Sommario: 1) Le riforme di vasti settori dell’ordinamento 2) La sindacabilità in sede penale della dichiarazione di fallimento 3) Le norme penali in bianco 4) Le conseguenze nel settore penale della modifica delle condizioni per il fallimento 5) L’evoluzione della giurisprudenza della cassazione che abbandona l’analisi esclusivamente normativa, in favore dei moderni canoni del diritto europeo
1) Le riforme di vasti settori dell’ordinamento
Le importanti riforme del diritto societario e del fallimento hanno comportato rilevanti effetti anche in materia di reati. In particolare sono stati ampiamente modificati gli illeciti di cui agli artt. 2621 e s. del c.c. (disposizioni penali in materia di società e consorzi).
Quello che qui ci interessa analizzare, però, non sono questi espliciti mutamenti, perché su di essi vasta è la letteratura e gli studi già pubblicati, ma gli effetti della modifica della normativa civile (comunque non penale) sui reati.
Ad esempio se c’è stato il fallimento, dichiarato con la vecchia normativa, può il giudice penale, che giudica oggi per i reati fallimentari, applicare la nuova normativa fallimentare e sindacare l’insussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento? Invero ex art. 1 legge fallimentare (nuovo testo): “ (Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo).
Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.
Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente:
a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;
b) hanno realizzato, in qualunque modo risultati, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.
I Limiti di cui alle lettere a) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento”.
Tutti coloro (e sono tanti) che in precedenza sono stati dichiarati falliti dal Tribunale al di fuori dei presupposti della nuova norma, rispondono oggi dei reati fallimentari?
E’ applicabile o no l’art. 2 del c.p.? Art. che testualmente prevede: “(Successione di leggi penali).. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato (25 Cost).
Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali.
Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’articolo 135.
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (648 cpp)”.
Anche la nuova Costituzione U.E. prevede gli stessi principi apparentemente meno incisivi dell’art. 2 c.p. italiano, ma ad una attenta lettura più profondi e democratici, cfr. art. II – 49: “(Principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene).
Nessuno può essere condannato per un’azione o omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Parimenti non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento di quella in ci il reato è stato commesso. Se successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest’ultima”
2) La sindacabilità in sede penale della dichiarazione di fallimento
E’ ormai pacifico in giurisprudenza che la sentenza dichiarativa di fallimento non fa stato nel processo penale, e che spetta al giudice penale stabilire se nel caso concreto l’imputato possa essere considerato piccolo imprenditore, non soggetto al fallimento (cfr. Cass. 26 settembre 2002, n° 36032: “In tema di reati fallimentari, posto che la sentenza dichiarativa di fallimento non fa stato nel relativo procedimento, spetta al giudice penale stabilire se nel caso concreto l’interessato possa essere considerato piccolo imprenditore, come tale non soggetto, per il disposto del comma 1 dell’art. 1 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, alle disposizioni sul fallimento. La qualità di piccolo imprenditore va ritenuta, oltre che sulla scorta dei criteri fissati nell’art. 2083 cod. civ. (ove detta qualifica è riferita ai coltivatori diretti del fondo, agli artigiani, ai piccoli commercianti ed a coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia), considerando la natura dell’attività svolta, l’organizzazione dei mezzi impiegati, l’entità dell’impresa e le ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale (v. Corte cost. 22 dicembre 1989 n. 570)”; Cass. 9 aprile 1999 n° 5544: “Se il giudice civile ha dichiarato il fallimento di persona insolvente, ritenuta imprenditore ai sensi dell’art. 2082 cod. civ., il giudice penale deve bensì verificare la sussistenza della sua pronuncia, per accertare un elemento costitutivo indefettibile della fattispecie di reato fallimentare. Ma, poiché la sentenza dichiarativa di fallimento non fa stato nel processo penale, tale accertamento è insufficiente ad integrare la prova della qualità di imprenditore, e cioè di soggetto attivo del reato, della persona dichiarata fallita, se essa è controversa ai fini dell’art. 2221 cod. civ, e 1 R.D. 267/42 per emergenze che inducano ad attribuire all’imputato lo svolgimento dell’attività di piccolo imprenditore, prevista dall’art. 2083 cod. civ.”; Cass. 21 marzo 2003 n° 22019).
