I riflessi della transazione del condebitore solidale, in particolare sui rapporti tra i condebitori non transigenti

I riflessi della transazione del condebitore solidale, in particolare sui rapporti tra i condebitori non transigenti

di Marco Riponi

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Sommario: 1. La transazione nelle obbligazioni solidali. Una introduzione. –2. La natura della dichiarazione di voler profittare della transazione da parte dei condebitori non transigenti – 3. La possibilità di escludere pattiziamente la facoltà di profittare – 4. La forma della dichiarazione di voler profittare – 5. I termini della dichiarazione di voler profittare – 6. L’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c.; 6.1 Applicabilità alle transazioni non novative e/o a quelle novative; 6.2 Applicabilità alle transazioni “sull’intero” o “sulla quota”; 6.2.1 Ammissibilità delle transazioni “sulla quota”; 6.2.2 Transazioni “sull’intero” e “sulla quota”: i criteri di distinzione – 7. I riflessi della transazione del condebitore solidale, in particolare sui rapporti tra i condebitori non transigenti; 7.1 Nell’ipotesi di transazione “sull’intero”; 7.2 Nell’ipotesi di transazione “sulla quota”.

  1. La transazione nelle obbligazioni solidali. Una introduzione.

La transazione del condebitore solidale riveste un rilevante interesse pratico: si pensi, oltre che a fattispecie concrete come quella decisa, ai casi in cui una curatela fallimentare agisca nei confronti degli organi amministrativi e di controllo oppure a quelle in cui un paziente, curato da più sanitari, agisca nei loro confronti.

Come dimostrano gli interventi dottrinali e giurisprudenziali in materia, la transazione intervenuta tra il creditore ed uno dei condebitori in solido ha posto e pone tuttora diverse difficoltà interpretative ed applicative.

Le questioni, alcune delle quali oggi risolte, hanno riguardato la natura della dichiarazione di voler profittare della transazione da parte dei condebitori non transigenti, l’eventuale escludibilità pattizia di tale facoltà, la forma e i tempi del suo esercizio, l’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c. (se alla sola transazione novativa oppure no, se alla sola transazione “sull’intero” o anche a quella “sulla quota”([1]) del condebitore transigente) e ancora, i riflessi che tale transazione, “sull’intero” o “sulla quota” , ha – o può avere – nei rapporti tra i condebitori non transigenti.

La messe di questioni elencate è già di per sé emblematica delle difficoltà che i pratici possono incontrare nel formulare il contenuto negoziale dell’ipotetica transazione o piuttosto nell’interpretazione di tale contratto, i cui effetti possono riguardare (anche) soggetti rimasti estranei alla sua formazione.

Il legislatore italiano ha disciplinato espressamente gli effetti della transazione intervenuta tra il creditore ed uno dei condebitori in solido (nonché di quella tra l’unico debitore ed i concreditori in solido) per la prima volta nel 1942 e lo ha fatto con il dichiarato scopo di «evitare collusioni tra condebitore e creditore» avendo altresì ben chiara la «necessità di applicare anche qui il principio secondo cui gli effetti degli atti compiuti da un condebitore si estendono agli altri in quanto questi possono trarne vantaggio» ([2]).

All’art. 1304, comma 1, c.c. il legislatore del 1942 ha quindi dettato la regola per cui «la transazione fatta dal creditore con uno dei debitori in solido non produce effetto nei confronti degli altri, se questi non dichiarano di volerne approfittare» ([3]).

La disposizione si inserisce nella sezione III, del capo VII, del titolo I, del libro IV del codice civile, dedicata alle obbligazioni solidali, nel gruppo di norme che, con riguardo ad una serie determinata di fattispecie, disciplinano il se ed il come le vicende intercorrenti tra creditore e uno o più condebitori influiscono sugli altri consorti.

Il principio informatore di tale regolamentazione è quello della «non comunicabilità degli atti pregiudizievoli e dell’estensione di quelli vantaggiosi» ([4]).

Proprio in virtù del richiamato principio ed a differenza di quanto stabilito con riguardo alla remissione e alla novazione, i cui effetti si estendono ai consorti automaticamente, le conseguenze della transazione non si riverberano sui condebitori che non lo vogliono, secondo l’opposto e generale principio di relatività degli effetti del contratto di cui all’art. 1372 c.c., per il quale «il contratto non produce effetti rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge».

La ragione del diverso trattamento è individuata nella natura stessa della transazione ([5]), la cui essenza sta «nelle reciproche concessioni delle parti» ([6]) e nella indivisibilità dei suoi effetti ([7]).

La transazione, infatti, comporta necessariamente per chi la stipula (e quindi per chi eventualmente ne voglia profittare) sia benefici che sacrifici, tra loro, appunto, indivisibili.

Considerata anche la libertà concessa alle parti nel determinare il contenuto del contratto, non è stato ritenuto possibile dal legislatore valutare a priori, come invece è avvenuto per la remissione e la novazione ([8]), se gli effetti dell’eventuale transazione risulteranno o meno positivi per i consorti non stipulanti.

Per questo motivo, optando per una soluzione intermedia di origine francese ([9]), il legislatore ha lasciato ai condebitori non transigenti l’opportunità di valutare i pro e i contro dell’accordo e di decidere, appunto, se profittare ([10]) o meno della transazione, ferma restando, in difetto di tale opzione, la non estensione degli effetti di un contratto al quale si è estranei.

All’interno della norma vengono così a delinearsi due ipotesi, secondo lo schema regola – eccezione.

Da un canto, vengono ribaditi il generale principio di relatività degli effetti giuridici del contratto ex art. 1372 c.c. ([11]) e l’inefficacia degli effetti della transazione verso i non stipulanti, dall’altro, a questi ultimi è accordata la facoltà di profittare della transazione stessa attraverso una dichiarazione, della cui natura si dirà infra.

L’apparente linearità ed esaustività della disposizione introdotta nel 1942, come si è visto, ha però lasciato parecchi dubbi interpretativi, tanto da essere duramente criticata da parte della dottrina ([12]).

Certo è che, affinché l’art. 1304 c.c. sia applicabile, è logicamente necessario: che più debitori siano obbligati in solido per l’intero debito ([13]), che la transazione, valida ed efficace, non sia stata conclusa da tutti i condebitori ([14]), che il condebitore sia parte dell’obbligazione plurisoggettiva già al momento della stipula della transazione (chi sia divenuto obbligato in solido successivamente alla stipula non si potrà quindi giovare della possibilità offerta dall’art. 1304 c.c. ([15])).

Ancora, può ritenersi certo che il condebitore non transigente dovrà, avvalendosi della chance offertagli dall’art. 1304 c.c., «necessariamente abbracciare l’intero contratto di transazione in tutte le sue clausole» ([16]), non potendone scegliere solo alcune.

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  1. La natura della dichiarazione di voler profittare della transazione da parte dei condebitori non transigenti

Meno certa appare invece la natura della dichiarazione “di volerne profittare”, che infatti è stata a lungo dibattuta. Essa dipende, anche, dall’inquadramento del meccanismo di cui all’art. 1304 c.c. nel suo complesso.

Inizialmente si è fatto riferimento al concetto di rappresentanza, vuoi come tacito mandato in utilibus attribuito reciprocamente tra i condebitori, vuoi come una sorta di ratifica della gestione rappresentativa non utiliter coepta. Ancora, la dichiarazione è stata inquadrata come adesione ad un contratto aperto ex art. 1312 c.c.

Un’ulteriore tesi la considerava alla stregua di un’eccezione difensiva in senso stretto, opponibile o al condebitore agente in via di regresso o al creditore che richieda la prestazione originaria ([17]).

In tale cornice dottrinale, la Suprema Corte a Sezioni Unite ([18]), con la pronuncia che in materia costituisce tuttora il punto di riferimento, ha qualificato la dichiarazione come «esercizio di un diritto potestativo» ([19]).

Si è così superato l’accennato dibattito ([20]).

In quanto diritto potestativo, la dichiarazione, che “non fa assumere la qualifica di parte” ([21]) deve provenire da chi ne è titolare, non sono ammessi equipollenti e la dichiarazione non può essere sostituita dalla rinuncia del creditore ad eccepirne la mancanza ([22]).

  1. La possibilità di escludere pattiziamente la facolta’ di profittare

La natura di diritto potestativo influenza anche un’altra questione interpretativa, quella che riguarda la possibilità, per i contraenti la transazione, di escludere la possibilità di profittarne in capo ai condebitori ([23]).

Dalla giurisprudenza edita in argomento si evince che, nella pratica, sono state per lungo tempo incluse nel contratto di transazione clausole che circoscrivevano la validità della transazione ai soli stipulanti, escludendo quindi la possibilità, per gli altri condebitori, di esercitare il diritto di profittare ([24]).

Almeno inizialmente, la giurisprudenza si era orientata a favore della sua configurabilità ([25]), sulla base della ritenuta derogabilità dell’art. 1304 c.c.

I sostenitori di tale opzione interpretativa ([26]) richiamavano il principio di autonomia negoziale.

