Exceção ou Objeção de Pré-Executividade

Exceção ou Objeção de Pré-Executividade

Ze geraldo

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Introdução

Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, nasce, para o credor, o direito de exigir do devedor o cumprimento da obrigação constante da sentença, e, para o devedor, o dever jurídico de sujeitar-se à vontade do credor pela chancela do Estado. Se o devedor cumpre espontaneamente a obrigação, extingue-se o processo, pela perda do objeto (CPC, art.794, I); se não o faz, o credor dispõe legitimamente de meios coativos para obter a satisfação do julgado.

A essa soma de atos coativos se chama execução.

O processo de execução não é dialético, pois o executado não é chamado para se defender, mas para pagar, no prazo fixado em lei, sob pena de penhora1. Também não comporta qualquer tipo de discussão sobre a origem do crédito ou sobre a relação de direito material, que obviamente já foi exaurida2, tanto que deu origem ao título. Na execução não há contraditório, exceto quanto à admissibilidade do processo, incompetência do juízo em razão da matéria, suspeição ou impedimento do juiz ou falta de pressupostos para a executividade do título3. Embora seja um processo autônomo4, a execução é, em regra, conexa com o processo de conhecimento, pois o título em que se funda (quando se trata de execução com base em título judicial)teve origem no processo de conhecimento5. Para a execução, três pressupostos são exigidos: uma sentença condenatória, um título executivo (judicial ou extrajudicial) líquido, certo e exigível e o inadimplemento do devedor6.

É voz corrente na doutrina que não há execução sem título, e que o devedor somente pode discutir a execução depois de garantir o juízo pelo depósito corrigido da quantia liquida fixada na sentença ou pela penhora de bens de seu patrimônio, livres e desembargados.

Em certos casos, contudo, é imensamente injusto exigir do devedor que garanta o juízo para só depois aviar embargos quando é certo que esses embargos serão opostos com a única finalidade de demonstrar que a execução é nula, seja porque o título não é líquido ou não é certo nem exigível, seja porque o título em que a execução se funda nem mesmo existe validamente. Para esses casos, a doutrina admite embargos do devedor sem garantia do juízo. A essa possibilidade de oposição do devedor à inteireza do título em que a execução se funda, sem que tenha, previamente, obrigação de garantir o juízo da execução, por penhora de bens, ou depósito em dinheiro, chama-se exceção ou objeção de pré-executividade.

Conceito de execução

No sentido comum, executar significa realizar, cumprir, levar a efeito. No sentido jurídico, executar é “cumprir o devedor, voluntariamente, sua obrigação, ou forçá-lo o órgão jurisdicional a cumprir a obrigação contra ele reconhecida7. Em outras palavras, execução de sentença é a “coerção do Estado sobre o indivíduo para cumprimento de uma norma jurídica que já foi objeto de realização concreta pelo órgão de seu Poder Judiciário8. Numa palavra: execução é o processo através do qual o Estado busca a satisfação do credor, contra a vontade do devedor9.

Para SILVA PACHECO10, execução é a prestação jurisdicional do Estado, a pedido do interessado, para efetivação do conteúdo do título executivo. Para LIEBMAN11, é o direito à atuação da sanção. Por fim, para MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO12, execução “é a atividade jurisdicional do Estado, de índole essencialmente coercitiva, desenvolvida por órgão competente, de ofício ou mediante iniciativa do interessado, com o objetivo de compelir o devedor ao cumprimento de obrigação contida em sentença condenatória transitada em julgado ou em acordo judicial inadimplido”.

Princípios informativos da Execução

Princípios são regras gerais e fundamentais sobre qualquer arte ou ciência. A execução trabalhista não foge a essas regras. De modo geral, a doutrina costuma referir-se a 7(sete)princípios básicos que norteiam a execução. São eles:

  • paridade processual

  • natureza patrimonial

  • limitação expropriatória

  • utilidade

  • dignidade do devedor

  • integralidade do débito

  • disponibilidade

 

Paridade processual

Trata-se, em rigor, de um princípio constitucional (todos são iguais perante a lei). A igualdade das partes na execução deve ser entendida como a possibilidade de que o executado exerça na plenitude o devido processo legal, isto é, que se lhe assegure a mesma possibilidade de prova, o mesmo prazo, o contraditório. O credor, na execução, tem preeminência, isto é, está na condição jurídica de poder exigir, e o devedor, no estado jurídico de sujeição ao comando cogente contido na sentença ou no título. LIEBMAN ensina que a igualdade e o equilíbrio entre as partes somente existe na fase de conhecimento, pois aí o contraditório é primordial. Na execução, não há contraditório nem equilíbrio. Uma parte — o credor —tem a faculdade de exigir; a outra— o devedor—, a obrigação jurídica de se sujeitar13.

