Il codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 163/2006) si applica si alle procedure e ai contratti i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore

Gara indetta con bando dell’11-8-1998 ma giustificazioni esaminate dalla Commissione nel 2008: è applicabile l’articolo 88 del codice dei contratti per quanto concerne l’obbligo di accompagnare la valutazione di anomalia dal contraddittorio successivo con la impresa offerente, secondi i principi comunitari ribaditi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 27-11-2001 ( sentenza n° 4842 del 2006).?

 

L’art 88 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 ha disciplinato espressamente il procedimento per l’esame delle giustificazioni, prevedendo sia una fase di chiarimenti scritti che l’audizione dell’impresa interessata: la richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione. Ritiene il Collegio che tale disciplina non dovesse essere applicata nel caso di specie. Infatti pur essendo state le giustificazioni esaminate dalla Commissione nel 2008, l’esame delle giustificazioni costituiva la rinnovazione, a seguito di una pronuncia del giudice amministrativo, di una fase procedimentale della stessa gara, indetta con bando dell’11-8-1998. Pertanto non doveva farsi applicazione dell’art 88 del codice. Ciò in primo luogo in base al principio generale per cui non incidono sul giudicato le norme sopravvenute. In ragione dell’effetto ripristinatorio della situazione quo ante che è proprio dell’annullamento, le operazioni di rinnovazione si configurano come effettuate ora per allora, ricollegandosi e saldandosi alla procedura originaria a partire dall’ultimo atto validamente compiuto, restando così esclusa ogni rilevanza delle norme sopravvenute

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 4008 del 22 aprile 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma ed in particolare il seguente passaggio:

 

< Inoltre, l’art 253 del d.lgs. n° 163 ha espressamente previsto una disciplina transitoria, per cui le disposizioni del codice dei contratti pubblici, si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. Ne deriva che neppure può ritenersi l’art 88, in tutto il suo contenuto precettivo, espressione di un principio generale già introdotto nell’ordinamento o di una norma interpretativa, avendone il legislatore ben delimitato l’ambito di applicazione alle gare indette successivamente alla sua entrata in vigore.

 

Pertanto, l’esame delle giustificazioni doveva essere condotto, così come è stato effettivamente fatto, secondo i principi fissati dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 27-11-2001 e la disciplina dell’art 30 paragrafo 4 della direttiva 93/37. L’art 30-4 della direttiva prevede che se, per un determinato appalto, delle offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richieda, per iscritto, le precisazioni che ritenga utili in merito alla composizione dell’offerta e verifichi detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente.

 

Da tale normativa comunitaria emerge la necessità che la impresa offerente sia posta a conoscenza degli elementi considerati anomali e sia in grado di replicare sugli stessi. Non è in alcun modo stabilito se le giustificazioni fornite dalla impresa debbano essere scritte orali o entrambe. Che le modalità di partecipazione al procedimento da parte dell’impresa offerente non siano nell’ambito comunitario disciplinate in maniera specifica, risulta anche dalle affermazioni della Corte di Giustizia. Nella sentenza del 27-11-2001, che è stata posta a base della decisione del Consiglio di Stato, che ha annullato il provvedimento di esclusione, la Corte ha affermato che l’art. 30, n. 4 della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa interne che consentano all’amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un’offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all’offerta stessa, senza che l’amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell’adozione della decisione finale. Pertanto in base a quanto affermato dalla Corte di Giustizia, per il rispetto dei principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento e per la conformità all’art 30 della direttiva deve essere assicurato che le imprese possano far valere, in qualunque modo, il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo proposti che abbiano dato luogo a sospetti.

 

Ne deriva che prima dell’entrata in vigore dell’art 88 del codice dei contratti non necessariamente prima della esclusione dovesse procedersi all’audizione dell’impresa offerente, se questa era stata comunque in grado di replicare a quanto rilevato come anomalo dalla stazione appaltante.

 

Nella specifica fattispecie inoltre:

 

La ratio sottesa alla produzione delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta è quella di consentire all’eventuale aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli per l’amministrazione, garantendo, nel contempo, la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 marzo 2008 , n. 2502).