Secondo la giurisprudenza aderente a tale impostazione, simili clausole rappresenterebbero una sorta di simmetria tra la facoltà del condebitore in solido di profittare e la facoltà per i transigenti di precludere agli altri questa stessa facoltà ([27]).

In chiave critica, si è viceversa osservato ([28]) che la autonomia dei contraenti è ad essi circoscritta in virtù del principio di relatività degli effetti del contratto così che tali clausole non sarebbero ammesse ([29]).

Quest’ultima conclusione è quella, ad oggi, prevalente ([30]).

A sostegno della non ammissibilità di tali clausole si osserva: in primo luogo, che aderendo alla tesi che vede nel profittare l’esercizio di un diritto potestativo, si deve concludere per la posizione di soggezione del destinatario dell’esercizio del diritto ([31]), in secondo luogo, che considerare ammissibile una clausola del genere vorrebbe dire impedire qualsiasi efficacia alla norma de qua ([32]).

La Suprema Corte a Sezioni Unite ([33]), confermando la precedente giurisprudenza ([34]), ha affermato che il diritto di profittare non può essere escluso tramite una clausola del genere di cui si tratta, «per l’ovvia considerazione che una simile clausola sarebbe destinata ad incidere su un diritto potestativo che la legge attribuisce ad un soggetto terzo rispetto ai contraenti e del quale perciò questi ultimi non sarebbero legittimati a disporre» ([35]).

Si può quindi concludere che l’art. 1304 c.c. è da considerare «espressivo di una norma imperativa, o quanto meno inderogabile».

Riguardo alle conseguenze di tale conclusione sull’eventuale clausola, le posizioni, in dottrina e giurisprudenza, convergono sulla invalidità ([36]).

Riconoscere la nullità tout court ([37]) di una simile clausola appare però eccessivo in quanto, se si pensa alla ratio della norma, cioè quella di concedere ai consorti il beneficio di poter valutare se accogliere o meno gli effetti della transazione su di sé, allora forse sarebbe più coerente l’opzione della inefficacia o nullità relativa ([38]) che, come tale, deve essere fatta valere dagli interessati.

  1. La forma della dichiarazione di voler profittare

Venendo ora alla forma della dichiarazione, essa è da ritenere libera, vale infatti il principio di libertà delle forme ([39]).

L’art. 1304 c.c., del resto, non prescrive «alcuna forma specifica per il profittamento» ([40]).

Il diritto potrà quindi essere esercitato in maniera espressa quanto tacita, anche tramite comportamenti concludenti ([41]).

  1. I termini della dichiarazione di voler profittare

L’art. 1304 c.c. non impone nemmeno alcun termine di decadenza ([42]).

Infatti, in giurisprudenza si ritiene che la dichiarazione possa essere fatta in qualsiasi tempo ([43]), «anche in sede di regresso, fino a quando non abbia pagato secondo il programma originario» ([44]), anche dopo l’adempimento dell’obbligazione derivante dalla transazione.

Quest’ultima soluzione è stata tuttavia criticata: da questa perpetua facoltà di profittare deriverebbe infatti un’inaccettabile incertezza giuridica.

In tale prospettiva esegetica, il limite ultimo per la dichiarazione è stato variamente individuato: nell’adempimento dell’obbligazione come originariamente configurata da parte del condebitore non transigente, nella statuizione giudiziale ([45]), oppure ancora nella condizione che il non transigente profittante non abbia ancora opposto le sue eccezioni, cui invece dovrebbe rinunciare, profittando, a causa della natura della transazione.

Sembra corretto ritenere che l’esercizio del diritto potestativo di profittare non conosca effettivamente termine fatti salvi gli effetti su di esso dei fatti o atti estintivi dell’obbligazione del condebitore non transigente o quelli incompatibili con il coesistere del diritto stesso e quelli delle eventuali preclusioni processuali.

Compiuta così la rassegna delle questioni di maggior rilievo concernenti la dichiarazione del condebitore non transigente, si possono ora affrontare quelle riguardanti l’ambito di applicazione della norma.

  1. L’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c.

6.1 Applicabilita’ alle transazioni non novative e/o a quelle novative

Ci si è chiesto, innanzitutto, se l’art. 1304 c.c. sia applicabile alle sole transazioni non novative con esclusione quindi di quelle novative.

La distinzione tra i due tipi di transazione nasce dal dettato dell’art. 1976 c.c. ([46]), che ammette, indirettamente, negandone la risolubilità per inadempimento, la transazione novativa.

Per illustrare la differenza in dottrina si sottolinea che, se «la transazione semplice si limita ad integrare o modificare il rapporto interessato dalla controversia», «quella novativa lo estingue, sostituendolo con un nuovo rapporto» ([47]).

Secondo una tesi, alla transazione novativa si applicherebbe l’art. 1300 c.c. e non l’art. 1304 c.c. destinato invece alla transazione non novativa.

Tuttavia la norma di cui all’art. 1304 c.c. non distingue tra i due tipi di transazione, cosi’ che applicare alla transazione che abbia anche contenuto novativo il regime di cui all’art. 1300 c.c. implica la sopravalutazione di un elemento riguardante l’oggetto del contratto (la pattuizione novativa) a scapito del contratto stesso (per regolare gli effetti del quale esiste una norma ad hoc).

La transazione che, quale regolamento negoziale, comprenda anche una novazione, non muta per questo la propria natura, causa ed oggetto, rimanendo qualcosa di oggettivamente diverso.

In quest’ultimo senso si è pronunciata la Suprema Corte: “transazione e novazione non sono fattispecie identiche o assimilabili, cosìcché la disciplina dell’una non si comunica a quella dell’altra”([48]).

Pare quindi da preferire la tesi che vuole l’art. 1304 c.c. applicabile sia alla transazione novativa che non novativa.

6.2 Applicabilita’ alle transazioni “sull’intero” o “sulla quota”

Venendo ora alla seconda delle questioni che concernono l’ambito di applicazione dell’art. 1304 c.c., ossia quella riguardante la sua applicabilità alle sole transazioni “sull’intero” od anche a quelle “sulla quota”, si osserva innanzi tutto che, nel corpo dell’articolo, non si rinviene alcun riferimento né alla transazione “sull’intero”, né alla transazione “sulla quota”.

A fronte di ciò, sulla questione in esame si innestano due ulteriori spunti di riflessione.

Occorre innanzi tutto verificare se la transazione “sulla quota” sia ammissibile e, in caso affermativo, comprendere come, in assenza di un dato testuale al quale riferirsi, si possa distinguere la transazione “sull’intero” dalla transazione “sulla quota”, ossia quali siano i criteri esegetici a cui fare riferimento ([49]).

Solo in un secondo momento, si potrà tornare alla questione concernente l’applicabilità dell’art. 1304 c.c. ad una o ad entrambe le categorie.

6.2.1 Ammissibilita’ delle transazioni “sulla quota”

Premesso che, per transazione “sulla quota”, comunemente si intende quella «transazione limitata alla quota gravante nei rapporti interni sul consorte transigente», si può osservare che, nel silenzio del legislatore, la transazione “sulla quota” è stata tradizionalmente ritenuta valida dalla dottrina ([50]) e dalla giurisprudenza.

A favore della ammissibilità della transazione “sulla quota” depongono la facoltà del creditore di esigere la sola quota interna del condebitore e quella di beneficiarlo della rinuncia prevista dall’art. 1311 c.c.: non vi sarebbe motivo per escludere che, della quota, si possa disporre tramite transazione.

Ammettere la transazione “sulla quota”, non ha portato, almeno a livello dottrinale, al superamento di una serie di distinguo circa la tipologia della transazione stipulabile, solo novativa, sulla necessarietà o meno dell’unicità del titolo e del preventivo scioglimento della solidarietà.

La giurisprudenza sembra invece orientata verso un’ammissibilità tout court della transazione “sulla quota”, sottoposta alle sole condizioni della scindibilità dell’obbligazione e del non essere, la solidarietà, pattuita nell’interesse di uno solo dei creditori ([51]).

Condividendo tale conclusione si tratta ora di comprendere quando ci si trovi di fronte ad una transazione “sull’intero” e quando invece ad una “sulla quota”.

6.2.2 Transazioni “sull’intero” e “sulla quota”: i criteri di distinzione

Nell’individuazione dei criteri ai quali fare riferimento, si contrappongono due impostazioni esegetiche.

La prima individua nell’oggetto del contratto l’elemento distintivo tra i due possibili tipi di transazione, la seconda privilegia invece a tale fine la volontà delle parti.

Se infatti la giurisprudenza considera discriminante l’oggetto della transazione, la dottrina sembra preferire quale criterio il fatto che esista o meno una volontà espressa di rinunciare ad ogni ulteriore pretesa verso i consorti.

Il (solo) riferimento alla volontà di rinunciare nei confronti degli altri condebitori non sembra però del tutto affidabile ([52]).

