I 180 giorni di validità della cauzione provvisoria per l’articolo 75, comma 5 del codice dei contratti decorrono dalla data di presentazione dell’offerta, mentre, in Friuli Venezia Giulia_per la Legge Regionale 31 Maggio 2002, n. 14_Disciplina organica

I 180 giorni di validità della cauzione provvisoria per l’articolo 75, comma 5 del codice dei contratti decorrono dalla data di presentazione dell’offerta, mentre, in Friuli Venezia Giulia_per la Legge Regionale 31 Maggio 2002, n. 14_Disciplina organica

Lazzini Sonia

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Legittima esclusione da una procedura ad evidenza pubblica qualora i contenuti della garanzia provvisoria non corrispondano esattamente a quanto richiesto dalla normativa regionale del Friuli Venezia Giulia, che la lex specialis della gara imponeva di seguire puntualmente, a pena di esclusione.
 
Infatti, come rilevano le parti resistenti, il contenuto della polizza fidejussoria non contiene l’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia definitiva in conformità con quanto previsto dalla legge regionale (e già questo sarebbe sufficiente a rendere il titolo inidoneo); non precisa (in modo conforme alla legge regionale che, sul punto è diversa da quella nazionale) le modalità di svincolo della cauzione definitiva; è contraddittoria quanto alla durata della garanzia definitiva (ponendo come limite ultimo sia l’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che “dodici mesi dalla data di aggiudicazione definitiva”), e non conforme a legge quanto a quella provvisoria (l’art. 30, comma 3, della legge regionale fissa il termine di validità in 180 giorni dalla data per la presentazione delle offerte).
 
Per opportuna evidenza si riporta sia la normativa nazionale che quella regionale a cui fa riferimento la sentenza che ci occupa
  
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(…)
Art. 75. Garanzie a corredo dell’offerta
(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall’art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)
(…)
5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.
 
LEGGE REGIONALE : Friuli Venezia Giulia 31 MAGGIO 2002, n. 14 Disciplina organica dei lavori pubblici
(…)
Art. 30. (Garanzie e coperture assicurative)
 
1. L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata di una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare mediante fideiussione bancaria o assicurativa e dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. Per l’affidamento di lavori di importo non superiore a euro 150.000 è altresì ammessa la cauzione in numerario anche mediante assegno circolare e non è richiesto l’impegno del fideiussore. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai soggetti non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione.
 
2. L’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 20 per cento la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20 per cento. La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La garanzia copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.
 
3. La fideiussione bancaria o assicurativa di cui ai commi 1 e 2 deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data fissata per la presentazione dell’offerta.
 
Merita di essere segnalata la sentenza numoer 670 dell’ 1  dicembre 2008, emessa dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste
 
 
Questi i fatti
 
Nella seduta del 11.3.08, veniva peraltro esclusa in quanto “i contenuti della cauzione provvisoria non sono espressamente riferiti all’art. 30 della L.r. 14/02, come richiesto dal Bando ed esplicitato nel Disciplinare di gara, lett. b) punto 4), relativo alla documentazione a corredo dell’offerta economica, che, inoltre, impone che la scheda tecnica 1.1, parte integrante della scheda tipo 1.1, di cui al D.M. 123/04 sia corredata, a pena di esclusione, di apposita appendice in tal senso”.
  
Questi i motivi del ricorso
 
1) violazione del Bando; illogicità e perplessità. Violazione dei principi di buon andamento e di proporzionalità dell’azione amministrativa.
 
I contenuti della cauzione provvisoria dimessa dalla ricorrente sono quelli specificamente individuati dall’art. 30 della L.r. 14/02, come è agevole rilevare confrontando il documento dimesso con quanto normativamente previsto.
 
Quindi la P.A. doveva valutare la sostanza della garanzia prestata, al di là del modo in cui era formulata e dei richiami normativi che contiene. Ne consegue che l’aver escluso la ricorrente per il solo omesso riferimento alla L.r. 14/02 costituisce un vuoto formalismo.
 
2) Violazione del Bando e del Disciplinare. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Errore sui presupposti.
 
