I principi di oralità, concentrazione e immediatezza e la formazione del giurista in Italia e in Germania

I principi di oralità, concentrazione e immediatezza e la formazione del giurista in Italia e in Germania

di Redazione

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di Gianni Ghinelli

Sommario

1. Introduzione: il nesso tra il principio di oralità e la formazione del giurista

2. Il principio di oralità nel processo civile

3. Il declino dell’oralità nel processo civile: la carenza di una formazione unitaria

4. Il sistema tedesco: un modello alternativo

5. Un confronto col nostro sistema

6. Conclusione

1. Introduzione: il nesso tra il principio di oralità e la formazione del giurista

Propongo una riflessione sul rapporto tra i principi dell’oralità, della concentrazione e dell’immediatezza, da un lato, ed il sistema di formazione del giurista, dall’altro. Mi è spesso capitato di riflettere sugli aspetti positivi e negativi del nostro percorso di formazione, ma non avevo mai considerato il nesso tra il metodo di formazione del giurista ed il funzionamento del processo civile. Recentemente, ho avuto l’occasione di leggere Processo e democrazia [1], opera nella quale Piero Calamandrei traccia una linea molto netta tra questi due temi. Egli sostiene, anzitutto, che l’oralità è un principio affermato nel codice, ma rimasto largamente inattuato nella prassi; parte della responsabilità viene attribuita al carico eccessivo di lavoro gravante sui giudici (e lo diceva nel 1952…); infine, un’altra porzione di colpa è data alla mancanza di una formazione comune tra avvocati e magistrati. Proprio da quest’ultima considerazione nasce lo spunto per il presente contributo. Senza una formazione comune, sostiene Calamandrei, non ci può essere un rapporto di fiducia tra i principali soggetti del processo – giudice ed avvocati; senza fiducia, poi, non può trovare spazio l’oralità. Di seguito si passa ad una sintetica disamina del principio dell’oralità, per poi evidenziare i motivi che ne hanno determinato il declino: alcuni di questi sono da sempre oggetto di dibattito; altri, invece, sono più recenti. Successivamente, considerando l’assunto sopra riportato in merito alla formazione di avvocati e giudici, si passa ad una panoramica del sistema formativo tedesco, che costituisce un modello alternativo molto interessante. Infine, nelle conclusioni, si proverà a rispondere alla seguente domanda: il sistema nel quale vengono formati gli avvocati ed i giudici è coerente con il principio dell’oralità?

[1] CALAMANDREI, Processo e democrazia, Padova, 1954. Il libro riprende le cd. “lezioni messicane”, tenutesi nel 1952 presso la Facultad de Derecho della Universidad Nacional Autónoma del Messico.