E’ indubitabile per questioni di ragionevolezza, prima che di regole giuridiche, che la verifica della sussistenza dei requisiti di piccolo imprenditore, non sottoponibile al fallimento, deve essere compiuta con la legge del momento e non con le precedenti, poiché ex art. 2 c.p. le norme non penali si integrano in maniera indissolubile con la fattispecie penale (invero il fallimento – o meglio la “fallibilità” – è un presupposto normativo e non di fatto del reato).
3) Le norme penali in bianco
La stessa problematica si ha con la successione di norme non penali integratrici di una norma penale in bianco. Norma penale in bianco è quella norma con sanzione determinata, ma con precetto di carattere generico che deve essere specificato da atti normativi di grado inferiore, quali i regolamenti, i provvedimenti amministrativi ecc. (cfr. ad esempio art. 650 c.p., 329 c.p.). Numerosi problemi hanno posto le norme penali in bianco quali ad esempio la loro costituzionalità vista sia in riferimento alla tipicità e tassatività dell’illecito penale, sia alla riserva di legge in materia penale (cfr. art, 25, Cost.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”). Inoltre punto molto delicato concerne la successione nel tempo di norme non penali che integrano la norma penale in bianco e soprattutto la possibilità di sottoposizione al giudizio della Corte Costituzionale, giudice della leggi, delle norme secondarie integratrici di una norma penale in bianco.
A quest’ultimo quesito (giudizio della Corte Costituzionale sugli atti di normazione secondaria) può darsi una risposta certamente positiva per il semplice fatto che la Corte sottopone al suo giudizio non un atto amministrativo ma una legge così come integrata da un atto amministrativo illegittimo[1].
Del pari la giurisprudenza della Corte Costituzionale e gran parte della dottrina ritengono compatibili le norme penali in bianco con il principio della riserva di legge (cfr. Corte Cost. 132/1986).
E’ richiesto però che la fattispecie penale sia “descritta in tutti i suoi elementi costitutivi” e che una legge dello stato indichi con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti del provvedimento dell’autorità non legislativa alla cui trasgressione deve seguire la pena (cfr. Corte Cost. 168/1971 – 132/86 – 108/1982).
Ciò poiché altrimenti si violerebbero il principio costituzionale della riserva di legge e quello della tipicità, tassatività e determinatezza della fattispecie penale.
Viene pertanto in rilievo la successione di norme nel tempo non penali integratrici di una norma penale in bianco, e l’effetto che le stesse compiono sulla norma penale.
Primo quesito concerne l’applicabilità o meno alle norme integratrici dell’art. 14, delle disposizioni sulla legge in generale: “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”, e dell’art. 2 del codice penale. Cioè il divieto di interpretazione analogica e di non retroattività della norma penale. E’ indubitabile che la successine di norme integratrici di una norma penale in bianco può avvenire sia a vantaggio che a svantaggio del reo.
A tale proposito anche per le norme integratrici devono trovare piena applicazione i principi di cui all’art. 2, comma 1, 2 e 3 c.p.
Infatti, poiché la disposizione integratrice dell’elemento normativo fa corpo con la fattispecie penale incriminatrice, ne deve seguire le sorti con la applicazione in toto dei principi di interpretazione della legge penale.
Deve farsi, però, una importante distinzione tra norma extrapenale primaria e atti giuridici non normativi.
I principi di cui al citato art. 2 c.p. si applicano solo agli atti normativi e non già ad atti giuridici non normativi; la modifica di tali ultimi atti è da ritenersi irrilevante poiché gli stessi sono da considerarsi elementi del fatto, o elementi occasionali, onde basta che esistano nel momento del commesso reato (es. provvedimento dell’autorità di cui all’art. 650 c.p.)[2]. Questa soluzione data per scontata dalla giurisprudenza, non può più ritenersi automatica, poiché – come vedremo meglio in seguito – deve sempre effettuarsi la valutazione concreta del permanere del disvalore sociale del fatto, anche per le integrazioni non legislative; se così non fosse le norme penali in bianco risulterebbero in contrasto con i principi costituzionali dell’art.25. Invero la sanzione penale deve sempre essere la conseguenza di un comportamento ritenuto di disvalore sociale (art. 49, comma 2, c.p.) –cfr. § 5-.