La Stazione Appaltante ha motivato l’esclusione anche con l’omessa presentazione dell’ ”apposita appendice” della scheda tecnica di cui al D.M. 123/04.
 
In realtà, il Bando chiedeva solo – a pena di esclusione – che l’offerta fosse corredata dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia definitiva in conformità all’art. 30 della L.r. 14/02, e solo nel caso in cui la garanzia fosse prestata utilizzando la ricordata scheda tecnica.
 
Quindi, poiché la ricorrente non si è avvalsa della scheda tecnica di cui al D.M. 123/04, la motivazione dell’esclusione appare del tutto contraddittoria.
 
 
Questa la decisione dell’adito giudice amministrativo:
 
5.2. – Quanto all’esclusione dalla gara, il Collegio, come anticipato in sede di sospensiva, ritiene che, a prescindere dalla poco perspicua formulazione della motivazione (comunque agevolmente comprensibile), sia del tutto corretta, in quanto i contenuti della garanzia non corrispondono esattamente a quanto richiesto dalla normativa regionale, che la lex specialis della gara imponeva di seguire puntualmente, a pena di esclusione.
 
Infatti, come rilevano le parti resistenti, il contenuto della polizza fidejussoria non contiene l’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia definitiva in conformità con quanto previsto dalla legge regionale (e già questo sarebbe sufficiente a rendere il titolo inidoneo); non precisa (in modo conforme alla legge regionale che, sul punto è diversa da quella nazionale) le modalità di svincolo della cauzione definitiva; è contraddittoria quanto alla durata della garanzia definitiva (ponendo come limite ultimo sia l’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che “dodici mesi dalla data di aggiudicazione definitiva”), e non conforme a legge quanto a quella provvisoria (l’art. 30, comma 3, della legge regionale fissa il termine di validità in 180 giorni dalla data per la presentazione delle offerte, cioè 180 giorni dal 7.3.08, laddove il titolo dimesso la limita a 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta di ALFA, pervenuta il 6.3.08).
 
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
N. 00670/2008 REG.SEN.
N. 00202/2008 REG.RIC.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
Sezione Prima
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 202 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da: ALFA Friuli Scarl, rappresentata e difesa dall’avv. Monica Del Negro, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita’ D’Italia n. 7;
 
contro
 
A.T.E.R. di Gorizia, rappresentato e difeso dall’avv. Elena Travan, con domicilio eletto presso l’avv. Giorgio Ceria, in Trieste, piazza Foraggi n. 6;
  
nei confronti di
 
BETA. S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso lo stesso, in Trieste, via Filzi n. 8;
 
per l’annullamento
 
previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento dd. 10.4.2008 dell’A.T.E.R. di Gorizia di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’appalto delle opere murarie ed affini;
 
Visti i primi motivi aggiunti depositati in data 18 giugno 2008 con i quali si impugna, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dei lavori di alla controinteressata; nonché il provvedimento del Direttore dell’A.T.E.R. di Gorizia dd. 26.5.2006, di nomina della Commissione permanente;
 
Visti i secondi motivi aggiunti depositati in data 18.10.2008 con i quali si impugna l’aggiudicazione definitiva
 
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.T.E.R. di Gorizia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA. Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12/11/2008 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO e DIRITTO
 
1. – La ricorrente S.C.A.R.L. espone di aver partecipato ad una gara a procedura aperta, da aggiudicare al prezzo più basso – bandita dall’ATER di Gorizia – per la realizzazione, ai sensi dell’art. 19 della L.r. 114/02 e del suo Regolamento n. 0165/03, di opere murarie ed affini, per il recupero di un edificio, con ricavo di 19 alloggi, locali commerciali ed uffici.
 
Nella seduta del 11.3.08, veniva peraltro esclusa in quanto “i contenuti della cauzione provvisoria non sono espressamente riferiti all’art. 30 della L.r. 14/02, come richiesto dal Bando ed esplicitato nel Disciplinare di gara, lett. b) punto 4), relativo alla documentazione a corredo dell’offerta economica, che, inoltre, impone che la scheda tecnica 1.1, parte integrante della scheda tipo 1.1, di cui al D.M. 123/04 sia corredata, a pena di esclusione, di apposita appendice in tal senso”.
 