2. Il principio di oralità nel processo civile

Il principio dell’oralità è indissolubilmente legato a quelli dell’immediatezza e della concentrazione: la trattazione orale, in udienza, dovrebbe svolgersi d’innanzi al medesimo giudice che poi deciderà la causa, il quale entra in contatto diretto con le parti, i loro difensori, i mezzi di prova e, in tempo breve, dovrebbe arrivare alla decisione. L’oralità, in estrema sintesi, è il presupposto per l’immediatezza e la concentrazione. Questi ultimi, al contempo, sono il corredo necessario del principio di oralità. Questo trittico di principi viene riassunto da Calamandrei con l’espressione “ideale dell’oralità” e descritto in questi termini: “(…) oralità, parola pregnante e programmatica, che (come a suo tempo si dirà) non comprendeva soltanto il ritorno alla parola parlata come forma di espressione prevalente in luogo della scrittura, ma altresì la concentrazione del procedimento, la immediatezza nelle relazioni tra parti e giudice e sopra tutto la restaurazione dell’autorità del giudice e l’ampliamento dei suoi poteri di investigazione[2]. Sul piano ideologico e storico-sistematico, l’oralità costituiva un ritorno alla tradizione romanistica; su quello pratico, rappresentava un “ritorno del processo alla semplicità e naturalezza[3], da cui sarebbe dovuta derivare una trattazione adeguata alle esigenze del caso concreto. Queste aspirazioni trovano, oggi, un approdo nel principio di ragionevole durata, che, a sua volta, si colloca nel contesto del giusto processo di cui agli artt. 24 e 111 cost. Il codice attuale concede ancora, potenzialmente, alcuni spazi di rilievo all’operatività del principio in commento. Di seguito una breve rassegna. In riferimento al processo ordinario di cognizione, dal momento successivo agli atti introduttivi, l’oralità è tuttora prevista come possibile modalità di svolgimento del processo: sia nella fase di trattazione della causa, che in quella decisoria. In riferimento alla trattazione, la norma di riferimento è anzitutto quella posta dall’art. 180 c.p.c., la quale precisa che la trattazione della causa è orale. In effetti l’art. 183 c.p.c. prevede, poi, che le tre memorie di cui al sesto comma siano solo eventuali. Pertanto, nel corso della prima udienza si potrebbe svolgere in forma orale tutta la trattazione, compresa la precisazione delle conclusioni[4]; in alternativa, già in prima udienza potrebbero essere formulate oralmente e decise le istanze istruttorie, con fissazione dell’udienza ex art. 184 c.p.c. Anche la fase decisoria prevede un potenziale ampio spazio per l’oralità: quando si svolge di fronte al tribunale in composizione monocratica, infatti, può svolgersi in forma esclusivamente orale (art. 281-sexies c.p.c.) o mista (art. 281-quinquies, 2º comma, c.p.c.). I principi espressi da Chiovenda trovano, com’è noto, un maggiore riconoscimento nel processo del lavoro, peraltro accompagnandosi al più intenso potere inquisitorio del giudice. Di fronte al giudice di pace, infine, la domanda introduttiva può essere proposta in forma orale in udienza; così pure il convenuto può costituirsi in udienza e, sempre in forma orale, proporre difese, eccezioni e domande riconvenzionali.

In definitiva, si può affermare che il principio di oralità trovi, ancor oggi, una serie di referenti normativi: è, in sostanza, un’opportunità che il codice continua a dare al giudice ed agli avvocati. Ancora, l’oralità non è solo un modo di trattare la causa, ma esprime una concezione del rapporto tra avvocati e giudice, all’insegna della collaborazione e della fiducia reciproca, la cui finalità è quella di arrivare nei tempi “giusti” alla definizione della lite. In questo senso, la cultura dell’oralità è funzionale alla ragionevole durata del processo.

[2] CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, Padova, 1943, p. 9. Ne parla in riferimento al cd. Progetto Chiovenda. Seguiranno poi i progetti Mortara, Carnelutti, Redenti e infine la sintesi operata dal ministro Grandi insieme alla commissione composta da Conforti, Redenti, Carnelutti e Calamandrei. Successivamente ci fu un’ulteriore revisione da parte di magistrati, professori ed avvocati.

[3] Così, CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., p. 224.

[4] Cfr. Cass. civ. Sez. III, sent. n. 4767, 11 marzo 2016.

3. Il declino dell’oralità nel processo civile: la carenza di una formazione unitaria

Veniamo ora alle cause del declino dell’oralità. Già Calamandrei, nelle lezioni messicane, riteneva che il declino dell’oralità fosse da attribuire, anzitutto, all’eccessivo carico di lavoro gravante sui giudici. L’oralità, infatti, richiede una buona conoscenza della causa da parte del giudice, così da poter decidere le questioni poste dalle parti, chiedere loro i chiarimenti necessari, sollecitare il contraddittorio ed evitare di decidere sulle questioni di rito con ordinanza fuori udienza.

Si può aggiungere a questa sommaria elencazione, la crescente complessità tecnica del contenzioso: una società interconnessa, internazionale e governata a tutti i livelli da meccanismi complessi esprime, inevitabilmente, un contenzioso altrettanto complesso. Questa corrispondenza viene confermata, sul terreno dell’istruttoria, dal ruolo centrale della consulenza tecnica d’ufficio, necessaria ad accertare i fatti di causa[5]. In questi casi, la trattazione orale è difficile da realizzare: sia le parti, che il giudice, preferiscono avere il tempo per studiare e scrivere i rispettivi atti e provvedimenti.