Meglio sarebbe quindi porre l’accento «sull’identificazione dell’oggetto di tale accordo di modo che il problema sia risolto a monte, nel senso cioè di identificare quelle transazioni il cui oggetto includa la totalità dell’obbligazione» ([53]), e quelle che invece riguardano soltanto una parte dell’obbligazione solidale.

Le eventuali clausole che riservino l’azione verso i condebitori non transigenti o che circoscrivano l’abbandono di ogni pretesa al solo condebitore transigente possono si’ essere prese in considerazione per valutare se la transazione sia o meno “sull’intero” ma non possono costituire l’unico elemento discriminante.

Secondo la Suprema Corte a Sezioni Unite, lo «stabilire poi se, in concreto, la transazione tra il creditore ed uno dei debitori in solido ha avuto ad oggetto l’intero debito o solo la quota del debitore transigente comporta, evidentemente, un’indagine sul contenuto del contratto e sulla comune volontà che in esso i contraenti hanno inteso manifestare, da compiere ad opera del giudice di merito secondo le regole di ermeneutica fissate nell’art. 1362 c.c. e segg.» ([54]).

Nella qualificazione della transazione come “sull’intero” o “sulla quota”, andranno quindi impiegati i normali canoni di interpretazione del contratto, il che comporta la valutazione di «una pluralità di elementi – tra cui, in primis, l’entità stessa della prestazione accordata al creditore» ([55]), valorizzando la comune intenzione delle parti anche oltre il senso letterale delle parole.

Osservato quanto sopra, ritenuta ammissibile la transazione “sulla quota” e definiti i criteri ermeneutici per distinguerla da quella “sull’intero”, si può ritornare alla questione, prima lasciata in sospeso, concernente la possibilità di applicare l’art. 1304 c.c. alle transazioni “sull’intero” piuttosto che non anche a quelle “sulla quota”.

L’opzione interpretativa per l’applicabilità dell’art. 1304 c.c. alla sola transazione sull’intero può dirsi del tutto consolidata ([56]). Riesce del resto difficile, logicamente, ipotizzare di poter profittare di una transazione che riguardi solo la quota di altro consorte.

La dichiarazione di cui all’art. 1304 c.c. può essere resa in tutti i casi di obbligazione solidale, rispetto a tutte le transazioni aventi ad oggetto l’intero debito, «a prescindere dai titoli a fondamento dei quali è sorta l’obbligazione solidale» ([57]).

Come hanno affermato le Sezioni Unite della Suprema Corte, è proprio la «comunanza dell’oggetto della transazione a far sì che di questa possa avvalersi il condebitore in solido» ([58]) attraverso la dichiarazione.

Dal punto di vista “dimensionale”, di conseguenza, la possibilità di profittare si ha in quanto e fino a quando vi è solidarietà. Ciò significa che la norma è inapplicabile «per la parte di debito relativo ad uno soltanto dei condebitori, oltre la parte per la quale è solidale» ([59]).

  1. I riflessi della transazione del condebitore solidale sui rapporti tra condebitori, in particolare sui rapporti tra il condebitore transigente con i non transigenti

Alla luce di quanto osservato sin qui, si possono ora indagare i riflessi che la transazione di uno dei condebitori solidali con il creditore ha o può avere nei rapporti tra i condebitori.

Innanzitutto è bene rammentare che non sempre l’importo dell’obbligazione è determinato in partenza e del pari possono non esserlo le quote ([60]).

Occorrerà quindi distinguere tra i casi in cui il debito e le quote sono sin dall’inizio definite e quelli in cui, viceversa, importo del debito e quote non sono note e/o sono discusse.

Nel primo caso la ipotesi assunta vedrà 4 soggetti (DB1, DB2, DB3 e DB4) condebitori solidali, per quote uguali (25%), del creditore (CR) per un debito noto di 120, nel secondo, saranno gli stessi soggetti ad essere condebitori solidali del creditore (CR) ma per quote non note, di un debito di ammontare a sua volta non noto.

Rammentiamo innanzi tutto cosa accade in assenza di transazione.

DB1, o altro consorte, potrà essere chiamato a pagare l’intero o la propria quota.

Nel primo caso, in applicazione dell’art. 1299, comma 1, c.c. DB1 potrà ripetere dai condebitori la quota di ciascuno (25 % o quella che sarà determinata ai fini del regresso) e se uno di essi, in ipotesi DB3, si riveli insolvente la quota di quest’ultimo si ripartirà, ex art. 1299, comma 2, c.c., per contributo tra gli altri, ivi compreso DB1.

Nel secondo caso occorre distinguere ulteriormente.

Nel caso in cui CR dia quietanza senza riserva, così rinunciando alla solidarietà a favore di DB1, quest’ultimo, salvo quanto infra, nulla dovrà ulteriormente corrispondere a CR e non avrà in nessun caso titolo per ripetere alcunché dai condebitori.

Laddove però uno di essi si riveli insolvente DB1 risponderà verso CR, ex art. 1299, comma 2, c.c. e art. 1313 c.c.

Nel caso in cui CR dia quietanza “con riserva”, DB1 rimarrà esposto in toto alla solidarietà.

Veniamo ora al caso in cui DB1 transiga con CR.

Egli potrà transigere “sull’intero” o “sulla quota”.

7.1 Nell’ipotesi di transazione “sull’intero”

Se DB1 transige l’intero potrà farlo per una somma minore o, almeno in teoria, maggiore dell’importo del debito.

Scartata la seconda ipotesi, da ritenere sostanzialmente scolastica e destinata con ogni probabilità a non vedere condebitori profittanti, rimane la prima, ossia quella di transazione per una somma minore del debito, che, almeno stando all’id quod plerumque accidit, porterà tutti (od alcuni) i condebitori a profittarne.

Così, se DB1 transige per 90 e sia DB2, che DB3 e DB4 profittano, CR dovrà ritenersi soddisfatto e tutti i condebitori liberati.

In sede di regresso, la quota di ciascuno sarà sempre il 25 %: non più del debito ma della somma transatta.

Se questo è vero nel caso in cui tutti i condebitori dichiarano di profittare, più problematica appare la situazione che si viene a creare nel caso in cui nessuno o solo alcuni di essi lo facciano.

Senza la dichiarazione di volerne profittare, infatti, la transazione non produce alcun effetto nei confronti dei condebitori non profittanti ([61]).

L’applicazione pedissequa di questo principio, però, crea qualche distonia.

CR e DB1 transigono (ricordiamo, “sull’intero”) per 90.

Nessuno, tra DB2, DB3 e DB4, profitta ([62]).

La improduttività di effetti della transazione verso i non profittanti, consente a CR, che già ha transatto l’intero con DB1, di chiedere a DB2, DB3 o DB4 il pagamento del (solo) 30 restante.

In tal modo CR, pur transigendo “sull’intero” con uno dei condebitori, può ottenere la totale soddisfazione della propria pretesa agendo verso gli altri, finendo così con il non rinunciare a nulla.

La transazione conclusa tra CR e DB1 si svuoterebbe in sostanza di significato ([63]).

E’ stato quindi ritenuto opportuno distinguere tra gli effetti “diretti” e “riflessi” della transazione tra CR e DB1 e concludere che l’art. 1304 c.c. si riferisce ai soli effetti “diretti” del contratto, che rimangono inefficaci nei confronti di DB2, DB3 e DB4 e fa salvi invece quelli “riflessi”, rilevanti quale fatto giuridico ([64]).

E’ innegabile che quest’ultima impostazione risolva quello che potremmo definire un effetto paradosso della norma, tuttavia non ci si può esimere dall’osservare che la lettera dell’art. 1304 c.c. è piuttosto netta: la transazione tra CR e DB1 (ricordiamo, “sull’intero”) “non produce effetto” nei confronti dei condebitori non profittanti.

D’altro canto, la essenza della solidarietà passiva è costituita dal favor debitoris ed in tale prospettiva la transazione con uno dei condebitori, pur se “sull’intero”, non pare possa diventare un ostacolo per il creditore, soprattutto a fronte dell’omesso esercizio del diritto di profittare, che si è detto potestativo, da parte dei condebitori non transigenti.

Del resto, se i restanti condebitori non profittano, sembra equo che subiscano le conseguenze della loro decisione, dovendosi ritenere che essa trovi per loro la sua giustificazione in ragioni ulteriori a quelle che riguardano la transazione in sé e per sé.

A ben vedere infatti, i non profittanti subiscono non tanto e non solo gli effetti della transazione intervenuta tra CR e DB1, quanto e soprattutto le conseguenze della loro scelta di non profittarne e ciò consente, nell’ineludibile contemperamento degli interessi in gioco, di ritenere accettabili le conseguenze viste sopra.

Lo stesso vale nel caso in cui non tutti i condebitori ma solo alcuni di essi si astengano dal profittare.

Si consideri ora il piano dei rapporti tra i condebitori.

Per quanto concerne il regresso di DB1 verso DB2, DB3 e DB4, tutti non profittanti, sia nel caso in cui CR agisca per il residuo debito, sia nel caso in cui non lo faccia, sembra ragionevole concludere che la quota richiedibile a ciascuno sarà sempre il 25 %: non del debito ma della somma transatta.