Natureza patrimonial

Nos começos da civilização, a execução atingia a pessoa do devedor, e não o seu patrimônio. A história registra que o credor podia prender o devedor recalcitrante, esquartejá-lo, tomá-lo como escravo, vendê-lo ou alugá-lo a outrem até que satisfizesse a sua dívida. Modernamente, a execução não passa dos limites do patrimônio do devedor (CPC, art.591). Patrimônio é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, direitos e obrigações.

Limitação expropriatória

Por limitação expropriatória, entende-se o princípio de que os atos de execução vão somente até o limite da satisfação da dívida, acrescida de juros, custas, correção monetária, honorários(de advogado e perito)e de outras despesas processuais. Nem mais, nem menos. Se parte do patrimônio do devedor basta para a satisfação do débito, não se justifica a expropriação do total. Não é por outro motivo que o art.659 do CPC diz que a penhora recairá em tantos bens quantos bastem para a satisfação do principal, juros, custas e honorários advocatícios,e o art.692 determine que a arrematação será suspensa assim que o produto da expropriação for suficiente para solver a dívida.

Utilidade

Como um ato do Estado, praticado no interesse do credor, a execução deve ser útil ao seu virtual interessado, vencedor da lide na fase de conhecimento, ou detentor do título líquido, certo e exigível. Não se efetua penhora de bens do patrimônio do devedor quando ficar evidente que o produto dessa expropriação será inteiramente absorvido pelo débito por custas de execução (CPC, art.659,§2º). Nesse caso, incumbe ao oficial de justiça descrever minuciosamente os bens encontráveis no estabelecimento do devedor (CPC, art.659,§3º), devendo, o juiz, suspender a execução, cujo curso será retomado tão logo sejam localizados bens do devedor, suficientes para o pagamento da totalidade da dívida (L.nº6.830/80, art.40,§3º).

Ao tratar da nomeação de bens, pelo devedor, o art.656 do CPC14deixa claro que a indicação de bens fora das hipóteses contidas nos incisos de I a VI somente será eficaz se convier ao credor. É outro exemplo do princípio da utilidade da execução para o credor.

Dignidade do devedor

Da mesma forma que a execução não pode atingir a pessoa do devedor, mas apenas o seu patrimônio, o poder de sujeição do credor não deve levar o devedor à miséria moral. Essa regra acha-se, com outras palavras, no art.620 do CPC, quando diz que “quando por vários meios o credor puder promover a execução,o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

Integralidade do débito

O devedor responde com o seu patrimônio, presente e futuro, e sua obrigação não se limite ao pagamento do débito, mas também dos juros, da correção monetária, das custas e demais despesas processuais e dos honorários (de advogado e de perito, se houver).

Disponibilidade

O art.569 do CPC faculta ao credor desistir da execução, no todo ou em parte. Essa desistência, a meu ver, não precisa contar com a anuência da parte contrária nem ser homologada por sentença. Discordo, respeitosamente, do posicionamento de MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO15 quando diz que essa desistência, conquanto se trate de manifestação unilateral de vontade, somente produzirá efeitos se homologada por sentença. O parágrafo único do art.158 do CPC de fato diz que a desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença, mas a execução trabalhista não é autônoma em relação ao processo de conhecimento, mas mero desdobramento. Logo, se na execução não se está diante de ação, em sentido estrito, a invocação do parágrafo único do art.158 do CPC é não apenas desnecessária como impertinente.

