Filosofia do direito. Direito de resistência e desobediência civil

“Dissidência implica em consentimento e é a marca do governo livre; quem sabe que pode divergir sabe também que de certo modo está consentindo quando não diverge” Arendt ^{1 2}

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Direito, Lei e Justiça entre Jusnaturalismo e Positivismo; 3. Direito de Resistência e Desobediência Civil; 4. Insurgência contra a lei no Estado de Direito; 5. Considerações Finais; 6. Referências Bibliográficas

1. Introdução

A história da sociedade ocidental, no que tange a relação do povo com seu governante, foi marcada por revoltas e revoluções, muitas delas fundadas no direito intrínseco do homem de decidir seus caminhos – sua autonomia e autodeterminação. A formação do Estado de Direito serviu como garantia de dominação ou controle do governante por uma estrutura capaz de ditar os procedimentos e princípios, bem como parra dar instrumentos de modificação ou reforma social, sempre que a sociedade entendesse por bem. O que se pergunta neste trabalho é se o respeito ao princípio da legalidade, estrutura de garantia da ordem do Estado de Direito, é suficiente para garantir a preservação dos interesses sociais sempre, e se seria cabível dentro desta formulação de organização política a hipótese de resistência e desobediência civil a lei.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITO DE RESISTÊNCIA, DESOBEDIÊNCIA CIVIL, ESTADO DE DIREITO.

2. Direito, Lei e Justiça – jusnaturalismo e positivismo

A Filosofia do Direito tem se debruçado sobre o seu objeto de estudo observando-o por diferentes ângulos, e nestes tem encontrado diferentes revelações. Na hipótese de desconsiderar a existência de vários ângulos corre-se o risco de, como os cinco cegos que conhecem o elefante da parábola³, serem feitas descrições absolutamente diversas do mesmo objeto eis que desprezadas partes igualmente constitutivas deste todo.

Este esforço da Filosofia do Direito na contemplação do seu objeto revelou diferentes perspectivas de tratamento da problemática ao mesmo tempo teórica e prática da filosofia jurídica, que, segundo Celso Lafer⁴, seriam a perspectiva metodológica do conhecimento da ciência do Direito; o campo da Teoria Geral do Direito – o ângulo interno: norma e ordenamento; a fenomenologia jurídica – o ângulo externo: o antiformalismo, o realismo e a efetividade na correlação entre os fatos sociais e o direito; e o campo da deontologia – ângulo externo de abordagem da teoria da Justiça e Filosofia Política.

O autor procura demonstrar que o positivismo jurídico como proposta metodológica procurou fazer uma contraposição ao jusnaturalismo advindo do século XIX, mas que tal método prendeu-se a uma análise quase exclusiva do ângulo interno da norma e do ordenamento, desprezando a relevância de fatores externos como condicionantes do direito.

Para o presente trabalho importa mais especificamente a relação entre justiça e Lei como elementos do Direito, nas duas correntes e/ou momentos histórico-sociais, para a demonstração posterior do dilema da resistência e desobediência civil no Estado de Direito.

A vinculação da ideia de justiça e de lei pode ser encontrada em diversas fontes clássicas, sendo emblemática em uma das mais famosas tragédias gregas de conteúdo jurídico, A Antígona⁵, em que a obediência a lei humana é contraposta à lei natural, entendendo a personagem principal que em caso semelhante não há sequer que se considerar a lei humana.

Na filosofia da baixa idade média destaca-se a obra de Tomás de Aquino, Suma Teológica, em que nega a possibilidade de considerar-se lei o que não for justo: “A lei que não é justa não parece que seja lei. Portanto, a força da lei depende do nível de sua justiça. […] Toda lei humana terá caráter de lei na medida em que derive da lei da natureza; e, afastando-se em um ponto da lei natural, já não será lei, senão a corrupção da lei.”⁶

Esta identificação entre direito e justiça possui um problema intrínseco que é encontrar na natureza ou no dia-a-dia a verificação do que seja a justiça, pelo que esta possui uma natureza variável, cultural e histórica. A ideia de justiça, assim, permite uma subjetividade que não é do interesse da sociedade contemporânea, e já representava um problema no início da modernidade.

Nas formulações da filosofia política que marcaram a modernidade, especialmente na obra de Hobbes, é possível verificar-se a confiança ao soberano de exercício de poder e legislação, sendo esta primeira formulação significativa posteriormente questionada nos simbólicos autores franceses e ingleses, como Locke e Rousseau.