CR e DB1 transigono per 84 il debito, solidale per quote uguali, di 120.

DB2, DB3 e DB4 non profittano.

DB1 agisce in regresso per la somma transatta verso DB2 (21), DB3 (21) e DB4 (21).

DB1 ottiene 63 degli 84 transatti mentre DB2, DB3 e DB4 rimangono esposti alla solidarietà verso CR per 36.

Essi potrebbero essere chiamati, anche nell’ipotesi in cui ognuno paghi la sola sua quota, a pagare più del debito originario [(21 + 12) contro 30].

L’effetto, apparentemente iniquo, è simile a quello in cui qualsiasi condebitore può trovarsi a fronte dell’insolvenza di un consorte, solo che, in questo caso, l’eventualità sarebbe frutto della transazione operata, nel nostro esempio, da DB1.

In altre parole, essi subirebbero gli effetti negativi della transazione del consorte e ciò potrebbe violare il principio di trasmissibilità, nelle obbligazioni solidali, dei soli effetti positivi degli atti posti in essere da un consorte.

Laddove DB3 sia insolvente, la sua quota sarà ripartita per contributo solo tra DB2 e DB4.

DB1, ormai sciolto dalla solidarietà in virtù della transazione, non risponderebbe dell’ipotizzata insolvenza di DB3.

DB2 e DB4, sempre in virtù dell’intervenuta transazione, subirebbero un ulteriore effetto negativo di quest’ultima anche se, come sopra, essi subiscono, in effetti, le conseguenze di una scelta, quella di non profittare, assolutamente autonoma.

Lo stesso vale nel caso in cui non tutti i condebitori non transigenti ma solo alcuni di essi si astengano dal profittare.

7.2 Nell’ipotesi di transazione “sulla quota”

Se DB1 invece transige “sulla quota” potrà farlo per una somma minore o, almeno in teoria, maggiore di essa.

CR e DB1 transigono “sulla quota” di quest’ultimo.

Ovviamente, DB1 non ha ragioni di regresso verso i suoi consorti.

Egli infatti ha transatto la “propria” quota.

Si tratta ora di capire quali siano le conseguenze su DB2, DB3 e DB4, rimasti estranei, come nel caso di transazione “sull’intero”, al contratto.

In giurisprudenza si trova generalmente affermato che la transazione “sulla quota” da un lato comporta lo scioglimento del vincolo solidale, dall’altro provoca l’automatica riduzione dell’intero debito di un importo pari alla “quota transatta” ([65]), con gli altri condebitori che rimangono obbligati solidalmente ([66]) ciascuno per la propria quota.

Nonostante il buon numero di precedenti, tuttavia, non era però chiara la portata del termine “quota transatta” ([67]).

Astrattamente, gli scenari possibili erano, e sono, tre.

DB1 infatti può transigere per una somma minore, maggiore o, infine, uguale alla propria quota.

Nel nostro esempio, possiamo ipotizzare che transiga per 20, 40 o 30.

Occorre comunque individuare la “quota transatta”, ossia il sottraendo al debito originario (120).

Paiono potersi individuare due criteri: quello che individua il sottraendo nella quota ideale transatta e quello che lo individua nell’importo transatto ([68]).

Secondo la Suprema Corte a Sezioni Unite, qualora «il debitore solidale stipulante versi una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito, il debito residuo gravante sui coobbligati non transigenti in solido è destinato a ridursi in misura corrispondente all’ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto; in caso contrario, il debito residuo deve essere ridotto in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto» ([69]).

Lo scopo è quello di evitare sia l’indebito arricchimento del creditore sia l’aggravio della posizione dei condebitori non transigenti.

Se CR e DB1 hanno transatto “sulla quota” per 20, applicando il criterio indicato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite, la riduzione del debito deve corrispondere alla quota ideale del condebitore transigente, cioè 30.

DB2, DB3 e DB4 rimarranno obbligati in solido per 90.

Se CR e DB1 hanno transatto “sulla quota” per 40, applicando il criterio indicato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite, la riduzione del debito deve corrispondere all’importo transatto.

DB2, DB3 e DB4 rimarranno obbligati in solido per 80.

La eventuale transazione per 30 renderà neutra la scelta e l’applicazione del criterio ([70]).

Ora, l’ipotesi di transazione “sulla quota” per una somma maggiore appare, almeno ad un primo approccio, scolastica ([71]) e non solo perché esemplare di una scelta sprovveduta del condebitore transigente.

L’ammontare transatto superiore alla quota è infatti anzi tutto ritenuto un forte indice interpretativo a favore dell’esistenza di una transazione “sull’intero” ([72]).

Inoltre, fondandosi la transazione sulle reciproche concessioni delle parti, l’ipotesi sarebbe “inconfigurabile” ([73]) difettando, in tal caso, la concessione del creditore.

Tale conclusione si attaglia certamente all’ipotesi in cui il debito sia, sin dall’inizio, certo nel suo ammontare e nelle sue quote.

Si è però visto sopra che può non essere così.

Se si ipotizza la situazione opposta, ossia quella di un debito di cui non si conoscano, seppur transitoriamente, né l’entità, né le quote, la configurabilità di una simile transazione non sembra poter essere negata tout court.

Si pensi all’ipotesi in cui, tornando all’esempio fatto all’inizio, una curatela agisca contro i componenti degli organi di amministrazione e di controllo della decotta e si immagini che, nel periodo rilevante, si siano succeduti due consigli e due collegi.

All’inizio, l’entità del debito risarcitorio, anzi, della pretesa risarcitoria, oscillerà tra una richiesta (della Curatela) e, probabilmente, una negazione degli ipotetici responsabili.

Del pari le quote saranno incerte ed oggetto di contestazione: uno dei due collegi sindacali succedutisi potrebbe esser rimasto in carica solo pochi mesi, un amministratore potrebbe esser stato cooptato nell’ultimo periodo e così via.

E’ facile immaginare che ognuno di tali condebitori possa manifestare una vocazione a transigere e che essa possa esser determinata da valutazioni proprie.

Ben può, uno dei condebitori, voler transigere la “propria” (ipotetica quanto indeterminata) quota e ritenere conveniente transigere per una somma che, al momento, può, potrebbe essere, o rivelarsi, maggiore del dovuto, magari perché teme, o prevede, l’infausto esito del giudizio (instaurando o pendente che sia) e la reiezione delle proprie tesi difensive ([74])..

DB1 non sarà in grado di sapere se la sua sia stata o meno una “buona” transazione sino a quando quote e debito non verranno, anche solo indirettamente, determinate.

Nel caso, tutt’altro che raro, in cui la determinazione di entrambi i fattori non avvenga mai, come quello in cui la maggior parte dei condebitori transiga le proprie quote ed il creditore non ritenga conveniente procedere verso i rimanenti oppure quello in cui, in assenza di regressi non vi sia determinazione, nemmeno presuntiva, delle singole quote, la transazione “sulla quota” potrebbe rimanere per sempre nel limbo dell’indeterminatezza: si è transatto per una cifra maggiore o minore di quella che, forse, sarebbe stata la “quota ideale” del debito?

Occorre ora chiedersi se esistano e quali siano gli effetti della transazione “sulla quota” tra CR e DB1 riguardo ai condebitori non transigenti, nel nostro caso DB2, DB3 e DB4.

Costoro rimangono esposti alla solidarietà verso CR con le modalità viste sopra, ma non al regresso di DB1 (il quale, ricordiamolo, ha transatto “sulla quota”).

Si consideri ora il piano dei rapporti tra i condebitori.

Assumendo che DB1, sciolto in toto dalla solidarietà, rimanga estraneo ad ogni vicenda successiva alla transazione, la eventuale quota di DB3 insolvente sarà ripartita per contributo solo tra DB2 e DB4.

Si ricordi che, al contrario di quanto accade nella transazione “sull’intero”, i condebitori, nel caso essa sia “sulla quota”, non possono fare altro che subirla essendo preclusa loro la possibilità di profittarne.

Con l’esclusione del diritto di profittarne viene però meno anche l’argomentazione che, riguardo alla transazione “sull’intero”, ha sostenuto sopra l’accettabilità dei suoi riverberi sui condebitori non profittanti.

Nel caso in esame, se DB3 si rivela insolvente, DB2 e DB4, che senza la transazione “sulla quota” vedrebbero la quota dell’insolvente “suddivisa” tra loro e DB1, dovranno invece, in ipotesi, dividersela tra loro.

In sostanza, DB2 e DB4 subiscono gli effetti sfavorevoli di un atto, compiuto da DB1, a cui sono estranei ed agli effetti del quale non hanno la possibilità di partecipare.

La situazione è opposta a quella in cui essi si troverebbero a fronte della rinuncia alla solidarietà verso DB1 da parte di CR.