Del pari discutibile è l’applicazione dell’art. 2 c.p., alle norme c.d. culturali (si pensi alla nozione di osceno).
Un fatto ritenuto osceno al momento in cui fu commesso dovrebbe continuare ad essere osceno anche se al momento del giudizio (che può avvenire dopo diversi anni) non sia più percepito come offensivo del comune senso del pudore.
Ma per ragioni di uguaglianza, e giustizia sostanziale, è evidente che anche nel caso di norme c.d. culturali deve trovare piena applicazione l’art. 2 c.p.[3].
Per il futuro poiché le norme penali in bianco, come si è visto, comportano numerosi problemi di natura costituzionale è auspicato da molti autori una loro depenalizzazione con previsione di efficaci sanzioni amministrative.
4) Le conseguenze nel settore penale della modifica delle condizioni per il fallimento
Orbene attualmente tutti coloro che sono stati dichiarati falliti, e che con la nuova normativa non fallirebbero, devono assolversi dai reati fallimentari, perché il fatto non sussiste (manca l’elemento oggettivo del reato), o con la formula “il fatto non è – più – previsto dalla legge (penale, così come integrata dalla successione di norme non penali) come reato”. Viene a mancare, infatti, il disvalore sociale del fatto, che è il presupposto logico, ragionevole e imprescindibile per la sanzione penale. Come potrebbe infatti sostenersi che chi oggi non risultasse nelle condizioni per essere dichiarato fallito, andrebbe, invece, sanzionato per i reati fallimentari. Sarebbe contro la ragionevolezza, contrasterebbe con il senso di giustizia.
L’istituto della successione delle leggi penali nel tempo riguarda tutte le norme che comunque definiscono la struttura essenziale e circostanziata del reato. Conseguentemente ai fini dell’applicabilità dell’art. 2 del c.p. si deve tener conto anche di quelle fonti normative subprimarie, che pur non direttamente ricompresse nel precetto penale, ne integrano tuttavia il contenuto[4].
5) L’evoluzione della giurisprudenza della cassazione che abbandona l’analisi esclusivamente normativa, in favore dei moderni canoni del diritto europeo
La giurisprudenza della Cassazione più recente, ha abbandonato una iniziale timidezza (cfr. Cass. 6 aprile 1960, in Riv. Ita. diritto e proc. penale,1960, 1206 con nota diC. F. Grosso), pervenendo ad una generalizzata e quasi incontrastata applicazione dell’art. 2 del c.p. nelle ipotesi di successione di leggi non penali integratici di una fattispecie penale. Nella odierna realtà socio-politica che ha visto numerosi interventi legislativi (alcuni provenienti dall’U.E.) in importanti settori (societario, fallimentare, assicurativo, riservatezza, ecc..) è utile ripercorrere in sintesi il percorso evolutivo della Corte di Cassazione.
La Cassazione, riprendendo un’opinione della dottrina, individua la ratio della diretta applicazione dell’art. 2 del c.p. anche alle norme extrapenali, integratrici della norma penale, nel venir meno, con la modifica della disciplina, del disvalore sociale del fatto. Invero se la normativa (extrapenale) non considera ormai un disvalore sociale un certo fatto, non può più applicarsi la sanzione penale[5].
Da notare, con un certo rilievo, che la Cassazione si guarda bene dal riprendere complesse argomentazioni sulla distinzione tra norme “integratrici” e norme “non integratrici”, ritenendo sempre e comunque integratrici le norme a qualsiasi effetto richiamate dalla legge penale. La semplificazione è notevole poiché non costringe gli interpreti ad una complessa e sterile analisi sulla intensità dell’integrazione, a seconda del tipo di rinvio, ovvero se rinvio recettizio (con l’incorporazione) o se rinvio non recettizio (senza incorporazione)[6].
