Fraude em concursos públicos

Em dezembro de 2011 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, que autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares. Contudo, a referida lei, além de tratar da criação da dessa empresa, acrescentou dispositivos ao Código Penal. Causa estranheza a lei tratar de temáticas tão distintas e sem nenhuma relação entre si. No que tange à parte penal, primeiramente a lei em questão estabeleceu uma nova modalidade de pena restritiva de direito, na modalidade interdição temporária de direitos, incluindo no artigo 47 o inciso V – “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos”. Além disso, criou um novo crime previsto no artigo 311-A – “fraudes em certames de interesse público”, que passa a integrar um novo Capítulo, Capítulo V – “Das Fraudes em Certames Públicos”.
Antes da edição da nova lei, havia grande polêmica sobre a tipicidade da conduta daqueles que se utilizavam do artifício denominado “cola eletrônica” (utilização de aparelho transmissor e receptor em prova). A conduta foi considerada atípica pelos Tribunais Superiores. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito nº 1.145/PB, entendeu que a referida fraude não se subsumia a nenhum tipo atualmente em vigor, sendo, portanto, atípica.
A lei criminaliza a conduta daquele que: “utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo seletivo previstos em lei” (artigo 311-A, “caput”). A lei visa a tutelar a credibilidade e lisura dos certames de interesse público. O crime é comum e pode ser praticado por qualquer pessoa. Caso o sujeito ativo seja funcionário público, incidirá a causa de aumento de pena de um terço (§3°). O sujeito passivo é o Estado, podendo de maneira reflexa ser atingidas outras pessoas lesadas pela conduta. Exemplo: outro candidato que deixou de ser aprovado. A conduta típica prevê desde a fraude a concursos públicos,  o processo seletivo para ingresso no ensino superior (vestibular, Enem e outros) quanto exame previsto em lei (e.g exame da OAB previsto para aqueles que concluem o curso de direito e pretendem advogar). O tipo básico prevê duas condutas alternativamente consideradas. A primeira conduta é “utilizar indevidamente” e a segunda “divulgar indevidamente”. A expressão indevidamente, nesse caso, constitui elemento normativo do tipo. Não está prevista a modalidade culposa para esse crime, o que significa que somente é punida a conduta dolosa (consciência e vontade de utilizar ou divulgar indevidamente o conteúdo sigiloso do certame). O parágrafo primeiro prevê uma figura autônoma equiparada ao tipo básico: “§1o  — Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”. O §2° estabelece uma figura qualificada, nos casos onde da ação ou omissão resulta dano à administração pública. Nessa hipótese, a pena é de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Ocorre a consumação do crime com a efetiva utilização ou divulgação do conteúdo sigiloso ou com a efetiva permissão ou facilitação do acesso de pessoas não autorizadas à informação (parágrafo primeiro). O crime é formal, ou seja, caso o agente venha a auferir qualquer benefício ou haja o comprometimento da credibilidade do certame, tal fato seria mero exaurimento do crime. Destaque-se que a tentativa é admissível nesse tipo de crime.
No direito penal vigora o princípio da especialidade, de modo que, havendo conflito entre norma genérica e especial, prevalece a geral. Nesses termos, analisando o artigo 325, do Código Penal (revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação), em cotejo com o artigo 311-A, do Código Penal, o último deve prevalecer se a conduta envolver certames de interesse público expressamente descrito na lei.
O crime em questão não é de menor potencial ofensivo, ou seja, não é de competência dos juizados, contudo, é cabível a aplicação da suspensão condicional do processo (artigo 89, da Lei 9.099/95). A ação penal é pública incondicionada, o que significa que o titular é o Ministério Público.
Com a edição da lei, a polêmica sobre a cola eletrônica vai continuar, tendo em vista que nos casos em que o candidato, usando ponto eletrônico, se utiliza de  terceiro capacitado para lhe informar as respostas (que não teve acesso ao gabarito e à prova anteriormente), o fato permanece atípico, levando-se em conta que os envolvidos não se valeram de conteúdo sigiloso. Caso tenham tido acesso à prova ou gabarito, restará configurado o crime em questão.