statuizione di reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica per difetto di giurisdizione: Violazione e falsa applicazione dell’art. 244, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione dell’art. 2 quinques della direttiva CE n. 66 dell’11.12.2007, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici” e dell’art. 117 della Costituzione. Violazione dei principi costituzionali di effettività della tutela giurisdizionale, di concentrazione e del giusto procedimento (artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione).
Alla luce delle statuizioni contenute nella decisione della Corte di Cassazione, SS. UU., n. 2906 del 2010 spetta al G.A. di decidere sulla domanda di risarcimento in forma specifica formulata dall’CONTROINTERESSATA. s.p.a. nel giudizio in esame, relativo ad una procedura di affidamento esperita nel corso dell’anno 2008, successivamente alla entrata in vigore della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 66 del 2007.
B) Quanto alla determinazione sul quantum dovuto a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario: Violazione e falsa applicazione dell’art. 242, I c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 33 e 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituiti dall’art. 7, I c., lettere a) e c), della L. n. 205 del 2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 del c.c..
La riduzione al 5 % del danno da lucro cessante disposta dal primo Giudice in considerazione della mancata dimostrazione del “fermo macchina” non troverebbe riscontro nel consolidato orientamento giurisprudenziale che riduce automaticamente l’importo del danno risarcibile all’utile che sarebbe conseguito dalla esecuzione del contratto, determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto, al netto del ribasso.
Inoltre illegittimamente il T.A.R. avrebbe ritenuto detta determinazione del danno comprensiva del lamentato danno da perdita di chance, per non poter far valere nelle future contrattazioni il requisito economico connesso all’esecuzione della commessa, atteso che, secondo consolidata giurisprudenza, oltre il danno da lucro cessante deve essere compensato anche il danno curriculare, che secondo una stima equa sarebbe rapportabile a valore percentuale del 3% del valore del contratto.
C) Ha quindi concluso l’appellante incidentale per la riforma della sentenza de qua nelle parti in cui ha respinto per difetto di giurisdizione la domanda di risarcimento in forma specifica formulata dalla ricorrente in primo grado ed ha quantificato l’importo spettante a titolo di risarcimento per equivalente in misura inferiore a quella richiesta, e per l’effetto, dichiarata la propria giurisdizione al riguardo, sia disposto il risarcimento in forma specifica mediante caducazione o dichiarazione di inefficacia del contratto n. 7405 del 23.4.2009 stipulato tra il Comune di Muggiò e Ricorrente Ambiente s.r.l. e sia disposto il conseguente affidamento del servizio ad CONTROINTERESSATA s.pa., salvo il risarcimento per equivalente quanto al periodo contrattuale già eseguito dall’1.5.2009; inoltre ha ribadito la richiesta di quantificazione del danno ai fini del risarcimento per equivalente pecuniario determinando il danno da lucro cessante nella misura del 10 % dell’offerta CONTROINTERESSATA e del danno emergente da perdita di chance nella misura del 3% dell’importo dell’appalto, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi dalla data del dovuto fino al saldo.
10.1.- Quanto alla impugnazione della reiezione della domanda di risarcimento in forma specifica per difetto di giurisdizione richiama la Sezione le pregresse considerazioni formulate al riguardo.
Ciò in quanto il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 53 del 2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.
Dispone l’art. 244, del D.Lgs. n. 163 del 2006, come novellato dal citato D.Lgs. n. 53 del 2010, che il Giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del G. A., anche ove, in ipotesi, si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., SS. UU., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., SS. UU., 19 febbraio 2002 n. 2415).
Dispone l’art. 245-ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che fuori dei casi di violazioni gravi, il giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.
Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.
Nel caso di specie, la CONTROINTERESSATA. s.pa. era seconda classificata, ma non ritiene questo Giudice di avere sufficienti elementi sulla immunità da eventuali anomalie della sua offerta, per dedurne con sufficiente certezza che essa avrebbe titolo a conseguire con certezza l’aggiudicazione, sicché appare corretto non annullare in questa sede il contratto nelle more stipulato e confermare il risarcimento solo per equivalente disposto in primo grado, tenuto altresì conto che l’esecuzione del contratto si trova attualmente in fase avanzata e che può essere fatta applicazione del secondo comma dell’art. 2058 c.c., che prevede la possibilità per il Giudice di “disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”.
10.2.- Con riferimento alla impugnazione della determinazione del quantum effettuata dal T.A.R. rileva la Sezione che esso, nell’accogliere la domanda di risarcimento per equivalente, ha premesso che alla procedura avevano partecipato solo due concorrenti e che l’A.T.I. CONTROINTERESSATA. – Controinteressata s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. si erano posizionate al secondo posto, producendo in giudizio la propria offerta, pur non avendo fornito prova di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, rimasti disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Il primo Giudice ha quindi condivisibilmente ritenuto che sussistessero tutti gli elementi di cui all’art. 2043 del c.c., con particolare riferimento alla colpa, atteso che l’illegittima ammissione della controinteressata è stata disposta in violazione di una norma del capitolato speciale, redatto dalla stazione appaltante, ed applicato dalla stessa senza la dovuta diligenza, non ravvisandosi particolari incertezze del dato normativo, contrasti giurisprudenziali o di complessità della situazione di fatto, considerati esimenti della responsabilità di capo alla P.A..
Quanto al danno da lucro cessante, la richiesta della ricorrente del 10% dell’offerta presentata è stata correttamente ridotta a causa della mancata dimostrazione della mancata utilizzazione cui sopra si è fatto cenno e della sussistenza di altri danni, tra i quali ad esempio la mancata esecuzione di altri lavori in attesa della definizione della gara d’appalto. Appare quindi congruo il riconosciuto risarcimento del danno, pari all’utile medio presunto, equitativamente quantificato nel 5% dell’offerta presentata dalla stessa ricorrente, per il periodo intercorrente dal 01.05.2009, data di stipulazione del contratto tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente, a quella di adozione dei provvedimenti conseguenti la sentenza.
La predetta somma risulta infine essere stata giustamente ritenuta comprensiva del lamentato danno da perdita di chance, per non poter far valere nelle future contrattazioni il requisito economico connesso all’esecuzione della commessa, in assenza di qualsiasi prova, anche presuntiva, della esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile e considerato che, in caso di ottemperanza alla sentenza è relativo alla intera durata dell’appalto e comunque non è supportato da certezza circa l’aggiudicazione al R.T.I. CONTROINTERESSATA. s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l. della gara.
10.- In conclusione gli appelli in esame, previa riunione, devono essere respinti, previa reiezione del ricorso incidentale di primo grado e reiezione dell’appello incidentale proposto dal R.T.I. CONTROINTERESSATA. s.p.a. e Controinteressata 2 s.r.l..
11.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riunisce i ricorsi in epigrafe indicati e li respinge entrambi. Respinge l’appello incidentale proposto dal R.T.I. CONTROINTERESSATA. s.p.a..
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:
*******************, Presidente
***************, Consigliere
********************, Consigliere
***************, Consigliere
Antonio Amicuzzi, ***********, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/11/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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