Opposta perché in quel caso, ex art. 1313 c.c. ([75]), DB1 subirebbe gli effetti dell’insolvenza di DB3, dovendo contribuire ad emendarne le conseguenze mentre, nell’ipotesi della transazione, egli ne rimarrebbe estraneo.

Tale opzione interpretativa tuttavia pare in contrasto con il principio informatore di trasmissibilità, tra consorti, dei soli effetti positivi degli atti eventuali formati da uno di essi.

Se si ritiene che nella transazione “sulla quota” sia implicita la rinuncia ex art. 1311 c.c. ([76]), il transigente rimarrebbe ugualmente esposto all’applicazione dell’art. 1313 c.c. ([77]).

Optare per l’una o l’altra delle impostazioni appena riassunte ha rilevanti risvolti applicativi.

La prima delle due impostazioni, quella che vede il debitore transigente sciolto da

qualsiasi effetto della permanente solidarietà tra i consorti non transigenti, è certamente quella che provoca le minori difficoltà applicative: conclusa la transazione, il transigente potrà disinteressarsi della sorte dei propri (ex) condebitori e costoro perderanno il suo possibile contributo ad emenda degli effetti dell’insolvenza di uno di loro, subiranno, cioè, gli effetti negativi della transazione conclusa da costui.

La seconda, che è quella probabilmente più coerente al sistema, è destinata invece a creare difficoltà pratiche.

Il permanere del rischio di subire gli effetti dell’insolvenza di uno dei condebitori transigenti sarebbe un forte ostacolo alla transazione “sulla quota”.

Gli effetti dell’art. 1313 c.c. sono pattiziamente escludibili ma, ovviamente, solo nei rapporti tra i contraenti, ossia, nel nostro caso tra CR e DB1.

In altre parole, il creditore potrà rinunciare, sin dalla conclusione della transazione, a giovarsi degli effetti dell’art. 1313 c.c. nei confronti di DB1 ([78]).

In tal modo il creditore rinuncerà, sin dalla transazione, (anche) alla “parte” di debito del condebitore eventualmente insolvente che sarebbe stata posta in capo al condebitore transigente così che l’effetto negativo in capo ai rimanenti condebitori viene eliso: essi infatti, avendo rinunciato il creditore nei confronti di DB1, condebitore transigente, alle prerogative di cui all’art. 1313 c.c., potranno, al più, essere chiamati a contribuire solo per quella quota di contributo che sarebbe stata a loro carico anche in assenza di transazione ([79]).

L’effetto è indiretto: il creditore, in virtù del patto contenuto nella transazione, non potrà chiedere ai consorti non transigenti ma solventi che il “loro” contributo.

Diversamente, il condebitore che transige “sulla quota”, per rimanere indenne dalle conseguenze dell’eventuale insolvenza di uno dei non transigenti, dovrebbe ottenere il consenso, sul punto, di costoro.

Sarà quindi opportuno, nell’eventuale transazione “sulla quota”, per il condebitore transigente inserire una clausola avente ad oggetto la regolazione (tra le parti ma con effetti indiretti sui condebitori non transigenti ma solventi) degli effetti dell’insolvenza di uno o più dei condebitori estranei.

 

Avv. Marco Riponi                                                                         Dott. Matteo Riponi

 

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([1]) La scelta terminologica rende necessaria una brevissima digressione. Nel testo e’ stata adottata, per riferirsi alla transazione che abbia ad oggetto la porzione di uno dei condebitori, la espressione “sulla quota” poiche’, generalmente, anche in giurisprudenza, la porzione di un condebitore viene indicata appunto come “quota”. Si segnala pero’ quanto osservato da Del Prato, Gli strumenti contrattuali di negoziazione della lite: tratti di incidenza della dottrina sulla giurisprudenza, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2016, 180 ss., per il quale, dovrebbe piu’ correttamente parlarsi di “parte”.

([2]) In Pandolfelli – Scarpello – Stella Richter – Dallari, Codice Civile, Libro delle Obbligazioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposizioni di attuazione e transitorie, Giuffrè, Milano, 1942, art. 1304. Precedentemente al 1942, nulla era detto circa gli effetti della transazione conclusa tra il creditore comune e uno dei condebitori solidali, anzi la sola disposizione al riguardo era l’art. 1771 c.c., si limitava ad affermare il principio di relatività degli effetti del contratto, statuendo che “la transazione fatta da uno degli interessati non obbliga gli altri e non può essere opposta ad essi”.

([3]) Si considera il solo comma 1 in quanto dedicato alla solidarietà passiva. Il comma 2, a sua volta, disciplina la stessa situazione ma nell’ambito della solidarietà attiva, statuendo: «Parimenti, se è intervenuta tra uno dei creditori in solido e il debitore, la transazione non ha effetto nei confronti degli altri creditori, se questi non dichiarano di volerne approfittare».

([4]) Lo afferma la Relazione del Guardasigilli al Codice Civile, nota n. 598, 128, in www.consiglionazionaleforense.it. Il principio è pacificamente accolto da tutta la dottrina. Si veda D’adda, Loggetto della transazione: il caso della transazione con il debitore solidale, in Rivista di diritto privato, 2007, 308, il quale riprende esattamente l’affermazione contenuta nella citata Relazione; ancora, Pellegatta, La transazione nelle obbligazioni solidali, (nota a Trib. Milano 14 maggio 2013, n. 6780), in www.ildirittodegliaffari.it, 17 luglio 2013.

([5]) La transazione è definita ex art. 1965 c.c. come «un contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite, cioè ad una controversia giudiziaria, già insorta fra loro o prevengono una lite che fra essi può insorgere». Si tratta, a ben vedere, di una «opposizione attuale pretesa e sua contestazione» (La Porta, Delle obbligazioni in solido (artt. 1292-1313 c.c.), in Il Codice civile. Commentario, diretto da Busnelli, Giuffre’, Milano, 2014, 263) da cui scaturisce una posizione giuridica non chiara o comunque discussa, la c.d res dubia. Questa res d0ubia fonda il contratto di transazione, nel senso che questo dovrà formare un nuovo assetto di interessi partendo proprio dalla situazione oggetto della lite, attraverso uno scambio di rinunce e concessioni.

([6]) Per raggiungere l’accordo transattivo infatti, ciascuna parte rinuncia parzialmente alla propria pretesa o contestazione, in tal senso Galgano, Diritto privato, XVª ed., Cedam, Padova, 2010, 631. Dello stesso avviso La Porta, (nt. 5), 264: «L’assetto causale del contratto e la stabilità delle attribuzioni patrimoniali che ne derivano richiedono la specifica e attuale conflittualità tra pretesa e contestazione, pur potendo fare a meno della sua deduzione in giudizio. La composizione, pur fuori dalla contesa giudiziaria, del conflitto attuale mediante “reciproche concessioni”, è la causa del contratto transattivo».

([7]) Rubino, Delle Obbligazioni. Obbligazioni alternative, obbligazioni solidali, obbligazioni divisibili ed indivisibili, sub artt. 1285-1320, in Commentario del codice civile, diretto da Scialoja – Branca, IIª ed. Zanichelli, 1961, Bologna, 271, rileva che si deve parlare di indivisibilità degli effetti della transazione in quanto, proprio data la reciprocita’ di concessioni, nella transazione «non e’ possibile scindere gli effetti favorevoli ad uno stipulante da quelli sfavorevoli al medesimo stipulante». Ne consegue che gli effetti eventualmente sfavorevoli derivanti dall’accordo transattivo sono da considerarsi non solo impronosticabili, ma anche inevitabili, quali rinunce fondanti la transazione stessa.

([8]) Sempre dalla Relazione del Guardasigilli al Codice Civile, n. 598, 128: «Si tratta però, in tali casi, di atti o di fatti le cui caratteristiche obiettive permettono di stabilire a priori se essi possono nuocere o giovare ai soggetti del rapporto. In altri casi invece tale accertamento non può compiersi in via assoluta o preventiva; ed allora altra soluzione non vi era se non quella di escludere, in linea di massima, l’effetto estensivo, lasciando agli interessati la valutazione del proprio interesse […]».

([9]) Il riferimento, univoco in dottrina, è a Pothier, Traité des obligations, II, ed. Bugnet, Paris, 1861, secondo cui l’estensione degli effetti della transazione deve essere rimessa ad una valutazione di opportunità da parte dei consorti. Alla base di questa tesi vi è una visione dell’obbligazione come l’insieme di una pluralità di rapporti, per cui l’obbligazione stessa è «una riguardo al suo oggetto, il quale è la cosa dovuta, ma riguardo alle persone che l’hanno contratta si può dire che esistono tante obbligazioni quante sono le persone obbligate» è, in Pothier, Trattato delle obbligazioni, Fratelli Vignozzi e nipote, Livorno, 1841, 136.

([10]) Previsione analoga, nota Pellegatta, (nt. 4), 1, a quella indicata dall’art. 1306 c.c. in riferimento agli effetti della sentenza.