 

La circostanza che l’offerente abbia assunto su di se’ il rischio della variazione dei prezzi di mercato non può impedire alla stazione appaltante di considerare tale offerta non affidabile. Infatti, è evidente che al fine della valutazione di affidabilità dell’offerta, che è la ratio della valutazione di anomalia, la stazione appaltante deve considerare la concreta sostenibilità dell’offerta nel corso della durata dell’appalto.

 

Nel caso di specie, tale valutazione da parte dell’Anas non può considerasi né illogica né irragionevole>

 

Ma non solo

 

Risulta dalla relazione della Commissione per la verifica della anomalia, depositata in atti, che le offerte delle imprese fornitrici sono state espressamente considerate come parte rilevante dei costi di realizzazione dell’opera (calcestruzzi, pavimentazioni, carburanti).

 

La lettera di invito poi prevedeva la possibilità di integrare la mancata vincolatività dell’offerta per la durata dell’appalto per i costi elementari variabili a breve termine, non per la gran parte delle forniture per la durata dell’appalto. 

 

La Commissione ha dato altresì espressamente atto di non poter ritenere affidabile la dichiarazione di accollarsi eventuali variazioni di mercato, in presenza di un minimo margine di utili ( 3%). Tale giudizio di inaffidabilità in presenza di tale margine è espressione di discrezionalità tecnica che non può essere sindacato da questo giudice se non nei limiti della illogicità e irragionevolezza.

 

Le valutazioni compiute dalla Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte sono considerate espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3097, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 19 febbraio 2008 , n. 1462), pertanto, il sindacato del giudice amministrativo è limitato ad una verifica estrinseca dell’operato della stazione appaltante. In particolare, la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia dell’offerta costituisce l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità, in linea di principio, per il giudice amministrativo di sostituirsi alla pubblica amministrazione e di trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell’azione amministrativa; il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica può limitarsi al controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergono elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco delle indagini specialistiche (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 01 febbraio 2007 , n. 763)

 

Nel caso di specie, la motivazione deve ritenersi adeguata e non appaiono vizi logici della valutazione. In particolare, non sussistono vizi di illogicità e irragionevolezza, in relazione alla mancanza di qualsiasi analisi delle possibili variazioni dei prezzi di mercato.

 

Sostiene ancora la difesa ricorrente che il riferimento all’analisi degli utili sarebbe un elemento non indicato nella richiesta di chiarimenti e introdotto successivamente.

 

Tale argomentazione non può essere condivisa.

 

Infatti, l’analisi degli utili è stata fatta dalla Commissione per supplire alla carenza delle offerte dei fornitori, al fine di potere considerare applicabile anche alle offerte dei materiali di calcestruzzo e ALFADUE la previsione della lettera di invito relativa ai costi variabili. Il rilievo, rispetto ad un chiarimento fornito, non richiedeva alcun successivo chiarimento.

 

Il confronto tra l’Amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia. Tuttavia, tale legittimo contraddittorio non può mai essere dilatato ulteriormente a danno di altri concorrenti principi, ai quali la procedura concorsuale deve attenersi, vale a dire la "par condicio" tra i partecipanti, la trasparenza, la speditezza delle operazioni concorsuali, in relazione al pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e, comunque, certi (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 marzo 2008 , n. 2502).

 

Il primo aspetto valutato dalla stazione appaltante è sufficiente a ritenere legittima la valutazione di anomalia operata dalla stazione appaltante.