In terzo luogo, si pone il tema del processo telematico. Da alcuni Autori, è stato ritenuto come un fattore di rischio per la realizzazione dell’oralità e per la centralità dell’udienza; altri, invece, hanno suggerito che potrebbe rappresentare una terza via. Il linguaggio informatico, nel contesto del processo, si porrebbe come un linguaggio alternativo rispetto all’oralità e alla scrittura, essendo in grado di coniugare la completezza della scrittura all’immediatezza dell’oralità[6]. Sempre nel contesto delle potenzialità del processo telematico, si colloca poi la legislazione di emergenza per fronteggiare la pandemia in corso. L’art. 83, comma 7º, lett. h), d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, ha introdotto la possibilità della trattazione scritta in luogo delle udienze civili, laddove non sia necessaria la presenza delle parti.

Rimane, infine, l’ulteriore fattore della sfiducia tra magistrati ed avvocati già segnalato da Calamandrei. Come anticipato l’oralità, a cui consegue l’immediatezza e la concentrazione delle attività processuali, necessità un rapporto di collaborazione tra avvocati e giudici: l’obiettivo di questo trittico di principi è di realizzare un processo flessibile alle esigenze del caso di specie. In generale, in dottrina è stato notato come ogni rito de-formalizzato richiedo un rapporto di fiducia[7]. Calamandrei suggerisce che la causa della sfiducia sia da rintracciare – tra gli altri fattori – nella carenza di una formazione comune e guarda con interesse al modello inglese.

[5] Sulla crescente centralità della consulenza tecnica, cfr. BIAVATI, Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2018, p. 344.

[6] In riferimento a quest’ultima posizione, cfr. ZUCCONI GALLLI FONSECA, L’incontro tra informatica e processo, in R iv. trim. dir. e proc. civ., 4, 2015, pag. 1185: “Il linguaggio telematico, insomma, per un verso favorisce il pensiero di getto, a discapito della ponderazione derivante dall’immutabilità dello scritto; per altro verso realizza quell’immediatezza, concentrazione ed oralità, a cui Chiovenda affidava la chiavi del processo senza minimamente immaginare quale significato esse avrebbero assunto nell’era informatica”.

[7] In questo senso, cfr. LUPOI, Tra flessibilità e semplificazione – Un caso di case management all’italiana, Bologna, 2018, p. 625.

4. Il sistema tedesco: un modello alternativo

Nelle esperienze di civil law, il caso tedesco fornisce un esempio di formazione comune. In Germania, giudici e avvocati, affrontano gli stessi esami, studiano le medesime materie, imparano a scrivere secondo le stesse tecniche; infine, sono chiamati a superare un unico – ma doppio – esame di Stato. In definitiva, tutti i giuristi crescono in un’identica cultura del diritto. Di seguito vengono ripercorse le tappe principali del percorso formativo tedesco, al fine di consentire un confronto col nostro.

Il percorso universitario è suddiviso in semestri e verte su sei esami scritti e sei ricerche scritte, queste ultime da svolgere nei periodi in cui non ci sono le lezioni. Nel corso dei semestri di studio devono essere sostenute due volte, con crescente grado di approfondimento, le tre materie fondamentali: diritto privato, diritto pubblico e diritto penale[8]. Quindi si alterna, per ciascuna, un esame scritto (Klausur) ed una ricerca fatta a casa (Hausarbeit).