Na verdade, grande problema da formulação do jusnaturalismo moderno é exatamente o estabelecimento de limites à autoridade do monarca, e a lei passa a ser esse instrumento de regulação, um garantidor contra a arbitrariedade (injustiça) exercida pelo poderoso contra o povo, criando assim uma identidade entre Direito e justiça.

[…] verdade é que a identificação entre Direito e Estado, no mundo moderno, coloca para a articulação do paradigma da Filosofia do Direito o tema da justiça como legalidade, ou seja, como Direito Positivo não dissociável da vontade e do poder do soberano.⁷

A identificação da justiça com a legalidade resolve, ainda hoje, a dificuldade do operador jurídico da justiça distributiva, pois “atenua sensivelmente as ambigüidades inerentes a qualquer discussão sobre o que é justiça.”⁸ Neste sentido, o processo judicial aparece como instrumento de estabilidade, eis que serve ao propósito da pacificação social baseado em um ordenamento posto e conhecido. Não há que se falar em eliminação dos conflitos mas de decidibilidade, para se usar uma expressão de Tércio Sampaio Ferraz jr.⁹, como objetivo primário do Direito.

Neste sentido, a coerência para manutenção da ordem e da paz social requer estabilidade e esta só é possível quando há obediência, elevando-se a obediência como um “dever de consciência”¹⁰: a elevação do princípio de legalidade ao seu estatuto próprio no Estado de Direito que, por sua vez, tem seu valor posto no sistema estabelecido dentro de um ordenamento jurídico por meio do que “dispositivos fundamentais para controle do processo de poder.”¹¹

Em suma, o Direito posto, positivado, torna-se a manifestação da racionalidade¹², modo de solução de conflitos especialmente entre o Estado e o cidadão, que resta protegido pela própria estrutura racional. Dentro desta ótica, como se vê, cabe o pensamento positivista clássico, monista, abstrato e lógico-formal.

Ora, em face do exposto, qualquer abalo na visão estrutural entre Estado e sociedade civil implicaria em uma crise de legitimidade de legalidade, eis que coloca em xeque o sentimento coletivo do dever de obediência na medida em que revela a dificuldade real de exercer controle e limites ao poder do Estado bem como a ineficiência do próprio Estado em garantir a isonomia de tratamento pela administração da justiça.¹³

3. Direito de Resistência e Desobediência Civil

O direito de resistência apresenta-se na reflexão do jurídico desde a antiguidade, como na já citada tragédia grega de Sófocles, A Antígona, e perpassará a filosofia grega e romana, bem como a idade média, em que pese a diferença de paradigma da relação do homem e seus semelhantes: desde a Grécia até a chamada Baixa Idade Média não há que se falar em uma visão individualista dos direitos do homem, pelo que a Resistência configurava-se dentro da expectativa tida pela coletividade, em prol da coletividade, sendo admitido, por exemplo, o tiranicídio, com o que se confunde.¹⁴

Na modernidade, a Resistência será problematizada de forma diferenciada e será a base para as Revoluções que marcaram a passagem da idade média. Como já visto no capítulo anterior, a concepção de direito deste período é marcada pelo jusnaturalismo, que relaciona o Direito ao Justo, vinculado este à lei natural, agora tendo como sujeito o indivíduo, fundando-se na dignidade humana.

Assim, a Resistência que se reformula na modernidade busca inicialmente opor-se a ação injusta do tirano e também a limitar a ação do Estado – no caso indissociada do rei – contra o indivíduo. Ela se justificava na obrigatória vinculação da lei e do Direito ao Direito natural, dando a hipótese do povo de rebelar-se quando essa vinculação não se verificasse.

Nos processos de constitucionalização que ser seguiram às revoluções modernas, observou-se a positivação deste direito, como norma a estabelecer equilíbrio na relação de poder e força entre Estado e governados, nos novos sistemas políticos que se formavam:

Se, de um lado, o Estado reclama obediência às ordens emanadas de autoridades competentes, por que razão a lei não deve punir a autoridade que expede ordem ilegal ou pratica abuso de autoridade? Se é um direito resistir ao que é imoral, ilícito, cumpre ao Estado respeitar esse direito e consagrá-lo na Constituição, como fizeram muitos Estados. ¹⁵

Dentro das propostas da modernidade, a resistência e a revolução seriam manifestações decorrentes do não coadunar-se entre a ordem posta e a vontade do indivíduo ou do coletivo, sendo uma forma de defesa contra ordem injusta ou imposição indevida da autoridade. Abusar do poder ou agir ilegitimamente justificam a resistência, que no caso se insurge não contra à autoridade ou contra a lei, mas contra a própria injustiça, para fazer valer o que é o Direito.¹⁶

Veja-se que o direito de resistência deve ser entendido, mais contemporaneamente, sob o ponto de vista da função social das prescrições legais, cujo propósito de existência e caminho interpretativo devem atender à sociedade para a qual se destinam, e não subordiná-las, simplesmente. Não pode a norma posta ser instrumento contra o próprio sistema jurídico, utilizada para abuso de poder.

