Fondamenti della normativa degli appalti pubblici: il codice appalti

Fondamenti della normativa degli appalti pubblici: il codice appalti

Marco Fumagalli

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Il “Codice appalti“, o “Codice degli appalti“, (D.Lgs. 163/2006 supportato dal relativo Regolamento di attuazione e esecuzione D.P.R. 207/2010) è un decreto legislativo che reca le norme del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle più recenti direttive comunitarie. Si tratta pertanto di un testo normativo che disciplina i contratti della pubblica amministrazione. Cerchiamo quindi di comprendere quali siano i principi fondamentali di tale codice, e quali sono i suoi aspetti di utilizzo e di fruizione.

Codice appalti: dove viene utilizzato

 

Il Codice appalti viene utilizzato prevalentemente per disciplinare in maniera univoca e trasparente l’esecuzione di opere pubbliche, lo svolgimento di servizi, il reperimento delle forniture che sono ritenute necessarie per il perseguimento di obiettivi istituzionali degli enti pubblici, e l’individuazione di un socio privato di società pubbliche.

 

Le motivazioni che hanno condotto alla redazione e al successivo utilizzo del codice sono facilmente intuibili: la necessità di recepire le direttive comunitarie (prevalentemente, quelle di cui alla direttiva 2004/18 peraltro destinata ad essere sostituita dalle nuove norme europee sui pubblici appalti e concessioni introdotte il 15 gennaio 2014 dal Paramento europeo), e la necessità di arrivare a una sistematizzazione e semplificazione dei numerosi interventi legislativi che nel corso degli anni hanno reso più complessa la materia.

Tale processo di riordino, sotto la spinta del legislatore europeo, realizzato con il D.Lgs. 163/2006 si è in particolare concretizzato tramite le fusione, in un unico corpo, della materia dei contratti pubblici riguardanti lavori relativi a costruzione, ristrutturazione e manutenzione di opere pubbliche (precedentemente regolata dalla legge 109/1994 meglio nota come “Legge Merloni) con quella concernente il settore dei contratti pubblici di servizi e forniture.

 

Codice appalti: come è composto

 

Il Codice appalti è composto da più di 250 articoli e da un regolamento di attuazione, in grado di rappresentare il principale punto di riferimento nella disciplina dei contratti pubblici. La sua suddivisione prevede cinque parti fondamentali: i principi e le disposizioni comuni, la disciplina dei contratti nei settori ordinari, i contratti nei settori speciali, il contenzioso e le disposizioni di coordinamento, finali e transitorie.

Un passaggio fondamentale del D.Lgs. 163/2006 è rappresentato da alcuni punti cruciali dedicati alle garanzie cauzionali previste a tutela del committente pubblico sia nell’ambito delle fasi della procedura di gara che in quella successiva – all’indomani dell’aggiudicazione definitiva – della stipula del contratto di appalto.

Le fasi della procedura di gara vedono come protagonista la garanzia cauzionale “Provvisoria” (da prestarsi, secondo l’art. 75 del Codice degli appalti, da parte del concorrente sotto forma per es. di fidejussione assicurativa o bancaria) con la quale il fidejussore garantisce il possesso, in capo all’operatore economico, dei requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale previsti dal D.Lgs. 163/2006 e richiamati nel bando nonché nel disciplinare di gara. In buona sostanza il garante in tale fase, viene a garantire, in favore della Stazione appaltante, la serietà dell’offerta del concorrente dopo averne valutato, in sede di istruttoria, anche la capacità tecnico organizzativa e patrimoniale.

Nella seconda fase, in caso di aggiudicazione definitiva – svincolata la cauzione “Provvisoria” da parte dell’ente beneficiario – il concorrente, in base all’art. 113 D.Lgs. 163/2006, è chiamato contestualmente alla stipula del contratto di appalto, a prestare la successiva fidejussione “Definitiva” a garanzia del mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi e oneri insiti nel contratto di appalto stesso.

Sempre nell’ambito delle garanzie cauzionali, ove prevista dal bando di gara, potrebbe essere richiesta da parte della Stazione appaltante una ulteriore garanzia denominata “Rata di saldo”. Tale cauzione, che può essere anche in questo caso prestata sotto forma di fidejussione assicurativa o bancaria, copre le difformità ed i vizi dell’opera, di cui al contratto di appalto di lavori, non emersi in sede di collaudo provvisorio e denunciati nel periodo di durata della garanzia. Sicché l’ente beneficiario può effettuare il pagamento della rata di saldo in favore dell’appaltatore entro il novantesi giorno successivo all’emissione del certificato provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione dell’opera.

In ultimo, per i contratti di appalti relativi a lavori, disciplinati dal Codice degli appalti, affidati a seguito di gare bandite successivamente alla data di entrata in vigore della legge 98/2013 di conversione del D.L. 69/2013 (Decreto del fare) e fino al 31.12.2014, in deroga ai divieti di erogazione di anticipazioni sui prezzi, è previsto il versamento in favore dell’appaltatore del 10% dell’importo contrattuale. Peraltro, il Codice degli appalti prevedeva già con l’art. 133, comma 1-bis – sempre in deroga al divieto di erogare anticipi – la corresponsione da parte della Stazione appaltante all’appaltatore del prezzo dell’anticipo del materiale da costruzione dietro presentazione di fattura.

 

Codice appalti: un evidente cambio di orientamento

 

Tra le caratteristiche più evidenti dei codice appalti vi è certamente il cambiamento parziale della prospettiva di osservazione dei rapporti tra pubblico e privato. Una “piccola” rivoluzione rispetto alla più complessa normativa previgente, che favorisce non solamente l’interesse pubblico finanziario dell’amministrazione che appalta, quanto anche una serie di interessi generali come, ad esempio, la valutazione dell’importanza strategica dei contratti pubblici per l’ambiente e per la concorrenza in ambito europeo.

L’influenza del legislatore comunitario ha inciso sul Codice degli appalti sin dalla sua nascita generando un suo processo evolutivo culminato con le già citate più recenti disposizioni. Regole, cioè, che in tema di procedura di gara tenderanno vieppiù a privilegiare il criterio della “offerta economicamente più vantaggiosa (in luogo del “massimo ribasso generatore di problematiche in ordine alla congruità dell’offerta responsabile della fin qui mai cessata “guerra dei ribassi), mentre si enfatizzeranno nuove forme di partenariato nonché misure atte incentivare la partecipazione alle procedure di gara delle Pmi attraverso il frazionamento degli appalti in lotti o meccanismi per il pagamento diretto dei subappaltatori da parte delle Stazioni appaltanti.

 

Codice appalti: il perno del principio di proporzionalità 

 

Vero e proprio perno di tutto il codice appalti è il rispetto del c.d. “principio di proporzionalità“, che indica – su ispirazione comunitaria, recepita dal legislatore nazionale che, peraltro, ben conosceva in altri contesti l’applicazione puntuale del criterio – che ogni provvedimento adottato sia “necessario e adeguato” rispetto agli scopi perseguiti. Pertanto, nell’appalto, l’appaltante non potrà che ricorrere ai provvedimenti che meno turbano l’esercizio dell’attività economica.

 

Sotto una diversa visione, il principio di proporzionalità punta a contenere il criterio più ampio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale non potrà che valutare le esigenze alla base dell’appalto alla luce di tale principio. Tra le varie declinazioni dello stesso, uno dei più importanti è certamente quello relativo alla proporzionalità dei requisiti di partecipazione che sono individuati nel bando di gara.

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