Contestualmente l’appalto veniva aggiudicato a BETA. s.p.a.
 
1.1. – Questi i motivi di ricorso:
 
1) violazione del Bando; illogicità e perplessità. Violazione dei principi di buon andamento e di proporzionalità dell’azione amministrativa.
 
I contenuti della cauzione provvisoria dimessa dalla ricorrente sono quelli specificamente individuati dall’art. 30 della L.r. 14/02, come è agevole rilevare confrontando il documento dimesso con quanto normativamente previsto.
 
Quindi la P.A. doveva valutare la sostanza della garanzia prestata, al di là del modo in cui era formulata e dei richiami normativi che contiene. Ne consegue che l’aver escluso la ricorrente per il solo omesso riferimento alla L.r. 14/02 costituisce un vuoto formalismo.
 
2) Violazione del Bando e del Disciplinare. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Errore sui presupposti.
 
La Stazione Appaltante ha motivato l’esclusione anche con l’omessa presentazione dell’ ”apposita appendice” della scheda tecnica di cui al D.M. 123/04.
 
In realtà, il Bando chiedeva solo – a pena di esclusione – che l’offerta fosse corredata dall’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia definitiva in conformità all’art. 30 della L.r. 14/02, e solo nel caso in cui la garanzia fosse prestata utilizzando la ricordata scheda tecnica.
 
Quindi, poiché la ricorrente non si è avvalsa della scheda tecnica di cui al D.M. 123/04, la motivazione dell’esclusione appare del tutto contraddittoria.
 
3) Illegittimità derivata dell’aggiudicazione provvisoria a BETA. s.p.a..
 
1.2. – Con “motivi aggiuntivi da valersi anche come motivi aggiunti”, notificati in data 7.6.08, l’istante ha impugnato anche il provvedimento n. 5213 del 26.5.06, con cui ATER ha disposto la costituzione di una Commissione Permanente, preposta alla valutazione delle gare per l’affidamento di lavori, servizi e forniture da aggiudicarsi al prezzo più basso.
 
Queste le censure:
 
1) violazione dell’art. 84 del D.Lg. 163/06; dell’art. 17 della L.r. 14/02 e dell’art. 71 del Regolamento applicativo.
 
Le ricordate disposizioni prevedono che la nomina della Commissione deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
 
Nel caso di specie, invece, ha illegittimamente operato una Commissione Permanente nominata ben due anni prima.
 
E, benchè la regola sia stata dettata per le gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – e non del prezzo più basso (come nel caso di specie) – essa va applicata anche a questa gara, dato che (come stabilito da TAR Lazio, sez, II, n. 1268/08) quando l’Amministrazione, pur non essendovi tenuta, decide di nominare ugualmente una Commissione di gara, deve seguire pedissequamente le disposizioni di legge.
 
2) Violazione dell’art. 84 del D.Lg. 163/06; dell’art. 17 della L.r. 14/02 e dell’art. 71 del Regolamento applicativo. Illegittimità della composizione della Commissione.
 
A tenore delle disposizioni indicate, i membri della Commissione “non devono aver svolto (né possono svolgere) altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
 
Nel caso di specie, l’architetto Olivo (commissario nella gara de qua) ha elaborato il progetto della ristrutturazione di cui trattasi, nonchè i piani di sicurezza e la stima dei costi.
 
Inoltre, il Regolamento 0165/03 prevede che i commissari (il cui elenco deve essere predisposto sentiti gli Ordini e Collegi professionali e le Facoltà universitarie) siano scelti mediante sorteggio.
 
Nulla di tutto ciò risulta essere stato fatto nel caso di cui ci si occupa.
 
1.3. – Con ulteriori motivi aggiunti, notificati in data 8.10.08, viene impugnato, per illegittimità derivata, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a BETA s.p.a..
 
2. – L’ATER, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
 
In particolare, fa presente che la fidejussione presentata dalla ricorrente – al di là delle manchevolezze formali – nella sostanza non corrisponde affatto alle (più stringenti) regole previste dalla legge regionale, come espressamente e tassativamente richiesto dalla lex specialis.
 