 

Deve, infatti, farsi riferimento all’indirizzo giurisprudenziale per cui in caso di diniego sorretto da più ragioni giustificatrici fra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto impugnato la conformità a legge anche di una sola di esse (Cons. di St., IV, 10.12.2007, n. 6325; T.A.R. Lazio, I, 8.1.2008, n. 73; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09 ottobre 2008 , n. 8845)

 

     In ogni caso, il profilo di incongruenza dell’offerta relativo alla analisi dei costi degli strati di fondazione in misto cementato, rilevato dalla stazione appaltante in sede di richiesta di chiarimenti, in quanto arrotondata per difetto, non risulta chiarito adeguatamente dalla impresa. Infatti la ALFATRE s.r.l ha precisato solo che non si trattava di arrotondamento ma di errore di calcolo. Ad avviso della Commissione, peraltro, tali errori non risultano giustificati in sede di chiarimenti. Tale affermazione, pur in presenza di un minimo scostamento dal ribasso percentuale considerato attendibile, non può condurre a ritenere illogica la valutazione della Commissione, che aveva chiesto espressamente di chiarire l’arrotondamento. E’evidente che l’errore di calcolo, in quanto tale avrebbe dovuto e potuto essere corretto in sede di chiarimenti, mentre la impresa, come esattamente rilevato dalla stazione appaltante, ha confermato il valore precedentemente espresso, pur riportandolo invece che ad un arrotondamento ad un errore, dunque, non corretto. >

 

A cura di *************

 

 

        

REPUBBLICA  ITALIANA 

ROMA  

SEZIONE TERZA  

Registro sentenze:/ 

Registro Generale: 7731/2008  
 

nelle persone dei Signori: 

CECILIA ALTAVISTA Primo Ref. , relatore  

ha pronunciato la seguente  

SENTENZA 
 

Visto il ricorso 7731/2008 proposto da  ALFA CAVE GHIAIA SRL, NUOVA ALFADUE NB SRL  ALFATRE AZIENDA GENERALE COSTRUZIONI SRL

In persona dei rispettivi legali rappresentanti   

rappresentate e difese da:

 

contro 

rappresentato e difeso da:

presso la sua sede 

Coopeativa Muratori e Braccianti di Carpi a RL    
 

– del provvedimento di cui al verbale in data 29.05.2008 con cui la Commissione di gara ha rilevato la incongruità della offerta presentata dalla Ati con capogruppo la s.r.l. ALFATRE Costruzioni nell’ambito della licitazione privata per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante dell’abitato di Castelfranco Emilia; della relazione con cui è stata considerata anomala;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, compreso il provvedimento di aggiudicazione al controinteressato.

      Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

            Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ ANAS SPA

      Nominato relatore il Primo Referendario ***************** e uditi alla pubblica udienza del 18 marzo 2009 gli avvocati come da verbale;

      Ritenuto in fatto ed in diritto  

FATTO 

Con bando di gara dell’11-8-1998, l’Anas avviava una  licitazione privata per l’affidamento dei lavori relativi alla variante all’abitato di Castelfranco Emilia sulla SS n° 9 via Emilia; con lettera di invio del 9-12-1998 è stata invitato il raggruppamento con capogruppo la ALFATRE s.r.l, che presentava domanda di partecipazione. Con nota del 22-7-1999, l’Anas comunicava di aver rilevato alcuni elementi di anomalia dell’offerta della ALFATRE; con provvedimento del 29-7-1999 la Ati ALFATRE veniva esclusa.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il ricorso n° 13744 del 1999, che è stato respinto con sentenza n° 4197 del 2000. Avverso la sentenza è stato proposto appello al Consiglio di Stato, che riformava la sentenza di primo grado, in quanto la valutazione di anomalia non era stata accompagnata dal contraddittorio successivo con la impresa offerente, secondi i principi comunitari ribaditi dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 27-11-2001 ( sentenza n° 4842 del 2006).

L’Anas procedeva dunque ad una nuova valutazione di anomalia. Con nota dell’8-2-2008, chiedeva chiarimenti in relazione alle offerte di alcuni fornitori e all’analisi degli starti di fondazione in misto cementato. La ALFATRE s.r.l presentava chiarimenti.

A seguito della relazione della Commissione per le verifiche di congruità dell’offerta l’Anas riteneva l’offerta non giustificata confermando l’esclusione e l’aggiudicazione alla Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione e/o omessa applicazione del principio comunitario che impone un effettivo e reale contraddittorio, previsto ora dall’art 88 comma 4 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006;

violazione del giudicato di cui alla sentenza n° 4842 del 2006; violazione della lettera di invito; eccesso di potere per illogicità; contraddittorietà; difetto di istruttoria; difetto di motivazione.

