La decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato può essere sottoposta ad esame in sede giurisdizionale soltanto per vizi attinenti alla forma ed al procedimento intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato.
Ciò alla luce del terzo comma dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971, disposizione volta ad evitare che l’impugnazione in sede giurisdizionale porti ad un riesame del giudizio espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con la sovrapposizione della decisione giurisdizionale a quella del ricorso straordinario, e in quanto fondata sul principio di alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.
Inoltre, è corretto qualificare come non perentorio il termine di cui al comma 1 dell’art. 11 del d.P.R. n. 1199/1971, considerato che il suo inutile decorso non produce il venir meno del dovere dell’Amministrazione di istruire e trasmettere il ricorso né, quindi, l’arresto del procedimento considerato anche che è contestualmente previsto, nel comma 2, che il ricorrente possa richiedere la trasmissione del ricorso al Consiglio di Stato e, in caso di risposta negativa o di mancata risposta, possa direttamente depositare copia del ricorso al Consiglio di Stato.
N. 05985/2010 REG.DEC.
N. 08008/2005 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 8008 del 2005, proposto da **************, rappresentata e difesa dall’avvocato ************, con domicilio eletto presso Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Base Nautica Spa “************ n.c. “;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 06168/2004, resa tra le parti, concernente REIEZIONE DI DOMANDA DI RINNOVO CONCESSIONE DEMANIALE.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2010 il consigliere di Stato ***************** e udito per le parti l’avvocato dello Stato ********;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La signora **************, con ricorsi n. 6611 del 1990 e n. 11413 del 1991, proposti al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, ha chiesto l’annullamento: con il ricorso n. 6611 del 1990, del D.P.R. 21/2/1990, notificato il 13/4/90, con cui era stato respinto, su proposta del Ministro della marina mercantile, e sentito il parere conforme del Consiglio di Stato, Sez. II, n. 610/88 del 14/12/88, il ricorso straordinario proposto avverso il provvedimento della Capitaneria di Porto di Gaeta n. 6889 del 16/4/87, di reiezione della domanda volta ad ottenere il rinnovo di una licenza di concessione demaniale marittima di mq. 65 nell’ambito del porto di Gaeta; quanto al ricorso n. 11413 del 1991, del provvedimento della Capitaneria di Porto di Gaeta, prot. n. 19794 del 26/10/91, notificato a mezzo posta il 28/10/91, con cui è stato ingiunto alla ricorrente di rimuovere n. 1 giostra, n. 1 trenino, n. 1 roulotte, e n. 2 calcio balilla su area demaniale in Gaeta, località Piazza della ******à, nel termine di giorni trenta, con minaccia di demolizione d’ufficio.
2. Il Tribunale regionale, con sentenza n. 6168 del 2004, ha in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso n. 6611 del 1990; ha respinto il ricorso n. 11413 del 1991. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.
3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado.
4. All’udienza del 20 luglio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione
DIRITTO
1. Nella sentenza di primo grado, riuniti i ricorsi:
-il ricorso n. 6611 del 1990: a) è dichiarato in parte inammissibile poiché, come stabilito con giurisprudenza consolidata, con il ricorso giurisdizionale avverso la decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato non si possono dedurre censure su errores in procedendo intervenuti anteriormente al parere del Consiglio di Stato, essendo di conseguenza precluse le censure: di violazione del contraddittorio, dedotta per la mancata comunicazione alla ricorrente delle risultanze istruttorie e delle controdeduzioni del Ministero, acquisite per la decisione del ricorso straordinario; di illegittimità del parere del Consiglio di Stato, dedotta a causa della trasmissione del ricorso da parte del Ministero oltre il termine di 120 giorni di cui all’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, non essendo il decorso di tale termine motivo di nullità del parere, poiché non previsto a pena di decadenza, potendo il ricorrente comunque chiedere la trasmissione del ricorso al Consiglio di Stato; b) è dichiarato infondato quanto alla censura della mancata comunicazione alla ricorrente del parere espresso dal Consiglio di Stato; tale parere, infatti, come avvenuto nella specie, deve essere comunicato al ricorrente unitamente alla decisione del ricorso straordinario, che esso integra per relationem, dovendosi considerare, d’altro lato, in ragione sia della natura decisoria del parere che di quanto prima osservato, che non si individua un obbligo di comunicazione del parere come espressione del principio del contraddittorio, disciplinato per il ricorso straordinario nella misura e nella modalità previste dalle norme relative;
– le censure proposte con il ricorso n. 11413 del 1991 sono dichiarate anzitutto infondate in conseguenza del rigetto del ricorso n. 6611 del 1990 avverso la decisione del ricorso straordinario, per cui è venuto meno il presupposto della titolarità della concessione demaniale quale titolo abilitativo per l’occupazione di un’area allo scopo di mantenervi una giostra per bambini, altrimenti risultante abusiva, come confermato dalla tutela penale del demanio marittimo, per la quale il reato di occupazione abusiva, sanzionato dal combinato disposto degli articoli 54 e 1161 c.n., si configura in ogni caso di occupazione di spazio demaniale da parte del privato priva di valido titolo concessorio; non può comunque essere accolta neppure la censura per cui l’ordine di riduzione in pristino sarebbe illegittimo per la inapplicabilità dell’art. 54 c.n. al caso di specie, caratterizzato dall’esistenza di un’originaria concessione, poi non rinnovata, poiché, pur se il detto articolo riguarda le opere prive di titolo all’origine, e non anche quelle per le quali la concessione è scaduta, non di meno l’art. 49 c.n. consente all’Autorità concedente di ordinare la demolizione dell’opera e la riduzione in pristino, con rinvio proprio al citato art. 54, che dispone l’esecuzione d’ufficio se il concessionario non esegue l’ordine di demolizione; si richiama anche che, nella specie, a seguito del rigetto del ricorso straordinario, è intervenuto il provvedimento della Capitaneria di Porto del 27.4.1990, non sospeso in sede giurisdizionale, recante l’ordine di sgombero dell’area demaniale.
