Graduatoria, concorsi pubblici e giudice competente (Cons. Stato, n. 113/2012)

Graduatoria, concorsi pubblici e giudice competente (Cons. Stato, n. 113/2012)

di Staiano Rocchina

Qui la sentenza: Concorso pubblico – Giudice competente - Graduatoria

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Massima

Qualora sorga una controversia in ordine all’inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, e che è preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili, deve escludersi qualsiasi attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali. L’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori, dunque, preclude di configurare una procedura concorsuale, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 165/2001, attribuite alla cognizione del Giudice Amministrativo.

  

1. Premessa

 

La pronuncia in esame prende in considerazione la problematica della individuazione del giudice competente sulle graduatorie provinciali (un tempo permanenti, oggi ad esaurimento) delle scuole. Sul punto, la sezione remittente dà conto della maniera discorde in cui essa è stata affrontata dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario.

Secondo la Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2007 (1), le questioni relative all’inserimento nelle graduatorie definitive scaturite da concorsi a pubblici impieghi concernono posizioni di interesse legittimo, in quanto precedono la fase di costituzione del rapporto di lavoro. Tale tesi sarebbe stata confermata dal giudice delle leggi che, a fronte di un contenzioso di legittimità, ha osservato che il Tar aveva motivato in modo non implausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione (2). Va ricordato come le sezioni Unite della Corte di Cassazione, al contrario, in numerose sentenze rese in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, ai sensi degli artt. 401 e 522 d.lgs. n.297 del 1994 e successive modificazioni (3) abbiano oramai da anni costantemente ritenuto la giurisdizione di spettanza del giudice ordinario. La tesi della giurisdizione del giudice ordinario è stata seguita dalla giurisprudenza maggioritaria dei giudici amministrativi di primo grado.

A mio avviso va sostenuto che non tutte le argomentazioni siano idonee ad abbandonare la ricostruzione e le ragioni già espresse dalla Adunanza Plenaria n. 8 del 2007, facendo in particolare riferimento alla distinzione, prevista dalla legge, tra le controversie concernenti l’assunzione al lavoro (devolute al g.o.) e quelle relative alla materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (devolute al giudice amministrativo).

Viene, in particolare, fatto riferimento ad una nozione lata di “concorso” e di “concorsualità” di tale tipo di procedimento, nell’ambito del quale non può valere la maggiore o minore ampiezza della potestà valutativa, se non a pena di una ulteriore frammentazione della giurisdizione.

 

2. Giudice competenze e graduatorie degli insegnanti

La questione di diritto sottoposta alla attenzione della Adunanza Plenaria riguarda il riparto di giurisdizione, se cioè sia competente il giudice amministrativo oppure il giudice ordinario, in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano. Il Consiglio di Stato ha confermato la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni che seguono, fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale.

Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico a seguito della già avvenuta instaurazione del rapporto di pubblico impiego; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo.

Con riguardo alla natura della attività esercitata e alla posizione soggettiva attiva azionata – come ha ripetutamente affermato nel suo iter argomentativo la Cassazione a Sezioni Unite, quale giudice regolatore della giurisdizione: decisioni 10 novembre 2010, n. 22805; 16 giugno 2010, n. 14496; 3 aprile 2010, n. 10510 – nella fattispecie della giusta posizione o collocazione nella graduatoria permanente o ad esaurimento degli insegnanti, vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.

Inoltre, non può configurarsi l’eventuale inerenza a procedure concorsuali, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001 attribuite alla cognizione del giudice amministrativo, per l’assenza nella fattispecie di un bando, di una procedura di valutazione e di una approvazione finale di graduatoria che individui i vincitori.

Si tratta, invece, di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili; è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali.

Il medesimo principio è stato ribadito dalle Sezioni Unite in una recente sentenza (4), secondo cui la giurisdizione sulla impugnativa delle graduatorie spetta al giudice ordinario perché vengono in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, perché la pretesa ha ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile ai fini dell’assunzione; la controversia che abbia ad oggetto la modificazione della graduatoria mediante l’inserimento di altri docenti già iscritti in graduatorie ad esaurimento di altra provincia riguarda, in sostanza, l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altri docenti.

 

Rocchina Staiano
Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; Avvocato. E’ stata Componente, dal 1 ° novembre 2009 ad oggi, della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.

 

___________
(1) Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2010, n. 7510; Cons. Stato, sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1898.
(2) Così Corte Costituzionale sentenza 9 febbraio 2011, n.41 e già sentenza 26 gennaio 2007, n.41.
(3) Cass. civ., 10 novembre 2010, n. 22805, Cass. civ., 16 giugno 2010, n. 14496; Cass. civ., 3 aprile 2010, n. 10510.
(4) Cass. civ., 8 febbraio 2011, n. 3032. 

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