Há, no entanto, alguma resistência no pensamento jurídico e político da aceitação da resistência como um direito no sistema democrático ocidental contemporâneo, como já apontado, em face, primeiramente, de ser o sistema democrático um sistema do povo, que prevê em sua estrutura jurídica instrumentos para impedimento da arbitrariedade¹⁷; e em segundo lugar a impossibilidade de insurreição para preservação dos interesses da coletividade, ou seja, o dever de obediência para consecução da paz e do bem comum.

Mas, em que pese essa resistência ao direito de resistir, fica claro para a compreensão de qualquer indivíduo da sociedade que o sistema chamado democrático não está blindado da arbitrariedade por sua natureza, e que há um limitador a ser observado ainda quando a ação do poder se der nas configurações da aparente legalidade, já que, nas palavras de Goffedo Telles Jr, a ordem que emana de um governo legítimo “deve ser uma das partes de um sistema ético da coletividade; um setor do sistema geral de convicções sobre o normal e o anormal.”¹⁸

Na tentativa de compreensão do conceito dentro do sistema de Estado Democrático orientado para a cidadania, Tavares afirma que o direito político de resistência deve ser “exercido de forma comunitária, mesmo que seja pela minoria, e invocado como última opção, quando esgotadas as vias institucionais, e deve visar à legitimação e ao exercício da Cidadania Concreta.”¹⁹

Quanto à desobediência civil, esta muitas vezes se confunde com o Direito de Resistência, mas deve ser entendida como espécie deste, visto que a Resistência pode manifestar-se de outras maneiras, como por exemplo o direito de manifestação, de greve, de objeção de consciência, etc.

A desobediência civil, segundo Buzanello, “faz da negação de uma parte da ordem jurídica, ao pedir a reforma ou a revogação de um ato oficial mediante ações de mobilização pública dos grupos de pressão junto a órgãos de decisão do Estado.”²⁰ Caracteriza-se ainda pela manifestação não violenta. Nela encontrar-se-ía a possibilidade de manifestação individual, ou seja, mesmo um único indivíduo pode ser vale deste sistema de combate a violência à justiça.

Neste sentido, é emblemática a obra de Thoureau, A Desobediência Civil²¹, em que pessoalmente se manifesta contra o abuso do poder na cobrança de impostos, já que os impostos a serem pagos financiariam o regime escravocrata, contra o qual se insurgia, e a guerra contra o México. Foi preso em face da sua recusa a pagar impostos e passou uma noite na prisão, depois do que escreveu o referido manifesto.

A desobediência civil é, ainda, uma forma muito particular de desobediência, já que tem por finalidade expor publicamente a injustiça de uma dada norma e ainda induzir o legislador a modificá-la, o que faz deste um ato inovador, e não destruidor.²²

Celso Lafer procura demonstrar que a desobediência civil é, além de direito, dever ético do cidadão, e que pode se dar tanto por uma ação, um fazer ilícito ou uma omissão ilícita.²³

4. Insurgência contra a Lei no Estado de Direito

Como já delineado anteriormente, na formação do pensamento jurídico-político do chamado Estado de Direito, verificou-se a identificação da lei com a justiça, na medida em que são criadas estruturas de garantia contra o abuso de poder por parte do governante. A ideia de soberania passa a ser entendida como pertencente ao povo, que a “empresta” para o governo, que a exerce, sempre para o bem e interesse do próprio governado.

Posteriormente, em face dos problemas da organização liberal do mundo ocidental, surgem pensadores que se tornam, a partir especialmente de Marx, paradigmas da crise da legalidade, mostrando as falhas da organização de mundo voltada para a produção e economia, demonstrando as relações de domínio e poder escondidas atrás da lógica formal do modelo legal.

Ora, se há interesses não revelados que contaminam a aparência de neutralidade do sistema, então por que mantém-se o “dever de obediência e o entendimento de que o acatamento às normas do ordenamento jurídico, pela sociedade, há de ser visto […] como puramente tática e avaliada em função da sua utilidade no processo pelo qual o proletariado afirmaria a legitimidade da sua dominação.”²⁴

Em suma, os fatos e realidades do mundo ocidental constituído em Estados de Direito foram de tal monta que permitiram questionar o significado da constituição de Estados e poderes, e rever as ideias políticas de contratualismo social até então predominantes.