([11]) La regola de qua non è violata poiché l’estensione degli effetti della transazione è subordinata alla dichiarazione di voler profittare (si veda Franzoni, La transazione, Cedam, Padova, 2001, 290, per il quale la norma fa salvo il «principio della relatività degli effetti del contratto (art. 1372 c.c.), poiché demanda alla dichiarazione di voler profittare la possibilità di estendere l’efficacia anche verso coloro che non sono stati parti del contratto»).

([12]) Concorde anche Busnelli, Lobbligazione soggettivamente complessa, Giuffré, Milano, 1974, 37, dove la normativa è definita «di difficile interpretazione, ed inoltre piuttosto oscura per chi cerchi di fondare su di essa una soluzione del problema strutturale».

([13]) Vedi Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2001, n. 9071.

([14]) Franzoni, (nt. 11), 289. Dellacasa, Delle obbligazioni. Vol. III, artt. 1277-1320 c.c., in Commentario del Codice Civile, diretto da Gabrielli, Utet Giuridica, Milano, 2013, 358.

([15]) In merito si pronuncia piuttosto chiaramente La Porta, (nt. 5), 62 s., secondo cui «la facoltà di avvalersi della transazione stipulata tra il redattore ed uno dei debitori in solido […] non può essere accordata a coloro che obbligati in solido siano divenuti in tempo successivo e per effetto di fattispecie perfezionatasi dopo la conclusione del contratto di transazione».

([16]) Rubino, (nt. 7), 277; concorde anche Franzoni, (nt. 11), 298, nel sostenere che il profittante «non può scegliere di beneficiare di alcune clausole soltanto: deve accogliere per intero la transazione».

([17]) Una sintesi puntuale, anche in chiave critica, delle diverse opzioni interpretative si trova in Cerdonio Chiaromonte, Transazione e solidarietà, Cedam, Padova, 2002, 243 ss. Sull’inquadramento quale eccezione processuale si veda quanto rilevato da Franzoni, (nt. 11), 297, secondo il quale la giurisprudenza non attribuisce alla dichiarazione ex art. 1304 c.c. «il rilievo della proposta o dell’accettazione di un contratto, bensì quello dell’eccezione processuale» richiamando, sul punto Cass. civ. 29 aprile 1953, n. 1187, in Mass. Foro it.; Cass. civ. 2 aprile 1960, n. 783, in Mass. Foro it., 1960.

([18]) Si veda Cass. civ. Sez. Unite, 30 dicembre 2011, n. 30174, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it che negando la validita’ della clausola che limita il diritto a profittare afferma, tra l’altro, che «una simile clausola sarebbe destinata ad incidere su un diritto potestativo che la legge attribuisce ad un soggetto terzo, rispetto ai contraenti, e del quale perciò questi ultimi non sarebbero legittimati a disporre»; si veda nello stesso senso Corte di Appello di Bologna, 30 novembre 2018, n. 2958, in www.giuraemilia.it .

([19]) In precedenza, tra le altre, si vedano Cass. civ. 29 gennaio 1998, n. 884; Cass. civ. Sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3747; Cass. civ. Sez. III, 22 maggio 2006, n. 11952. Successivamente Cass. civ. Sez. I, 07 ottobre 2015, n. 20107 in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

([20]) Anche se in dottrina si e’ osservato che «d’altra parte, neppure la circostanza che la dichiarazione di profittare costituisca esercizio di un diritto potestativo, a nostro avviso, impedisce di sostenerne la natura negoziale, che rappresenta piuttosto la logica conseguenza dell’esercizio di tale diritto» così Cerdonio Chiaromonte, (nt. 17), 255 s.

([21]) Franzoni, (nt. 11), 297.

([22]) In merito, la già citata Cass. civ. 29 gennaio 1998, n. 884.

([23]) Si veda l’intervento di Del Prato, Sulla transazione del debitore in solido, in Rivista di diritto privato, 2009, 53 ss, il quale nega la possibilità di escludere il diritto di profittare.

([24]) Si deve peraltro rilevare che, a volte, l’indagine sulla reale volonta’ delle parti, anticipando qui un tema sul quale si tornera’ oltre, non consente di discernere tra ipotesi ove, volendo transigere l’intero, si voleva parimenti escludere la facolta’ di cui si tratta, da quelle in cui, forse, la volonta’ era piu’ vicina a voler concludere una transazione “sulla quota” del transigente, sicche’ era semplicemente inutile l’esclusione come tale, esclusione che finiva col divenire un “indice” interpretativo del contratto.

([25]) Cass. civ. Sez. I, 24 aprile 2007, n. 9901, di cui si riporta la massima: «E’ legittimo nella transazione tra il creditore e uno o più coobbligati l’inserimento di una clausola che escluda la possibilità per gli altri condebitori estranei, che non abbiano partecipato alla transazione, di profittare della stessa», in Società, fasc. 2, 2008, 184. Conformi anche Cass. civ. Sez. III, 19 aprile 1991, n. 4257, in Mass. Giur. It., 1991 e Cass. civ. Sez. III, 3 marzo 2011, n. 5108, in Contratti, fasc. 5, 480.

([26]) Ad es. Carresi, La transazione, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da Vassalli, vol. IX, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1954, 177, secondo il quale “il potere di appropriarsi degli effetti della transazione è attribuito al terzo direttamente dalla legge sebbene gli stipulanti abbiano sempre la facoltà di toglierglielo (e, nel caso che il potere sia attribuito a più persone, di toglierlo ad alcune lasciandolo ad altre) mediante un’esplicita dichiarazione in tal senso, anche successiva alla conclusione del contratto».

([27]) In questi termini, ad esempio, Cass. civ. Sez. III, 19 aprile 1991, n. 4257, per cui, in massima: «la transazione, fatta dal creditore con uno dei debitori in solido, giova agli altri che dichiarano di volerne profittare, opera solo in mancanza di diversa e contraria manifestazione di volontà del creditore, contenuta nella transazione stessa ovvero in una clausola aggiunta ad essa, atteso che come i condebitori possono, omettendo la dichiarazione suddetta, escludere l’efficacia della transazione per se stessi, così il creditore può, in virtù del principio della autonomia negoziale, impedire che l’efficacia stessa sia a loro estesa. Pertanto nella transazione tra il creditore ed uno o più condebitori sociali è perfettamente legittimo che sia inserita una clausola che escluda la possibilità per gli altri condebitori, che non hanno partecipato alla transazione, di profittare della stessa».

([28]) Tra tutti, Del Prato, (nt. 23), 56.

([29])  Ne consegue anche, come ha di recente sottolineato la giurisprudenza di merito, che «l’estensione degli effetti della transazione al condebitore in solido che non l’ha stipulata non può essere subordinata ad una espressa sua previsione nella transazione» (Corte d’Appello di Milano, sez. I, sent. 4 dicembre 2018) ed anche che l’oggetto della transazione è indipendente dalle domande giudiziali, nel senso che anche laddove la domanda comprendesse l’accertamento della quota di responsabilità, ugualmente l’oggetto potrebbe essere l’intero debito (Tribunale Bologna, 23 settembre 2019, n. 2016 in www.giuraemilia.it).

([30]) Tra chi, in dottrina, propende per la non derogabilità della norma o comunque ritiene la clausola di riserva non valida, si vedano D’onofrio, Libro IV, Delle obbligazioni, Art. 1960-1991, Della transazione, in Commentario del codice civile, 1961, diretto da Scialoja – Branca, IIª ed., Zanichelli, Bologna , 239 ss.; Del Prato, (nt. 23); D’adda, (nt. 4), 314 s., Costanza, Obbligazioni solidali e transazione, Giuffré, Milano, 1978, 42 ss. (Costanza precisa di ritenere la norma comunque inderogabile, a prescindere dal fatto che questa non presenta i caratteri peculiari delle norme inderogabili); Rubino, (nt. 7), 275.

([31]) Pellegatta, (nt. 4), 4.

([32]) Si veda, ad esempio, Dellacasa, La transazione o meglio le transazioni e le obbligazioni solidali: linee guida delle Sezioni Unite, in Giust. Civ., 2012, 2632.

([33]) Si veda la sentenza già citata a nota 18.

([34]) In particolare si vedano Cass. civ. Sez. III, 28 gennaio 1998, n. 884, in Mass. Giur. It. («La dichiarazione di un condebitore di voler profittare della transazione intervenuta tra altro condebitore solidale e il creditore ( art. 1304 c.c.), e’ un diritto potestativo che non ammette equipollenti – e perciò non può esser sostituita dalla rinuncia del creditore ad eccepirne la mancanza – ma può esser manifestata, senza termini di decadenza e requisiti di forma, anche in corso di giudizio»).

([35]) Cass. civ. Sez. I, 7 ottobre 2015, n. 20107, in Giust. Civ. Mass., 2015, la cui massima afferma che la «riduzione dell’ammontare dell’intero debito, pattuita in via transattiva con uno solo dei debitori, che opera anche nei confronti del condebitore il quale dichiari di voler profittare della transazione, non può essere impedita dall’inserimento nel medesimo contratto di una clausola di contrario tenore, essendo inibito alle parti contraenti disporre dell’anzidetto diritto potestativo che la legge attribuisce ad un terzo estraneo al vincolo negoziale».