2. Nell’appello si censura la sentenza:
-per non avere rivisitato in sede critica la giurisprudenza, pur consolidata, che limita l’impugnativa giurisdizionale del d.P.R. di decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato ai soli errores in procedendo successivi al parere del Consiglio di Stato, mentre il giudice di primo grado avrebbe in particolare potuto riesaminare le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, nella parte in cui non obbliga l’Amministrazione a far conoscere al ricorrente le proprie controdeduzioni, e sulla trasmissione degli atti al Consiglio di Stato oltre il prescritto termine di 120 giorni, considerato anche che un termine non si qualifica come perentorio soltanto se è disposta decadenza per la sua inosservanza;
-per avere affermato che non si individua un obbligo di comunicazione del parere come espressione del principio del contraddittorio, essendo questo disciplinato per il ricorso straordinario nella misura e nella modalità previste dalle norme relative;
-per aver forzato l’interpretazione dell’art. 54 c.n. pur avendone ammesso l’inapplicabilità al caso di specie.
3. Le censure sono infondate.
Infatti:
-non vi è motivo di disattendere per il caso in esame la giurisprudenza per la quale la decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato può essere sottoposta ad esame in sede giurisdizionale soltanto per vizi attinenti alla forma ed al procedimento intervenuti successivamente al parere del Consiglio di Stato, trattandosi di giurisprudenza, basata sul terzo comma dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, la cui giustificazione permane, poiché volta ad evitare che l’impugnazione in sede giurisdizionale porti ad un riesame del giudizio espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con la sovrapposizione della decisione giurisdizionale a quella del ricorso straordinario, e in quanto fondata sul principio di alternatività fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (Cons. Stato: Ad. Plen. 10 giugno 1980, n. 22; Sez. IV: 6 maggio 2002, n. 2428; 25 settembre 2002, n. 4900; Sez. VI, 22 giugno 2006, n. 3831);
-correttamente perciò, anzitutto alla luce di tale indirizzo giurisprudenziale, il giudice di primo grado ha giudicato inammissibili le due censure sul mancato contraddittorio e per la tardività della trasmissione del ricorso da parte del Ministero, dedotte con il primo ricorso; si deve inoltre richiamare, quanto alla prima censura, che già nella richiamata pronuncia dell’Adunanza plenaria, n. 22 del 1980, prima della introduzione generalizzata del diritto di accesso, era stato sancito il diritto del proponente il ricorso straordinario ad avere informazioni sugli atti amministrativi che lo riguardassero, con la possibilità perciò per la ricorrente di far valere tale diritto, ciò che nella specie non è evidentemente avvenuto, e, quanto alla seconda censura, che è corretto qualificare come non perentorio il termine di cui al comma 1 dell’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, considerato che il suo inutile decorso non produce il venir meno del dovere dell’Amministrazione di istruire e trasmettere il ricorso né, quindi, l’arresto del procedimento considerato anche che è contestualmente previsto, nel comma 2, che il ricorrente possa richiedere la trasmissione del ricorso al Consiglio di Stato e in caso di risposta negativa o di mancata risposta possa direttamente depositare copia del ricorso al Consiglio di Stato;
-altrettanto correttamente nella sentenza impugnata è respinto il primo ricorso nella parte in cui censura, peraltro non articolando motivi specifici, il mancato obbligo di comunicazione del parere del Consiglio di Stato, stante la puntuale disciplina al riguardo e la sua conforme applicazione nel caso di specie;
-così come è da confermare, infine, il rigetto del secondo ricorso, stante l’infondatezza delle censure dedotte con il primo, con la conseguente, asseverata non titolarità della concessione da parte della ricorrente, dovendosi inoltre osservare che, nelle premesse dell’impugnato provvedimento n. 19794 del 1991, è precisato che la Capitaneria di Porto di Gaeta non “ha rilasciato alcuna autorizzazione per le predette opere” di cui qui si tratta, configurandosi, per tutto ciò, la fattispecie della occupazione abusiva del demanio marittimo di cui agli articoli 54 e 1161 c.n., di conseguenza citati a fondamento del provvedimento, secondo il quadro normativo anche richiamato al riguardo dal giudice di primo grado.
4. Per quanto considerato l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:
*******************, Presidente
**************, Consigliere
Maurizio Meschino, ***********, Estensore
******************, Consigliere
***************, Consigliere
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/08/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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