L’analisi, quindi, si svolge solo sul contenuto del disvalore sociale del fatto. E’ questa una delle evoluzioni della giurisprudenza italiana verso le nuove tendenze del diritto europeo, più per principi che per regole. Si pensi ai principi della proporzionalità[7], della ragionevolezza, della precauzione ecc. Del resto è ben noto agli studiosi (molto meno ai giudici di merito) che la teoria esclusivamente normativa della scienza giuridica è in declino.
La Corte di Cassazione, in applicazione dei criteri suddetti, ai sensi dell’art. 2 cp, ha ritenuto non configurabili i reati di peculato e malversazione in capo ad operatori bancari, per fatti precedentemente compiuti, dopo la perdita della qualifica pubblicistica[8].
Anche nell’ipotesi della maggiore età, passata da 21 anni a 18, c’è stata l’applicazione dell’art. 2 del c.p.[9].
In materia di calunnia nel caso di abrogazione del titolo del reato, oggetto della falsa incolpazione, si deve pervenire alla applicazione dell’art. 2 cp, e quindi all’assoluzione[10]. La Cassazione qui prende un abbaglio, poiché è legata alla concezione del reato di pericolo contro l’attività giudiziaria, ma la calunnia offende soprattutto il calunniato e quindi quando manca (anche per successione di leggi) il reato della falsa incolpazione non c’è più disvalore sociale del fatto.
In materia di reati militari abolita la leva militare obbligatoria, il rifiuto del servizio militare commesso in precedenza non costituisce più reato[11], per assenza del disvalore sociale.
Viene meno il reato di violazione di domicilio quando per legge extrapenale è modificato il concetto di domicilio[12].
Così viene meno il reato di contrabbando quando la normativa fiscale abolisce l’imposizione dei diritti di confine[13].
Anche il reato di esercizio abusivo di una professione risente della normativa di settore[14].
Infine l’associazione per delinquere viene meno quando viene depenalizzata la fattispecie dei reati fine, perché vi è la “…perdita della rilevanza criminale del fatto, non già dalla data della modifica legislativa, ma ex tunc”[15].
Dopo questa analisi, delle costanti e ripetute applicazioni del principio del disvalore sociale del fatto – quale applicazione del principio di offensività –art. 49, comma 2, c.p.- da parte della cassazione credo sia ragionevole aspettarsi dalla suprema corte la stessa soluzione anche per le norme penali fallimentari e societarie. Infatti la riforma ha reso non più offensivi (o di disvalore sociale) tutti i fatti compiuti da chi oggi non è nelle condizioni di essere dichiarato fallito. Toccherà quindi al giudice penale compiere questa analisi, e i casi sono tanti poiché in molti tribunali si facevano fallire tutti, anche i piccoli e i piccolissimi imprenditori.
La cassazione penale, prima sezione, con l’ordinanza nr 17578 del 2007, ha sollevato in via preventiva, visto il possibile contrasto di giurisprudenza, la questione alle sezioni unite del problema se risulta ancora punibile una condotta che oggi non costituisce più reato. Il caso specifico riguarda l’ingresso nell’UE della Romania dal 1 gennaio 2.007, e la punibilità dei fatti di cui al T. U. sull’immigrazione commessi da rumeni prima dell’ingresso nell’UE, ma le questioni giuridiche sono identiche a quelle viste per tutti i casi sopra analizzati.
Deve rilevarsi che la rimessione in via preventiva (onde prevenire un contrasto di giurisprudenza) è un’ottima scelta. Infatti è opportuno prevenire i conflitti di giurisprudenza.
La soluzione delle sezioni unite avrà un sicuro interesse. Io credo sia positiva, ovvero nei fatti commessi in precedenza non c’è ormai un disvalore sociale del fatto, e quindi, ex art. 2 c.p., non c’è più il reato.