3. – Anche la controinteressata BETA s.p.a. si è costituita in giudizio, chiedendo che il ricorso sia respinto, stante l’infondatezza di tutte le censure.
 
In limine, ne eccepisce l’inammissibilità in quanto la ricorrente non ha fornito la prova che la sua offerta, se valutata, avrebbe portato ad una diversa aggiudicazione, e, in specie, all’aggiudicazione in proprio favore.
 
4. – Tutte le parti hanno presentato memorie, con cui illustrano le proprie difese e puntualizzano le già rassegnate conclusioni.
 
5. – Il ricorso ed i relativo motivi aggiunti non sono fondati e vanno pertanto respinti.
 
5.1. – Giova partire dai “motivi aggiuntivi” (ammissibili, in quanto proposti entro il termine d’impugnazione) con cui la ricorrente lamenta l’illegittima nomina della Commissione di gara.
 
La doglianza deve essere respinta.
 
La regola cui la ricorrente si riferisce (e cioè l’art. 84 del D.Lg. 163706, puntualmente recepito dalla legislazione regionale, secondo cui : “quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”), infatti, si applica solo alle gare da aggiudicarsi col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
 
Per altre tipologie di gara, la Stazione appaltante è libera di procedere come ritenga più opportuno.
 
Né può trovare applicazione al caso di specie – stante la diversità della situazione di fatto – quanto stabilito dal Tar Lazio nella decisione n. 1268/08, ove si è (del tutto correttamente) precisato che se l’Amministrazione – pur non essendovi obbligata – decide, in una gara ben determinata, di procede alla nomina di una Commissione dei gara, deve rispettare tutte le regole che disciplinano tale attività.
 
La situazione all’esame è del tutto diversa, in quanto ATER non ha nominato, singulatim, una Commissione per questa specifica gara, ma ha provveduto a creare un organismo giudicante permanente per tutte (e per le sole) gare al prezzo più basso (la cui peculiarità è costituita dal fatto che la discrezionalità è pressoché assente). In questo senso si veda la recentissima decisione del C.S., sez. IV n. 4613/08.
 
5.2. – Quanto all’esclusione dalla gara, il Collegio, come anticipato in sede di sospensiva, ritiene che, a prescindere dalla poco perspicua formulazione della motivazione (comunque agevolmente comprensibile), sia del tutto corretta, in quanto i contenuti della garanzia non corrispondono esattamente a quanto richiesto dalla normativa regionale, che la lex specialis della gara imponeva di seguire puntualmente, a pena di esclusione.
 
Infatti, come rilevano le parti resistenti, il contenuto della polizza fidejussoria non contiene l’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia definitiva in conformità con quanto previsto dalla legge regionale (e già questo sarebbe sufficiente a rendere il titolo inidoneo); non precisa (in modo conforme alla legge regionale che, sul punto è diversa da quella nazionale) le modalità di svincolo della cauzione definitiva; è contraddittoria quanto alla durata della garanzia definitiva (ponendo come limite ultimo sia l’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che “dodici mesi dalla data di aggiudicazione definitiva”), e non conforme a legge quanto a quella provvisoria (l’art. 30, comma 3, della legge regionale fissa il termine di validità in 180 giorni dalla data per la presentazione delle offerte, cioè 180 giorni dal 7.3.08, laddove il titolo dimesso la limita a 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta di ALFA, pervenuta il 6.3.08).
 
L’esclusione appare, quindi, in presenza di queste significative difformità, correttamente disposta.
 
In definitiva, alla stregua di quanto esposto, il ricorso va respinto.
 
5. – Sussistono tuttavia giusti motivi, in particolare per la non chiarissima formulazione della motivazione dell’esclusione, per compensare totalmente, tra le parti tutte, le spese e competenze di giudizio.
 
P.Q.M.
 
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso, sui motivi aggiuntivi e sui motivi aggiunti di cui in epigrafe, li respinge.
 
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12/11/2008 con l’intervento dei Magistrati:
 
Oria Settesoldi, Presidente FF
Vincenzo Farina, Consigliere
Rita De Piero, Consigliere, Estensore
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/12/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

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