Gli esami sono scritti e consistono nella soluzione a fronte di una traccia, così come avviene per il nostro esame da avvocato. Fin dal primo semestre vengono offerti agli studenti dei seminari nei quali i collaboratori della cattedra insegnano a padroneggiare le tecniche di scrittura. Questo metodo di scrittura, simile per tutte le università, è detta Gutachtenstil[9]. I voti non hanno particolare rilievo, perché tutto il percorso universitario è pensato in vista del primo esame di Stato. Dopo circa sei semestri gli studenti, solitamente, hanno sostenuto i sei esami fondamentali e scritto le sei ricerche; a queste materie si affiancano una serie di esami che rientrano in diverse specializzazioni, dette Schwerpunkte. Conclusa l’università si passa al primo esame di Stato, durante il quale i candidati affrontano scritti e orali in diritto privato, pubblico e penale. Lo scritto consiste, per ciascuna materia, in un caso da risolvere nella forma del parere; segue poi un esame orale. Il voto finale è dato da due componenti: anzitutto, l’esito dall’esame di Stato; in secondo luogo, la valutazione dei propri docenti universitari rispetto ad una tesi scritta sulla materia di specializzazione. L’esame può essere tentato solo due volte: alla seconda bocciatura si è definitivamente esclusi dal proseguo della propria formazione e carriera di giurista. Qui si realizza sicuramente un momento di selezione, ma nella prassi molti studenti abbandonano spontaneamente, già ai primi insuccessi negli esami scritti sulle materie fondamentali. Superato il primo esame di stato (erste juristische Prüfung) inizia la pratica legale: trattasi, anche qui, di un percorso formativo comune a tutti i giuristi, che ancora non sanno né cosa vorranno fare, né cosa potranno fare. Il verbo “potere”, è dovuto al fatto che dal voto del secondo esame di Stato dipendono le possibilità di futura carriera: per diventare magistrato occorre un certo voto, per diventare notaio un altro ancora. Per diventare avvocato, invece, basta la sufficienza.

La pratica (Referendariat) dura due anni e separa il primo dal secondo esame di Stato. E’ organizzata a “stazioni”, per usare la traduzione letterale dal tedesco. A rotazione, si lavora presso il tribunale, la pubblica amministrazione e studi legali. Dettaglio pratico: è il Land di svolgimento della pratica a pagare uno stipendio mensile al praticante.

Segue poi il secondo esame di Stato, che si compone di prove scritte, sempre nelle tre materie sopra menzionate, e poi orali. Negli scritti, questa volta, lo stile di scrittura è quello della sentenza. Anche agli orali si deve affrontare un caso: il candidato riceve un fascicolo con relativi documenti di un caso e deve esporre alla commissione la soluzione. In entrambi gli esami i voti vanno da 0 a 18. La sufficienza corrisponde al voto 4. Se si raggiunge in entrambi il voto 9 si può accedere alla magistratura e al notariato, senza sostenere ulteriori esami.

[8] Per sintetizzare le principali tappe del percorso formativo tedesco ho ricevuto il gentile aiuto del dott. Johannes Heck, che ringrazio, il quale è prossimo a conseguire il titolo di Dottore di Ricerca presso l’Università di Heidelberg, con tesi dal titolo: “Le crisi del fallimento. Eine historisch-rechtsvergleichende Studie zu den Entwicklungsstufen des italienischen Insolvenzrechts ausgehend vom 19. Jahrhundert” (in corso di pubblicazione).

[9] La parola Gutachten significa parere: Gutachtenstil significa stile di scrittura del parere.

5. Un confronto col nostro sistema

In via di premessa va ribadito l’ovvio, ossia che ciascun sistema formativo ha i propri pregi e difetti e che non è sensato fare considerazioni di valore in senso assoluto. Il nostro sistema, com’è noto, prevede una formazione universitaria unitaria (laurea a ciclo unico) improntata allo studio teorico ed in forma orale, al termine della quale ciascun percorso professionale si dirama in direzioni diverse. Allo studente si danno gli stimoli per un approfondimento sistematico su tutti gli istituti di maggior rilievo di ciascuna materia. Le lezioni sono un’occasione di dibattito coi docenti e tra studenti. In Germania, invece, non necessariamente tutto lo spettro di ciascuna materia viene trattato e l’approccio è forse più meccanico, perché si chiede allo studente di applicare correttamente il sillogismo giudiziale. E’ interessante notare come si insegni ad elencare i presupposti in ordine logico e a contrassegnare con un segno “+” il presupposto esistente ed un segno “-” quello mancante. L’applicazione della norma al fatto ed i suoi effetti sono concepiti, anche graficamente, come un’operazione matematica. Questo rigore può forse sembrare eccessivo nel nostro contesto culturale. Tuttavia, manca nelle nostre università l’insegnamento di un metodo di ragionamento e di scrittura valido per tutti. All’università non si scrive e l’approccio è molto dottrinale: a volte si chiede agli studenti, in sede di esame, di fare esempi pratici: ma come fanno a formularli, se le lezioni sono prevalentemente teoriche? Sta, sostanzialmente, all’iniziativa del docente consentire allo studente un contatto con la realtà, ma anche qui manca un metodo che valga per tutte le università italiane e per tutte le materie. E’ carente l’insegnamento di una struttura di ragionamento e di scrittura chiari ed unitari, capaci di accomunare gli studenti di oggi e gli avvocati e magistrati di domani.