Angelo Matteo Socci
Giudice del Tribunale di Terni
[1] Cfr, F. Mantovani, Diritto penale, 1979, p. 86
[2] Cfr. Cass 16 maggio 2006 n. 19107: “La fattispecie di cui all’art. 444 cod. pen. È norma penale in bianco, rivestita di contenuti in base a norme extrapenali integratrici del precetto penale, che possono essere emanate anche da autorità amministrative o sovranazionali, le quali dettano disposizioni regolatrici od impongono divieti anche in base ad accertamenti scientifici relativi a situazioni storiche determinate; dal carattere eccezionale e dall’efficacia temporanea di tali disposizioni consegue che la punibilità della condotta non dipende dal momento in cui viene emessa la decisione, ma dal momento in cui avviene l’accertamento, con esclusione dell’applicabilità del principio di retroattività della legge più favorevole. (Nel caso di specie, le disposizioni di un D.M. integratrici del precetto prevedevano il divieto di commercializzazione di carne di bovino adulto, in base ad accertamenti che avevano indicato come pericolose per la salute determinate condizioni di età dell’animale, legate a fatti contingenti; vincoli poi superati dal Regolamento comunitario n. 1974 del 2005”; Cass. 08/05/1978 in Foro Italiano 1979, II, 577, che ha ritenuto ininfluente il trasferimento dei poteri autorizzativi dall’autorità di polizia ai Comuni, ai fini dell’esercizio abusivo di mestieri girovaghi; Cass. 04/06/1986, n. 9530, sezione VI penale, in Foro Italiano 1987, II, 156, che ha ritenuto non applicabile l’art. 2, c.p. a ipotesi di successione di atti regolamentari (nel caso ordinanze del ministero della sanità) integratrici di norma penale in bianco (art. 5, lett. h) legge 30 aprile 1962 n. 283).
[3] Cfr. G. Fiandaca, E. Musso, Diritto Penale, 80; contra Pagliaro, Principi, p. 137.
[4] Espressamente cfr. Cass. 1 febbraio 2005 n° 9482: “L’istituto della successione delle leggi penali nel tempo riguarda le norme che definiscono la struttura essenziale e circostanziata del reato; pertanto, ai fini dell’applicabilità dell’art. 2 cod. pen. Si deve tenere conto anche di quelle fonti normative subprimarie che, pur non ricompresse nel precetto penale, ne integrano tuttavia il contenuto. (Nel caso di specie, relativo al reato di esercizio di attività venatoria nei parchi, la Corte ha ritenuto che la riperimetrazione della riserva naturale ad opera di un provvedimento amministrativo della Regione Sicilia avesse eliminato il disvalore penale del fatto commesso, in quanto era venuta successivamente a mancare la qualifica di parco dell’area di svolgimento dell’attività venatoria, elemento costitutivo della condotta punibile)”.
[5] Cfr. in tal senso Cass. 4 febbraio 2005 n° 8045: “Nel novero delle norme integratrici della legge penale, cui è applicabile il principio di retroattività della legge più favorevole, ai sensi dell’art. 2, comma terzo, cod. pen., debbono ricomprendersi tutte quelle che intervengano nell’area di rilevanza penale di un fatto umano, escludendola, riducendola o comunque modificandola in senso migliorativo per l’agente; e ciò quand’anche la nuova norma non rechi testuale statuizione in tal senso ma, comunque, regoli significativamente il fatto in termini incompatibili con la precedente disciplina penalistica ovvero incidenti, per il nuovo caso regolato, nella struttura della norma incriminatrice o, quanto meno, sul giudizio di disvalore in essa espresso. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che potesse valere ad escludere la configurabilità del reato di violazione di domicilio – addebitato ad un esponente di un’associazione per la tutela degli animali per essersi egli introdotto e trattenuto, per dichiarate finalità ispettive, contro la volontà del proprietario, in un locale privato adibito a canile – la sopravvenuta emanazione di una norma regionale che imponeva ai gestori di strutture di ricovero per animali di consentire l’accesso, senza bisogno di speciali procedure o autorizzazioni, ai responsabili locali delle associazioni protezionistiche o animalistiche)”; Cass. 15 gennaio 2003, n. 10656: “Nell’abuso di ufficio connesso a una violazione di legge, questa si pone come mero presupposto di fatto per l’integrazione del delitto, e lo specifico