Dentro do enfoque jurídico, na Filosofia do Direito, resta a pergunta da possibilidade, dentro do Direito pensado em estrutura sistemática, da admissão da resistência e da desobediência civil.

Ora, se o Direito pode ser entendido e estudado a partir de uma análise sistemática, seria admissível a permissão de desobediência à norma? De acordo com a inteligência do Direito como sistema na ótica kelseniana, isso não seria possível porque apenas o Direito traria em si a formulação e o caminho de reivindicação ou mudança: a própria norma da norma diria qual o caminho de renovação normativa, e estabeleceria ainda princípios de hierarquia e validade, bem como os caminhos de interpretação. Não há espaço para interferências advindas diretamente de fatos sociais, a alterarem a interpretação normativa em face de revisões sobre o que se considera justo, eis que o sistema kelseniano não admite interferência valorativa dentro do sistema.

No entanto, como diz Lafer, “a unidade do Estado e do Direito é um processo contínuo e aberto, pois as forças sociais não se constituem e se estabilizam de uma vez por todas. Elas compõem-se e decompõem-se sem cessar, desempenhando o acordo das partes um papel fundamental neste processo.” Assim, o conteúdo da justiça é problematizado tantas vezes quantas necessárias bem como a questão da “legitimidade dos procedimentos do pacto social em processo de contínua renovação”. ²⁵

Apenas ao se assumir essa incompletude ou deficiência do ordenamento jurídico possibilita a inclusão da hipótese de resistência e desobediência civil, conforme acima exposto. É que em uma visão aberta de sistema, conforme proposta de diversas correntes jusfilosóficas, admite-se a existência de limites, falhas, lacunas e antinomias, e mesmo injustiças sociais dentro de um dado ordenamento. Sendo aberto o sistema, há hipóteses de admissão dessas limitações, bem como admissão da insurgência social.

Não se deseja com isso dizer que o sistema aberto despreza o princípio da legalidade, mas que dá a ele limites, ou que lhe contrapõe os demais princípios orientadores do Direito, ou mesmo direitos fundamentais. Eros Roberto Grau explica que o princípio da legalidade somente levaria a um “mero funcionalismo normativista”, desconsiderando o inegável caráter axiológico do Direito.²⁶

Vê-se, portanto, que a assunção do Direito de Resistência e de Desobediência Civil, para serem considerados direitos, precisam sê-lo dentro de uma compreensão de sistema jurídico aberto, que admita elementos fáticos e axiológicos.

Tal interpretação pode encontrar amparo não apenas em direitos humanos escritos na Declaração Universal – eis que sua efetividade dá margem a outras tantas discussões – mas dentro da própria essência do Estado Democrático de Direito a que se filia a escolha do Brasil enquanto nação: o poder emana do povo e, parafraseando, para ele, a seu favor, em seu proveito, será exercido.

5. Considerações Finais

O que se pretendeu foi demonstrar a relevância ainda presente da resistência e da desobediência civil nos dias atuais, em que pese a vigência de um Estado de Direito, apesar da aparente discrepância e impossibilidade aí contida, perante a existência, dentro da estrutura jurídica, de mecanismos impeditivos de excessos e arbitrariedades da parte dos governantes.

Ao traçar sistemas de equilíbrio e proteção ao cidadão dentro da estrutura jurídica, e criar procedimentos legais a serem seguidos, houve uma aproximação histórica entre a ideia de justiça a ser exercida socialmente e as leis: estas seriam o instrumento contra os excessos do governante – a máxima injustiça contra a qual se protege o povo em relação ao governante.

Todavia, como a história tem mostrado – bem como a experiência empírica de cada indivíduo no contexto da vida contemporânea em países ocidentais – a lei não significa em si mesma justiça, o governante nem sempre se sente tolhido de agir contra os interesses dos homens a quem representa, sendo necessário o resgate das figuras de resistência de modo a garantir que o Estado seja regulado mesmo quando a norma por ele posta o exime de fazê-lo.

A admissão desta resistência a ordem falsa ou injusta, dissonante, é possível apenas na medida em que se integra a realidade, o fato, e ainda os valores ao universo do Direito, medida esta que se dá apenas quando se admite a abertura da ciência jurídica.

5. Referências Bibliográficas

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LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 7ª reimpressão. São Paulo: Cia das Letras, 1988. (2009).

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