([36]) Si veda D’adda, (nt. 4), 314, il quale ritiene che, sebbene si possa poi discutere sul se la relativa clausola sia nulla o inefficace, condivide le perplessità riguardo al patto di riserva del credito, in quanto questo avrebbe l’effetto di «impedire ai condebitori non transigenti l’esercizio del diritto – garantito dall’art. 1304 c.c. e che la giurisprudenza reputa di natura potestativa – di avvalersi dell’avvenuta transazione»; Cerdonio Chiaromonte, (nt. 17), 259 ss. (sottolineando come ciò sia più coerente, a prescindere dalla natura della dichiarazione di profittamento, con la volontà del legislatore come emergente nella Relazione al codice); Rubino, (nt. 7), 275 ss.; Gentili, Solidarietà e transazione secondo lart. 1304 c.c., in Obbl. e contr., 2009, 313 ss.

([37]) Rubino, (nt. 7), 275 («se risulta che oggettivamente si è voluto estendere la transazione all’intero debito, allora è nulla la clausola che, soggettivamente, voglia escludere una successiva adesione degli altri debitori o creditori») e Gentili, (nt. 35), 316.

([38]) Così Costanza, (nt. 29), 44, in sintesi, la pattuizione «continuerebbe a produrre i suoi effetti fra le parti transigenti, ma non potrebbe farsi valere contro i consorti, i quali conserverebbero intatte le proprie prerogative […] L’operatività inter partes transigenti, infatti, precluderà qualsiasi richiesta risarcitoria per eventuali somme, o più in generale, per prestazioni eseguite in eccedenza rispetto a quelle convenute nella transazione».

([39]) Vedi, in dottrina, Cerdonio Chiaromonte, (nt. 17), 252. In giurisprudenza si veda Tribunale Bologna, 14 gennaio 2019, n. 111, in www.giuraemilia.it  .

([40]) Cass. civ. 22 maggio 2006, n. 11952; Cass. civ. 29 agosto 1995, n. 9101; Cass. civ. 15 maggio 2003, n. 7548; tutte in www.utetpluris.it.

([41]) Rubino, (nt. 7), 276 s.

([42]) Cass. civ. 23 febbraio 2005, n. 3747, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

([43]) Cass. civ. 29 agosto 1995, n. 9101; Tribunale Potenza 21 aprile 2016. Tutte in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

([44]) Franzoni, (nt. 11), 299. Conforme, sent. Cass. civ. 15 maggio 2003, n. 75483, in Arch. Civ., 2004, 401. Lo stesso afferma Costanza, (nt. 29), 48: «La volontà di profittare della transazione può essere manifestata anche in sede di regresso».

([45]) Il riferimento alla sentenza, o meglio più genericamente ad una pronuncia giudiziaria è in D’onofrio, (nt. 29), infatti la legge «non fissa alcun termine ne’ stabilisce alcuna forma per queste dichiarazioni: esse possono pertanto verificarsi fino a quando non sia intervenuta una pronuncia in contrario».

([46]) In cui si afferma che la «risoluzione della transazione per inadempimento non può essere richiesta se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato».

([47]) Dellacasa, (nt. 14), 360. Per Cerdonio Chiaromonte, Transazione novativa e transazione pro quota: intorno ad alcuni recenti interventi, in Riv. notariato, 2009, 1361 ss., invece, transazione novativa si avrebbe «quando la parte che ha avanzato la pretesa la abbandona integralmente, così dismettendo il perseguimento dell’interesse sotteso alla situazione giuridica fatta valere con la pretesa stessa, verso corrispettivo della costituzione, modificazione od estinzione di un rapporto diverso da quello litigioso»; diversamente, la transazione non novativa si presenta quando le parti, effettuando parziale «rinuncia alla pretesa e alla contestazione, definiscono la situazione giuridica che tra loro deve valere». Si veda anche Petrone, La transazione novativa: un contratto in cerca di autore!, in Obbl. e contr., 2009, 326 ss., il quale nel commentare la sentenza della Corte di Cassazione, 15 settembre 2008, n. 23674, riporta con le parole del Collegio, la definizione di transazione novativa: «la transazione assume carattere novativo nel momento in cui le parti, in sede di accordo transattivo, non si limitano a reciproche concessioni, ma danno vita ad autonomi quanto nuovi rapporti giuridici anche incompatibili con la situazione preesistente».

([48]) Cass. civ. Sez. III, 18 aprile 2006, n. 8946.

([49]) Riguardo alla individuazione della transazione “sulla quota”, Cerdonio Chiaromonte, (nt. 46), 1361, l’autrice osserva che «colpisce la circostanza che molto di rado la giurisprudenza si è occupata di chiarire in base a quali criteri possa dirsi ricorrere tale fattispecie».

([50]) Cerdonio Chiaromonte, (nt. 17), 263.

([51]) Si veda la sentenza già citata a nota 18.

([52]) Emblematica e’ la sentenza della Cass. civ. Sez. III, 17 gennaio 2008, n. 868: la transazione in questione riportava la standardizzata clausola «di abbandonare la pretesa solo nei confronti», in questo caso, del transigente. I giudici di merito interpretarono la clausola riportata come indice di una transazione sull’intero debito a causa dell’assenza di uno specifico riferimento alla quota. La Suprema Corte di Cassazione, al contrario, ritenne che il riferimento alla quota fosse implicito nella scelta di rinunciare alla pretesa solidale solo nei confronti del transigente.

([53]) De Mauro, Obbligazioni solidali, transazione, parentetiche e quesito voluntatis, in Obbl. e contr., 1202. Privilegia l’oggetto della transazione, ossia ciò su cui le parti si sono proposte di contrarre, anche Corte di Appello Bologna, 24 luglio 2017, n. 1711, inedita.

([54]) Si veda la sentenza già citata a nota 18. Si veda anche Cass., 19/12/2016, n. 26113, in Giur. It., 2017, 7, 1545, con nota di Mendola e Cass. 16 ottobre 2017.

([55]) Dellacasa, (nt. 14), 380.

([56]) Si elencano una serie di pronunce che affermano questo principio. A partire dagli anni ’90: Cass. 29 agosto 1990, n. 8957; Cass. 5 luglio 1991, n. 7413; 27 marzo 1999, n. 2931; 3 luglio 2001, n. 8991; Cass., 18 aprile 2006, n. 8946; Cass., 27 marzo 2007, n. 7485; Cass. 8 luglio 2009, n. 16050; Cass. 7 febbraio 2011, n. 2963; Cass. 24 gennaio 2012, n. 947; Cass. 11 luglio 2014, n. 15895; Cass. 30 settembre 2015, n. 19541; Cass. 17 novembre 2016, n. 23418; Cass. 18 giugno 2018, n. 16087; Tribunale Treviso, 13 febbraio 2017; Tribunale di Milano 21 agosto 2018; Tribunale Roma 11 gennaio 2019. Tutte in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it. Si veda anche Tribunale Bologna, 14 febbraio 2019, n. 349, in www.giuraemilia.it . Si veda infine Tribunale Roma, 13 giugno 2017, n. 5643, inedita.

([57]) Franzoni, (nt. 11), 296. La tesi più restrittiva, invece, ritiene che gli effetti della transazione possano essere estesi ex art. 1304 c.c. nei soli casi in cui vi è unicità del titolo (in merito, si veda ad esempio Cass. 16 dicembre 2004, n. 18652, in Guida al diritto, 2004, 46, 83: «L’estensione degli effetti della transazione conclusa con il creditore da uno dei debitori agli altri condebitori solidali, ai sensi dell’art. 1304 c.c., presuppone l’unicita’ del titolo in forza del quale piu’ soggetti siano tenuti alla medesima prestazione nei confronti del medesimo creditore».

([58]) Si veda la sentenza già citata a nota 18.

(58) Franzoni, (nt. 11), 291. In merito si veda anche Dellacasa, (nt. 14), 372: «Il diritto di profittare della transazione sussiste non solo se, ma anche nella misura in cui l’obbligazione sia solidale. Quando il debito del consorte non transigente e’ maggiore di quello contratto dallo stipulante, l’adesione produce effetto nei limiti del valore dell’obbligazione inferiore: per la parte eccedente il consorte, che pure ha effettuato la dichiarazione, resta obbligato alle condizioni originarie. Nel diritto applicato, la fattispecie si ravvisa quando l’assicuratore del danneggiante conclude una transazione con il danneggiato, e il debito risarcitorio è superiore al massimale. Il danneggiante può certamente avvalersi della transazione stipulata dall’assicuratore, ma resta obbligato a risarcire al soggetto leso il danno eccedente la misura del massimale». In giurisprudenza si veda Cass. civ., 1 ottobre 1994, n.7979, in Giust. civ. Mass. 1994, 1175, di cui si riporta la massima: «La transazione produce i suoi effetti estintivi dell’obbligazione solidale, nei limiti dell’obbligazione stessa e nei confronti di tutti i debitori solidali che dichiarano di volerne profittare e non si estende a quella parte dell’obbligazione non solidale perche’ dovuta esclusivamente da uno dei debitori (nella specie si è ritenuto che la transazione del danneggiato con l’impresa assicuratrice del danneggiante, per la sola parte del credito gravante su quella, comportava che quest’ultimo potesse beneficiare della transazione nei soli limiti di quanto dovuto dall’assicuratrice, rimanendo sempre esposto, e da solo, per la parte eccedente)».