contenuto della regola violata non si incorpora nella norma penale e non va ad integrare la relativa fattispecie. Ne consegue che la sussistenza di tale requisito di fatto deve essere ricercata nel momento stesso del reato e la valutazione del giudice non può che essere rapportata al contenuto che quella regola possedeva ed al tempo in cui il reato fu commesso, con l’effetto ulteriore che, in caso di modificazione successiva di tale regola, non trova applicazione l’art. 2 cod. pen., in quanto la nuova legge di riferimento non introduce alcuna differente valutazione in relazione alla fattispecie legale astratta disegnata dalla norma incriminatrice e al suo significato di disvalore (rimanendo immutato il presupposto della “violazione di legge”), ma modifica una disposizione extrapenale che si limita ad influire, nel caso singolo, sulla concreta applicazione futura della stessa norma incriminatrice, nel senso che la sussistenza del requisito della “violazione di legge” va verificata alla luce della nuova regola. (Nella specie, in cui l’abuso era consistito nell’adozione, da parte di dirigenti di un Ente ospedaliero, di delibere che avevano posto a carico dell’Ente medesimo le spese legali per la difesa, in un processo per concussione, di un primario chirurgo e di un’infermiera, in violazione dell’art. 41 DPR 270 del 1987, la sopravvenienza, nel corso del processo, di una disposizione meno rigorosa – quella dell’art. 26 CCNL della dirigenza medica del SSN – aveva indotto il giudice di merito ad applicare l’art. 2, comma secondo, cod. pen., sia pure limitatamente alla posizione del medico; la Corte, nell’enunciare il principio sopra trascritto, ha posto in evidenza come anche la disposizione sopravvenuta, al pari della precedente, subordinasse l’obbligo dell’Ente alla riferibilità ad esso del fatto del dipendente, che era esclusa in ogni caso dalla condotta concessiva di entrambi i ricorrenti, pur restando intangibile la statuizione assolutoria del chirurgo in mancanza di ricorso del P.M.)”.
[6] Per un ragionamento ancora tradizionale cfr. Trib. di Perugia 12 febbraio 2.005, in Rassegna giuridica Umbra, 2006, 213, con nota di M. C. Bisacci, L’abolitio del delitto presupposto nel quadro delle coordinate di diritto intertemporale: “L’art. 2 c.p. trova applicazione soltanto con riguardo alle norme incriminatici e non per gli elementi esterni che influiscono sulla fattispecie senza farne parte, conseguentemente ai fini della sussistenza del delitto di ricettazione ci si deve limitare a valutare se il fatto del dar ricetto sia avvenuto dopo la consumazione di un delitto come tale configurabile alla stregua della normativa dell’epoca, non rilevando le eventuali modifiche che abbiano investite quest’ultima”.
E’ evidente che un tale modo di opinare si pone in contrasto con la recente giurisprudenza della cassazione. Nella nota della Bisacci si critica la tesi dell’analisi sul disvalore sociale del fatto per la necessità della tipicità della fattispecie penale; è una vecchia concezione del diritto, e della scienza giuridica basata solo sul dato normativo, ma non pertinente nel nostro caso poiché la tipicità deve ricorrere quando si va contro il reo – cfr. art. 25 della cost.-, e non quando l’applicazione è a favore, infatti sono sempre ammesse anche le scriminanti atipiche, o per analogia cfr. da ultimo Cass. 22 gennaio 2.004, n. 22398 : “Anche la stabile convivenza more uxorio può dar luogo per analogia al riconoscimento della scriminante prevista dall’art. 384 c.p. (Fattispecie relativa ad imputata la quale invocava la non punibilità per il favoreggiamento personale commesso per aiutare il convivente)”.
[7] Anche le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno iniziato a usare (imitando le Corti supreme anche giudici delle leggi) il principio di proporzionalità, cfr Cass. S.U. 28 gennaio 2004, n. 5876 : “… E la lesione del principio di ragionevolezza e proporzionalità della misura sarebbe tanto più grave laddove si tratti di cose configurabili come corpo del reato ma di proprietà della vittima o di terzi estranei alla condotta criminosa”.
Sul principio di proporzionalità, cfr. F. Dean Il proporzionalismo nell’ordinamento penale, in Rassegna giuridica umbra, 2006, 523.