Si è costituita l’ANAS s.p.a., a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza del ricorso.

Alla udienza pubblica del 18 marzo 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.   

DIRITTO 

Il ricorso è infondato.

Sostiene la difesa ricorrente che l’esame delle giustificazioni sarebbe stato privo di un contraddittorio orale, in contrasto con i principi comunitari.

Tale censura non è suscettibile di accoglimento. 

L’art 88 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 ha disciplinato espressamente il procedimento per l’esame delle giustificazioni, prevedendo sia una fase di chiarimenti scritti che l’audizione dell’impresa interessata: la richiesta di giustificazioni è formulata per iscritto e può indicare le componenti dell’offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente o congiuntamente, invitare l’offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. All’offerente è assegnato un termine non inferiore a dieci giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi. Prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile. Se l’offerente non si presenta alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.

Ritiene il Collegio che tale disciplina non dovesse essere applicata nel caso di specie. Infatti pur essendo state le giustificazioni esaminate dalla Commissione nel 2008, l’esame delle giustificazioni costituiva la rinnovazione, a seguito di una pronuncia del giudice amministrativo, di una fase procedimentale della stessa gara, indetta con bando dell’11-8-1998. Pertanto non doveva farsi applicazione dell’art 88 del codice. Ciò in primo luogo in base al principio generale per cui non incidono sul giudicato le norme sopravvenute. In ragione dell’effetto ripristinatorio della situazione quo ante che è proprio dell’annullamento, le operazioni di rinnovazione si configurano come effettuate ora per allora, ricollegandosi e saldandosi alla procedura originaria a partire dall’ultimo atto validamente compiuto, restando così esclusa ogni rilevanza delle norme sopravvenute (Consiglio di stato, sez. IV, 22 maggio 2000 , n. 2930).

Inoltre, l’art 253 del d.lgs. n° 163 ha espressamente previsto una disciplina transitoria,  per cui le disposizioni del codice dei contratti pubblici, si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. Ne deriva che neppure può ritenersi l’art 88, in tutto il suo contenuto precettivo, espressione di un principio generale già introdotto nell’ordinamento o di una norma interpretativa, avendone il legislatore ben delimitato l’ambito di applicazione alle gare indette successivamente alla sua entrata in vigore.

Pertanto, l’esame delle giustificazioni doveva essere condotto, così come è stato effettivamente fatto, secondo i principi fissati dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 27-11-2001 e la disciplina dell’art 30 paragrafo 4 della direttiva 93/37. L’art 30-4 della direttiva prevede che se, per un determinato appalto, delle offerte appaiano anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richieda, per iscritto, le precisazioni che ritenga utili in merito alla composizione dell’offerta e verifichi detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente.

Da tale normativa comunitaria emerge la necessità che la impresa offerente sia posta a conoscenza degli elementi considerati anomali e sia in grado di replicare sugli stessi. Non è in alcun modo stabilito se le giustificazioni fornite dalla impresa debbano essere scritte orali o entrambe. Che le modalità di partecipazione al procedimento da parte dell’impresa offerente non siano nell’ambito comunitario disciplinate in maniera specifica, risulta anche dalle affermazioni della Corte di Giustizia. Nella sentenza del 27-11-2001, che è stata posta a base della decisione del Consiglio di Stato, che ha annullato il provvedimento di esclusione, la Corte ha affermato che l’art. 30, n. 4 della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi amministrativa interne che consentano all’amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente bassa un’offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all’offerta stessa, senza che l’amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere i loro argomenti al riguardo prima dell’adozione della decisione finale.  Pertanto in base a quanto affermato dalla Corte di Giustizia, per il rispetto dei principi comunitari di trasparenza e parità di trattamento e per la conformità all’art 30 della direttiva deve essere assicurato che le imprese possano far valere, in qualunque modo, il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo proposti che abbiano dato luogo a sospetti.