([60]) Questa anzi è la situazione tipica delle liti risarcitorie verso più responsabili.

([61]) Si veda, su tutte, Cass. civ., Sez. III, 18 aprile 2006, n. 8946, secondo cui la transazione non profittata è inefficace sia nei rapporti interni sia in quelli esterni. Ancora, secondo Cass. civ., 29 settembre 2004, n. 19549, la transazione «è atto con il quale le parti chiudono la loro vicenda giudiziaria facendosi concessioni reciproche e dunque, prescindendo dalla affermazione o dalla negazione di qualunque reciproca responsabilità. Proprio per tale natura neutrale nei confronti del punto controverso la legge prevede in via ordinaria la mancanza di effetti nei confronti dei soggetti che ad essa non partecipano, salvo che avendone titolo in quanto condebitori non chiedano di profittarne». Nella giurisprudenza di merito, invece, si rimanda a Trib. Crotone, 27 novembre 2001 n. 695, in Dir. Giur., 2001, 261.

([62]) Si innesta qui un ulteriore criticità: nessuna norma, vuoi sostanziale, vuoi processuale (salvo forse il generale principio di lealtà), impone infatti ai transigenti un onere di informazione a favore dei condebitori i quali, in ipotesi, potrebbero anche non venire a conoscenza della transazione. Alcuni Autori configurano comunque l’esistenza di un obbligo informativo. In merito Costanza, (nt. 29), 44 s. (secondo la quale starebbe nella «logica delle cose, prima che [in] ragioni strettamente giuridiche» che l’onere informativo incomba sul condebitore e non sul creditore; lo stesso ritiene Franzoni, (nt. 11), 299.

([63]) Tanto da portare ad affermare che «la regola (generale) contenuta nell’art. 1304 c.c., se interpretata alla lettera, si rivela incongrua e contraddittoria», Costanza, (nt. 29), 25.

([64]) Cerdonio Chiaromonte, (nt. 46), 1371 ss., secondo cui «il principio di relatività contrattuale di cui, per comune opinione, è espressione l’art. 1304 c.c., concerne unicamente i c.d. effetti diretti, mentre non impedisce, secondo l’orientamento preferibile, che si producano effetti riflessi».

([65]) Si vedano: Cass. civ. 29 agosto 1990, n. 8957; Cass. civ. Sez. III, 19 dicembre 1991, n. 13701; Cass. civ., Sez. II, 27 marzo 1999, n. 2931;Cass. civ., 18 aprile 2006, n. 8946; Cass. civ. Sez. III, 27 marzo 2007, n. 7485; Cass. civ. Sez. I, 8 luglio 2009, n. 16050. Tutte in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

([66]) De Mauro, (nt. 52), 1203.

([67]) Le stesse Sezioni Unite della Suprema Corte, si veda la sentenza già citata a nota 18, ammettono che la «risposta della giurisprudenza in merito a questo interrogativo non è sempre stata chiara».

([68]) Si allineano alla prima posizione pur con passaggi non univoci in motivazione le sentenze Cass. Civ., Sez. I, 8 luglio 2009, n.  16050; Cass. Civ., Sez. III, 27 marzo 2007, n. 7485. Si pone nel solco del secondo indirizzo Cass. Civ. Sez. III, 3 marzo 2011, n. 5108, in Dir. e Giust., 2011. Tutte in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.

([69]) Si veda la sentenza già citata a nota 18; si veda anche Cass. Civ., Sez. I, 17 novembre 2016, n. 23418; sul punto anche Tribunale Modena, Sez. I, 19 giugno 2017, n. 1047 in www.giuraemilia.it (forse non del tutto condivisibile nel passaggio motivazionale ove si riferisce all’art. 2055 nell’operare una quantificazione presuntiva della quota di responsabilità), nonché le inedite Tribunale Firenze, Sez. II, 2 maggio 2017, n. 1487 e Tribunale Milano, Sez. Impresa, 14 luglio 2017, n. 8.000.

([70]) Greco, la transazione pro quota: la clausola limitativa della c.d. facoltà di volersene avvalere ed il criterio di riduzione del debito, in Giur. It., 2012, 2543 ss. Nel caso in cui invece l’importo transatto non sia noto (ad esempio perché il documento non è stato prodotto in giudizio), non rimarrà che operare la riduzione in funzione della quota ideale; questa almeno è la soluzione data dall’inedita Trib. Milano, ordinanza 24 febbraio 2017.

([71]) Pellegatta, (nt. 4), 7, considera ad esempio di poco conto la questione, in quanto il fenomeno rappresenterebbe «una rarità (per non dire impossibilità)». Secondo Del Prato, (nt. 1), 183, l’ipotesi è «inconfigurabile».

([72]) Valore, Obbligazioni solidali e transazione, in Giur. It., 2012, 823, ribadisce come l’obbligarsi, per il condebitore transigente, ad una prestazione superiore alla propria quota escluda una oggettiva riferibilità della transazione alla quota stessa, essendo al contrario «condizione necessaria ma non sufficiente», ai fini della qualificazione della transazione come limitata alla quota, che l’ammontare della transazione sia inferiore alla quota stessa (l’altra condizione sarebbe l’apposizione di una clausola che manifesti la volontà degli stipulanti di rendere quella transazione parziale).

([73]) «Se ciò fosse, avremmo una transazione nulla per difetto di causa, non configurandosi alcuna concessione a carico del creditore», Del Prato, (nt. 1), 183. Ancora, si riportano le parole di Cerdonio Chiaromonte, (nt. 46), 1365, secondo cui «se allora, dinnanzi ad una pretesa avanzata dal creditore che viene limitata alla quota interna, il condebitore rinuncia alle sue contestazioni e si obbliga a pagare più della somma pretesa è chiaro che il creditore non ha fatto alcuna concessione, per cui non potrebbe dirsi ricorrere nemmeno la figura della transazione».

([74]) Dellacasa, Transazione integrale vs Transazione esclusiva nelle obbligazioni solidali, in Riv. Dir. Civ., 2012, 448, ha affermato che sarebbe, per contro, «verosimile che il debitore transigente sia disposto a pagare una somma superiore al valore della sua quota se le eccezioni che ha opposto al creditore per rifiutare il pagamento hanno basse probabilità di essere accolte, e sussiste un elevato rischio di insolvenza dei consorti (art. 1299, comma 2°, c.c.); nell’economia dell’accordo, la liberazione dal rischio di insolvenza dei condebitori viene compensata con il pagamento di una somma superiore al valore della quota. Per inciso, osserviamo che proprio questa situazione si riscontra nella vicenda che ha determinato il recente intervento delle sezioni unite. Stipulando una transazione con la banca creditrice, una delle due società assicurative che avevano garantito pariteticamente l’adempimento di un terzo soggetto si era impegnata a pagare una somma superiore alla metà del debito garantito, in quanto sussisteva il rischio che l’altro fideiussore divenisse insolvente: rischio elevato, come dimostra il fatto che successivamente la società era stata posta in liquidazione coatta amministrativa. Dopo aver pagato il creditore, inoltre, il condebitore stipulante non deve sostenere costi ulteriori, che invece sarebbe tenuto ad affrontare una volta attuata la transazione integrale per ottenere dai consorti il pagamento delle rispettive quote».

([75]) Che recita: «Nel caso di rinunzia del creditore alla solidarietà verso alcuno dei debitori, se uno degli altri è insolvente, la sua parte di debito è ripartita per contributo tra tutti i condebitori, compreso quello che era stato liberato dalla solidarietà». Si ritiene una specificazione dell’art. 1299 c. 2, nonché norma che completa la previsione di cui all’art. 1311 c.c.

([76]) La quale, proprio perché mantiene il vincolo solidale, «non interrompe i legami tra il debitore beneficiario e gli altri, comportando soltanto il beneficium divisionis e lasciando per il resto operante le regole della solidarietà nei confronti di tutti i debitori» (Galgano, Commentario compatto al codice civile, LaTribuna, Piacenza, IV ed., 2012, 1428).

([77]) Vedi Cerdonio Chiaromonte, (nt. 17), 276. Nello stesso senso Tribunale Modena, 5 aprile 2016, n. 660, inedita.

([78]) Per il patto, all’interno della transazione, con cui si stabilisce che in nessun aggravio incorre il condebitore transigente per l’ipotesi di insolvenza dei consorti non stipulanti, si veda Bonelli, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Giuffré, Milano, 1992, 181.

([79]) De Mauro, (nt. 52), 1204.

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