[8] Cfr. Cass. S.U. del 23 maggio 1987 n° 8342: “Qualora un fatto perda il carattere di illecito penale a seguito di una modifica legislativa intervenuta successivamente che concerna la disciplina normativa extra-penale di riferimento per attribuire la qualità di soggetto attivo di un reato proprio si applica il principio di retroattività della legge più favorevole affermato dall’art. 2 cod. pen. Perché per legge incriminatrice deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto tra cui, nei reati propri è indubbiamente compresa la qualità del soggetto attivo (nella fattispecie è stata ritenuta non più ravvisabile l’ipotesi del reato di peculato nella condotta di un dipendente di una cassa di risparmio perché è stata eslusa, a seguito di novatio legis, l’attribuibilità allo stesso della qualifica di pubblico ufficiale”.
[9] Cfr. Cass. 8 aprile 1975, n. 7422: “L’art. 573 cod. pen. punisce la sottrazione consensuale di persona che pur avendo compiuto gli anni quattordici non abbia ancora raggiunto la maggiore età. Poiché la norma penale non fissa la data in cui si raggiunge la maggiore età valgono in proposito le disposizioni della legge civile le quali, in conseguenza, costituiscono parte integrante della norma incriminatrice di cui trattasi. Pertanto, a partire dall’entrata in vigore della legge 8 marzo 1975, n. 39 che ha anticipato la maggiore età al compimento del diciottesimo anno, la sottrazione ex art. 573 cod. pen. e punibile se commessa nei confronti di persona che non abbia ancora compiuto il diciottesimo anno di età”.
[10] Cfr. in senso contrario Cass. 21 novembre 1988, n° 12673: “La perseguibilità per il delitto di calunnia, già consumato, permane anche se, per intervento legislativo, il fatto oggetto della incolpazione non costituisca più reato o diventi perseguibile a querela e questa non sia stata proposta”; Cass. 5 novembre 2003, n. 48525; Cass. 11 giungo 2003, n. 34481; Cass. 10 dicembre 1991 n. 8142: “Il delitto di calunnia si configura come reato di pericolo e, quindi, è sufficiente per la sua integrazione, la possibilità che l’autorità giudiziaria dia inizio al procedimento per accertare il reato incolpato con danno per il normale funzionamento della giustizia. Ne consegue che il delitto deve escludersi soltanto quanto il reato incolpato sia perseguibile a querela di parte e questa non sia stata presentata, mentre ne va affermata la sussistenza quanto il fatto oggetto dell’incolpazione non costituisca più reato o diventi perseguibile a querela per sopravvenuta innovazione legislativa, ovvero risulti coperto da una causa estintiva, come la prescrizione e l’amnistia”.
[11] Cass. 25 maggio 2006, n. 20382: “Una volta abolita, con la legge 14 novembre 2000 n. 331, la leva militare obbligatoria, anche il rifiuto del servizio militare di leva commesso allorché quest’ultimo era obbligatorio non costituisce più reato, essendo stata abrogata la norma integratrice del precetto penale ed essendo, quindi, venuto meno quest’ultimo”; Cass. 10 febbraio 2005 n. 12.316: “L’abolizione del servizio militare di leva ridisegna la fattispecie penale del delitto di rifiuto della relativa prestazione eliminando il disvalore sociale della condotta incriminata. Ne consegue che l’art. 1, comma sesto, della legge 14 novembre 2000 n. 331, deve essere considerato norma integratrice del precetto penale e che, con riferimento alle situazioni da esso disciplinate, trova applicazione l’art. 2, secondo comma, cod. pen., sicché l’abolizione del servizio di leva comporta la non punibilità della condotta di chi in precedenza, allorché detto servizio era obbligatorio, ha rifiutato di prestarlo. Tuttavia, in applicazione della normativa transitoria prevista dal combinato disposto degli artt. 3, comma primo, legge n. 331 del 2000, 7, comma primo, D.Lgs. 215 del 2001 e 1 della legge n. 226 del 2004, per i giovani nati prima del 1985 e già chiamati alle armi, il servizio militare resta obbligatorio sino al 31 ottobre 2005, data di cessazione dal servizio dell’ultimo contingente chiamato alle armi il 31 dicembre 2004, sicché, nei confronti di coloro che versino in tale situazione e rifiutino di prestare il servizio militare di leva, continuano a ricorrere gli estremi del reato contestato”.