Venendo infine alla questione posta da Calamandrei in merito al sistema formativo del giurista, trovo che il nostro sistema sia segnato da una serie di incoerenze che, a catena, impediscono la realizzazione dell’oralità nel processo intesa come cultura comune del processo e non solo come mezzo di espressione. La prima si registra nel passaggio tra università e formazione professionale: lo studio universitario è prevalentemente orale e dottrinale, mentre l’attività professionale è caratterizzata dalla netta prevalenza dello scritto. Questa inversione è, già di per sé, priva poco utile. Diventa però nociva considerando che, se non è l’Università che insegna a scrivere, è l’ambiente professionale a farlo: la conseguenza è che ciascuno finisce per scrivere secondo i metodi e gli schemi logici più disparati. In particolare, avvocati e magistrati imparano a scrivere partendo da posizioni opposte. Il secondo momento di incoerenza tra l’intento di realizzare un processo improntato all’oralità e il sistema formativo di avvocati e magistrati, si registra in riferimento ai diversi presupposti per accedere all’avvocatura ed alla magistratura. Vi sono percorsi ed esami diversi, con un grado di approfondimento anch’esso differente. Ne consegue una certa diffidenza tra le due categorie, che impedisce la piena fiducia che, invece, richiede la realizzazione dell’oralità.

6. Conclusione

Si è visto che l’oralità, secondo Calamandrei, non è solo un mezzo per ma è anche un fine: non è, in sostanza, esclusivamente un modo per esprimersi in udienza, bensì una cultura del processo improntata alla collaborazione delle parti nel dare al processo i tempi e le formalità necessarie alla luce della complessità del caso singolo. Il principio in commento dovrebbe, quindi, essere l’espressione di un sentire comune tra gli avvocati e il giudice, funzionale alla realizzazione del giusto processo e della ragionevole durata.Un terreno culturale comune non può prescindere da un sistema formativo che sia, anch’esso, quanto più comune possibile. Come anticipato, però, non ha un senso voler copiare i sistemi altrui. La pratica comune a tutti i giuristi, secondo il sistema tedesco, ha dei costi a carico delle finanze pubbliche, già in difficoltà, e sarebbe comunque osteggiata da chi invece ritiene che sia necessaria una maggiore specializzazione già a partire dagli anni universitari. Per recuperare un minimo di terreno comune tra avvocati e magistrati, pur mantenendo l’impianto formativo attuale, si potrebbe partire con l’insegnare in tutte le Scuole di giurisprudenza delle tecniche di scrittura valide per tutti, distinguendo tra le diverse tipologie di testo giuridico. Imparare a scrivere secondo gli stessi schemi logici non vuol dire scrivere in modo identico e meccanico: vi sarebbe comunque spazio per la personalità di ciascuno. Inoltre, tutti avrebbero gli stessi strumenti intellettuali di partenza, accomunando, almeno nel fondamentale aspetto della scrittura, il metodo di ragionamento degli attori protagonisti del processo – avvocati e giudice. Imparare a scrivere all’università secondo modelli logici uniformi potrebbe essere, in definitiva, un primo passo per diminuire le diffidenze di cui parlava Calamandrei e promuovere l’oralità, intesa come cultura comune del processo e del diritto.

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