Ne deriva che prima dell’entrata in vigore dell’art 88 del codice dei contratti non necessariamente prima della esclusione dovesse procedersi all’audizione dell’impresa offerente, se questa era stata comunque in grado di replicare a  quanto rilevato come anomalo dalla stazione appaltante.

Nel caso di specie tale forma di contraddittorio risulta assicurata.

Infatti, con la nota dell’8-2-2008, l’Anas ha richiesto chiarimenti in relazione a tali profili di incongruità dei prezzi offerti rilevati: “ le offerte di alcune imprese fornitrici non risultavano vincolanti e con una validità temporale limitata inferiore alla durata dell’appalto; l’analisi D02 relativa agli strati di fondazione in misto cementato è arrotondata per difetto”.

La ALFATRE inviava chiarimenti da cui confermava le offerte dei fornitori secondo quanto era stato rilevato dalla stazione appaltante. Infatti, inviava nuovamente le offerte già presentate in sede di gara. Da tali offerte, effettivamente, non risulta, come correttamente indicato dalla stazione appaltante, l’impegno vincolante per i fornitori; risultano poi valide    fino al 31-12-1999 la offerta della Mapei; per i quindici giorni successivi al 28-1-1999 quella della ******; fino all’aggiudicazione quella della Italcementi; prive di impegno di validità le offerte della Anonima ALFADUE e la ditta *****.

In primo luogo la lettera di invito prevedeva espressamente che le offerte dei fornitori dovessero essere impegnative e vincolanti per tutta la durata dell’appalto.

La stazione appaltante, poi , in maniera legittima ha ritenuto non affidabile l’offerta della *******, anche in relazione alla importanza del materiale oggetto delle forniture per cui non vi era un impegno di vincolatività dell’offerta ( calcestruzzi e materiale per pavimentazione).

Contesta la difesa ricorrente che tale valutazione della stazione appaltante sarebbe illegittima, in presenza della dichiarazione della ALFATRE che, in caso di mutamento delle condizioni di mercato, non avrebbe proceduto a richiedere gli eventuali aumenti.     

Tale dichiarazione conferma, invece, la correttezza dell’operato della stazione appaltante nell’ambito del giudizio di anomalia.

La ratio sottesa alla produzione delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta è quella di consentire all’eventuale aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli per l’amministrazione, garantendo, nel contempo, la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto  (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 marzo 2008 , n. 2502).

La circostanza che l’offerente abbia assunto su di se’ il rischio della variazione dei prezzi di mercato non può impedire alla stazione appaltante di considerare tale offerta non affidabile. Infatti, è evidente che al fine della valutazione di affidabilità  dell’offerta, che è la ratio della valutazione di anomalia, la stazione appaltante deve considerare la concreta sostenibilità dell’offerta nel corso della durata dell’appalto.

Nel caso di specie, tale valutazione da parte dell’Anas non può considerasi né illogica né irragionevole.

Risulta dalla relazione della Commissione per la verifica della anomalia, depositata in atti, che le offerte delle imprese fornitrici sono state espressamente considerate come parte rilevante dei costi di realizzazione dell’opera (calcestruzzi, pavimentazioni, carburanti).

La lettera di invito poi prevedeva la possibilità di integrare la mancata vincolatività dell’offerta per la durata dell’appalto per i costi elementari variabili a breve termine, non per la gran parte delle forniture per la durata dell’appalto. 

La Commissione ha dato altresì espressamente atto di non poter ritenere affidabile la dichiarazione di accollarsi eventuali variazioni di mercato, in presenza di un minimo margine di utili ( 3%). Tale giudizio di inaffidabilità in presenza di tale margine è espressione di discrezionalità tecnica che non può essere sindacato da questo giudice se non nei limiti della illogicità e irragionevolezza.