[12] Cfr. Cass. 4 febbraio 2005, n. 8045: “Nel novero delle norme integratrici della legge penale, cui è applicabile il principio di retroattività della legge più favorevole, ai sensi dell’art. 2, comma terzo, cod. pen., debbono ricomprendersi tutte quelle che intervengano nell’area di rilevanza penale di un fatto umano, escludendola, riducendola o comunque modificandola in senso migliorativo per l’agente; e ciò quand’anche la nuova norma non rechi testuale statuizione in tal senso ma, comunque, regoli significativamente il fatto in termini incompatibili con la precedente disciplina penalistica ovvero incidenti, per il nuovo caso regolano, nella struttura della norma incriminatrice o, quanto meno, sul giudizio di disvalore in essa espresso. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che potesse valere ad escludere la configurabilità del reato di violazione di domicilio – addebitato ad un esponente di un’associazione per la tutela degli animali per essersi egli introdotto e trattenuto, per dichiarate finalità ispettive, contro la volontà del proprietario, in un locale privato adibito a canile – la sopravvenuta emanazione di una norma regionale che imponeva ai gestori di strutture di ricovero per animali di consentire l’accesso, senza bisogno di speciali procedure o autorizzazioni, ai responsabili locali delle associazioni protezionistiche o animalistiche)”
[13] Cass. 4 febbraio 2003 n. 14.329: “Sussiste l’abolitio criminis del reato di contrabbando doganale (art. 282 DPR n. 43 del 1973) consistente nell’omissione del pagamento del dazio ad valorem del 6% gravante sull’alluminio in pani proveniente dalla Repubblica Federale Yugoslavia in virtù della sopravvenienza del regolamento comunitario n. 2007 del 2000, integrato e modificato dal regolamento n. 2563 del 2000 che ha sottratto tale merce ai diritti di confine sulla stessa gravanti, in quanto le norme impositive del dazio costituiscono norme extrapenali integratrici del precetto penale ed, in quanto tali, rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 2 cod. pen.”; Cass. 26 giugno 2002 n. 33934: “In tema di reti doganali, l’art. 562, Lett. e) del regolamento CEE del 4 maggio 2001, n. 993, che ha esteso a 18 mesi il periodo di tempo durante il quale le imbarcazioni da diporto iscritte nei registri navali dei paesi, non facenti parte della Comunità Europea, possono restare nel territorio doganale comunitario una volta ammesse all’istituto della temporanea importazione per uso privato, previsto dalla Convenzione di Ginevra del 18 maggio 1956, ratificata e resa esecutiva con legge 3 novembre 1961 n. 1553, è norma integratrice di un elemento normativo della fattispecie di cui all’art. 216 TU n. 43 del 1973, la cui modifica non può essere sottratta all’applicazione del principio della successione delle leggi penali posto dall’art. 2 Cod. Pen”.
[14] Cass. 9 dicembre 2002, n. 1751: “Non integra il reato di esercizio abusivo di una professione la condotta del praticante avvocato, abilitato al patrocinio, il quale abbia assunto la difesa di un minore nell’udienza di convalida dell’arresto tenuta dal GIP del tribunale per i minorenni, in quanto, nei limiti in cui tale attività difensionale è consentita dalla norma sopravvenuta di cui all’art. 7 1.16 dicembre 1999, n. 47, la modifica della norma extrapenale si riflette sulla struttura stessa del precetto penale ed opera, dunque, il principio di retroattività della legge più favorevole (art. 2, cpv. cod. pen)”.
[15] Cfr espressamente, nella parte motiva Cass. 9 marzo 2.005, nr. 13382, in Cassazione penale, 2006, fasc. 6, p.2070, con nota di A. Restignoli, Esclusa la configurabilità del reato di associazione per delinquere per la sopravvenuta depenalizzazione del reato fine.
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