Indice
1. La descrizione
La funzione
In genere, la garanzia del creditore è rappresentata dal patrimonio del debitore, ma questo è una garanzia generica del credito, al creditore non è data la certezza di potersi soddisfare, in caso di inadempimento, su un determinato bene del debitore.
Una garanzia specifica, che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un determinato bene, è rappresentata dalla costituzione del pegno o dell’ipoteca.
Pegno e ipoteca sono garanzie reali parziarie.
Tradizionalmente li si definisce come diritti reali di garanzia su cosa altrui, il bene resta di proprietà di chi, debitore o terzo, lo ha dato in pegno o in ipoteca, e può essere dal proprietario liberamente alienato, però il creditore acquista sul bene un duplice diritto:
- Il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente (“diritto di sequela” del pegno o dell’ipoteca);
- Il diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri creditori del medesimo debitore (“diritto di prelazione”).
Sul creditore pignoratizio o ipotecario incombe un onere, non può sottoporre ad esecuzione forzata altri beni del debitore se non sottopone prima ad esecuzione i beni gravati da pegno o da ipoteca (art. 2911 c.c.).
Il perimento del bene
La cosa oggetto di pegno o di ipoteca può perire o deteriorarsi, in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore: questi può esigere che gli sia prestata altra garanzia o, in mancanza, può chiedere l’immediato pagamento del credito (art. 2743 c.c.).
Se l’oggetto della garanzia era assicurato, il diritto di pegno o di ipoteca sulle cose perite o deteriorate si converte in pegno sul credito dell’assicurato nei confronti dell’assicuratore. Analoga conversione in pegno sul credito opera nel caso di costituzione sulla cosa di servitù coattive o di comunione forzosa o in caso di esproprio per pubblica utilità.
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2. Le tipologie nel dettaglio
Sono diritto reali di garanzia il pegno, il privilegio e l’ipoteca.
Il pegno è un diritto reale di garanzia su un bene altrui, costituito per fungere da garanzia di un credito.
Nell’ordinamento italiano è regolato dagli articoli 2784 e seguenti del codice civile.
Il pegno si costituisce per contratto e può avere in oggetto beni mobili o crediti.
Diverso dalla costituzione è il profilo della prelazione, vale a dire, la possibilità, per il creditore che abbia ricevuto la cosa in pegno, di farsi pagare con preferenza rispetto agli altri creditori del debitore.
Quando il credito garantito eccede la somma di euro 2,58, perché ci sia la prelazione, è necessario che il pegno risulti da atto scritto avente data sicura, contenente una sufficiente descrizione della cosa data in pegno (art. 2787, comma 3 c.c.).
Quando si tratta di pegno di cose mobili, è un contratto reale e alla consegna della cosa è equiparata la consegna del documento che ne conferisce l’esclusiva disponibilità.
La consegna della cosa data in pegno comporta per il proprietario la rinuncia temporanea al possesso del bene, mantenendone però la proprietà, per tutto il periodo del pegno.
Questo assolve la funzione di mettere i terzi nella condizione di rendersi conto che si tratta di cosa della quale l’alienante non ha la piena disponibilità.
In rapporto alla custodia della cosa il creditore occupa posizione corrispondente a quella di un depositario (art. 2790 del Codice civile), non la può utilizzare, salvo che l’utilizzo sia necessario alla sua conservazione.
La nota di pegno o warrant è un documento che serve a costituire in pegno le merci in esso descritte, allo scopo di ottenere dalle banche accrediti o anticipazioni sul valore delle merci depositate presso i Magazzini Generali o altri enti analoghi.
Quando si tratta di pegno di crediti, è un contratto che si perfeziona esclusivamente con la notificazione del pegno al debitore del credito dato in pegno oppure con l’accettazione da parte dello stesso con scrittura avente data certa.
Il pegno di titoli di credito è pegno del titolo quale cosa mobile, non del diritto menzionato sul titolo.
Lo si costituisce con la consegna del titolo.
Il pegno di diritti diversi dai crediti si costituisce nelle forme richieste per il loro trasferimento (ad esempio, per il pegno di quote di società a responsabilità limitata, con l’annotazione nel libro dei soci).
Il privilegio è una tra le cause di prelazione che costituisce garanzia patrimoniale su determinati beni del debitore in relazione alla causa del credito.
I privilegi non sono pattuiti dalle parti come nel caso del pegno o dell’ipoteca, ma sono tipizzati dalla legge stessa la quale attribuisce tale prelazione a determinati tipi di crediti che appaiono degni di una maggiore tutela in via generale e astratta.
Tra i crediti privilegiati l’ordine di preferenza è stato voluto dal legislatore (art. 2777 e ss. c.c.).
Esistono privilegi generali che sono relativi ai beni mobili del debitore e non sono opponibili ai terzi (se il debitore aliena i beni mobili il creditore non potrà agire per riaverli, questo è dovuto al principio del diritto di sequela), articolo 2747 del codice civile, e i privilegi speciali, che si hanno su determinati beni, sia mobili, sia immobili e sono dovuti al particolare legame esistente tra il credito e l’oggetto del contratto.
Quando viene venduta una macchina utensile, il venditore ha un privilegio per il pagamento del prezzo sulla macchina utensile stessa.
Chi riceve in deposito ha il privilegio per il pagamento dell’attività di custodia sulla cosa stessa finché essa è presso di lui.
Questo privilegio è un diritto reale di garanzia e non esclusivamente una qualità del credito, essendo in linea di principio, opponibile ai terzi.
In relazione ai beni mobili, il pegno è preferito al privilegio speciale che grava su di essi, mentre per gli immobili il privilegio viene preferito all’ipoteca.
I crediti per i contributi che hanno gli enti previdenziali, i crediti dei lavoratori per le retribuzioni da parte dei loro datori di lavoro, i crediti dello Stato per le imposte sono crediti privilegiati.
Il fenomeno inverso al privilegio è la postergazione quando uno o più creditori, senza rinunciare al credito, permettono che il loro credito sia soddisfatto dopo l’integrale soddisfazione degli altri creditori che assumono, per effetto di questo, un carattere di privilegio indiretto.
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia relativo, principalmente a beni immobili e in secondo piano a beni mobili registrati.
Non comporta la perdita del possesso da parte del debitore del bene stesso che è oggetto della garanzia.
La moderna configurazione dell’ipoteca come garanzia reale su cosa altrui è il punto di equilibrio raggiunto fra le opposte esigenze di tutela del credito e di libertà nella circolazione dei beni.
In epoca anteriore alle codificazioni moderne il vincolo ipotecario su un bene ne comportava l’inalienabilità.
Il Codice Napoleonico lo trasformava in vincolo gravante, con diritto di seguito, su un bene liberamente negoziabile.
La successiva ricerca di un equilibrio ottimale ha reso molto complessa la regolazione dell’ipoteca.
Nell’ordinamento italiano è regolato dagli articoli 2808 e seguenti del codice civile.
Secondo il codice, l’ipoteca è un diritto reale di garanzia su un bene altrui, costituito per fungere da garanzia di un credito.
L’ipoteca si distingue dal pegno per l’oggetto (art. 2810 c.c.), che può essere costituito da beni immobili, diritti reali minori sugli immobili, beni mobili iscritti in pubblici registri (autoveicoli, navi, aerei, rendite dello Stato).
Si distingue, in secondo luogo, perché la sua costituzione richiede una speciale formalità, l’iscrizione nei pubblici registri.
A differenza del pegno, non è necessario lo spossesso del bene, il godimento resta al proprietario (debitore).
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