Le valutazioni compiute dalla Amministrazione in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte sono considerate espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, sindacabile in sede giurisdizionale nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3097, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 19 febbraio 2008 , n. 1462), pertanto, il sindacato del giudice amministrativo è limitato ad una verifica estrinseca dell’operato della stazione appaltante. In particolare, la motivazione della valutazione effettuata circa l’anomalia dell’offerta costituisce l’elemento decisivo ai fini della verifica giurisdizionale, in quanto permette un controllo sulla logicità della stessa, senza possibilità, in linea di principio, per il giudice amministrativo di sostituirsi alla pubblica amministrazione e di trasmodare nelle determinazioni che appartengono al merito dell’azione amministrativa; il sindacato del giudice amministrativo sui giudizi che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica può limitarsi al controllo formale dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergono elementi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco delle indagini specialistiche (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 01 febbraio 2007 , n. 763)

Nel caso di specie, la motivazione deve ritenersi adeguata e non appaiono vizi logici della valutazione. In particolare, non sussistono vizi di illogicità e irragionevolezza, in relazione alla mancanza di qualsiasi analisi delle possibili variazioni dei prezzi di mercato.

Sostiene ancora la difesa ricorrente che il riferimento all’analisi degli utili sarebbe un elemento non indicato nella richiesta di chiarimenti e introdotto successivamente.

Tale argomentazione non può essere condivisa.

Infatti, l’analisi degli utili è stata fatta dalla Commissione per supplire alla carenza delle offerte dei fornitori, al fine di potere considerare applicabile anche alle offerte dei materiali di calcestruzzo e ALFADUE la previsione della lettera di invito relativa ai costi variabili. Il  rilievo, rispetto ad un chiarimento fornito, non  richiedeva alcun successivo chiarimento.

Il confronto tra l’Amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia. Tuttavia, tale legittimo contraddittorio non può mai essere dilatato ulteriormente a danno di altri concorrenti principi, ai quali la procedura concorsuale deve attenersi, vale a dire la "par condicio" tra i partecipanti, la trasparenza, la speditezza delle operazioni concorsuali, in relazione al pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e, comunque, certi (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 marzo 2008 , n. 2502).

Il primo aspetto valutato dalla stazione appaltante è sufficiente a ritenere legittima la valutazione di anomalia operata dalla stazione appaltante.

Deve, infatti, farsi riferimento all’indirizzo giurisprudenziale per cui in caso di diniego sorretto da più ragioni giustificatrici fra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto impugnato la conformità a legge anche di una sola di esse (Cons. di St., IV, 10.12.2007, n. 6325; T.A.R. Lazio, I, 8.1.2008, n. 73; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09 ottobre 2008 , n. 8845)

     In ogni caso, il profilo di incongruenza dell’offerta relativo alla analisi dei costi degli strati di fondazione in misto cementato, rilevato dalla stazione appaltante in sede di richiesta di chiarimenti, in quanto arrotondata per difetto, non risulta chiarito adeguatamente dalla impresa. Infatti la ALFATRE s.r.l ha precisato solo che non si trattava di arrotondamento ma di errore di calcolo. Ad avviso della Commissione, peraltro, tali errori non risultano giustificati in sede di chiarimenti. Tale affermazione, pur in presenza di un minimo scostamento dal ribasso percentuale considerato attendibile, non può condurre a ritenere illogica la valutazione della Commissione, che aveva chiesto espressamente di chiarire l’arrotondamento. E’evidente che l’errore di calcolo, in quanto tale avrebbe dovuto e potuto essere corretto in sede di chiarimenti, mentre la impresa, come esattamente rilevato dalla stazione appaltante, ha confermato il valore precedentemente espresso, pur riportandolo invece che ad un arrotondamento ad un errore, dunque, non corretto.

Le censure sono dunque infondate e devono essere respinte.

Ne deriva altresì il rigetto della domanda di risarcimento danni, peraltro formulata in termini generici.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

                 

      Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, respinge il ricorso in epigrafe.

        Spese compensate.

      La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti. 

      Così deciso in Roma,  nella camera di consiglio del 18 marzo 2009

      

      Il Presidente : ************* ________________________ 

      L’Estensore : ***************** _________________________