A desistência da execução pelo credor trabalhista deve ser entendida pelo juiz com todas as cautelas e reservas. Nesse ponto, devem prevalecer os princípios que regem a renúncia de direitos trabalhistas. A regra é a irrenunciabilidade, porque esse princípio:

“visa tutelar o direito dos trabalhadores para que não sejam diminuídos ou suprimidos, por ignorância ou falta de capacidade de negociar. Limita a autonomia da vontade. Fundamenta-se no princípio de que trabalho é vida, não pode ser ressarcido. Privilegia o fato de que as normas trabalhistas são imperativas e, na sua maioria, de ordem pública. Os direitos trabalhistas compõem um estatuto mínimo abaixo do qual as partes não podem transigir; a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas é regra; a renunciabilidade, exceção. Segundo PLÁ RODRIGUEZ, é a impossibilidade jurídica de se privar voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em benefício próprio. Não se proíbe a renúncia; fulmina-se de nulidade o ato jurídico que a envolve.“ São renunciáveis os direitos que constituem o conteúdo contratual da relação de emprego, nascidos do ajuste expresso ou tácito dos contratantes, quando não haja proibição legal, inexista vício de consentimento e não importe prejuízo ao empregado“(SÜSSEKIND)

A renúncia antecipada é nula se manifestada no momento da celebração do contrato; configura-se presunção juris et de jure de que houve vício de consentimento (coação moral, física, sociológica, famélica); não gera efeitos. A renúncia na vigência do contrato  em regra, o empregado não pode renunciar aos direitos que lhe advirão no correr do contrato; a renúncia a direitos previstos em norma de ordem pública é nula; a renúncia a direitos previstos em normas contratuais (convenção, dissídio etc) será nula se dela advierem prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador. A renúncia no momento da cessação do contrato ou depois dela é lícita se se tratar de direitos adquiridos do empregado (incorporados ao seu patrimônio jurídico); será inválida se obtida com vício de consentimento ou pressão econômica.

O título executivo

O direito processual civil brasileiro consagra dois princípios clássicos em matéria de execução:

1º)  não há execução sem título (CPC,art.583);

2º)  o título tem de ser líquido, certo e exigível (CPC, art.586). O art.1.533 do Código Civil diz que “considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto”.

Os títulos executivos podem ser judiciais ou extrajudiciais. São títulos executivos judiciais (CPC, art. 585):

I  a sentença condenatória proferida no processo civil;

II  a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III  a sentença homologatória de laudo arbitral, de conciliação ou de transação, ainda que esta não verse questão posta em juízo;

IV  a sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal;

V  o formal e a certidão de partilha.

São títulos executivos extrajudiciais (CPC, art.585):

I  a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II  a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III  os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;

IV  o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio, desde que comprovado por contrato escrito;

V  o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VI  a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VII  todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

O art.884 da CLT e a matéria arguível nos embargos do devedor e na impugnação da conta pelo credor

Como dito, o processo de execução não é dialético. Na execução, não se chama o devedor para dialogar com o credor ou com o juízo, mas para pagar o débito ou garantir a execução, com bens ou dinheiro, sob pena de penhora.

Segundo o art.884 da CLT,”…garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado cinco dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação “.

O §1º diz que a “… matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida “.

Por fim, o §3º diz que “…somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito e no mesmo prazo “.

A matéria arguível nos embargos (pelo devedor) e na impugnação à conta de liquidação (pelo credor) é apenas a constante do art.884 da CLT. Embargos são procedimento de cognição incidental de caráter constitutivo restrito, conexo à execução, por meio do qual o devedor procura extinguir o processo ou desconstituir a eficácia do título executivo16. Parece-me claro, entretanto que a nulidade de citação, os vícios do ato jurídico, a incompetência do juiz, a nulidade, defeito, a inexistência, a incerteza e a iliquidez do título também cabem nos embargos do devedor.

Conceito de exceção de pré-executividade

O termo “exceção” tem raízes no direito romano e se ligava, inicialmente, ao direito material17. Com a evolução do conceito, e em sentido amplo, passou a significar qualquer meio de se arguir os defeitos do processo ou qualquer tipo de defesa do réu, de natureza processual ou de mérito18. Parte da doutrina critica a construção da locução “exceção de pré-executividade “por entendê-la atécnica e incompleta. Para esses doutrinadores, o correto seria dizer “objeção de pré-executividade“. É que, de modo geral, é costume restringir-se o uso do termo “exceção“ àquelas formas de defesa que dependem de iniciativa do réu, reservando-se a locação “objeção“ àquelas situações processuais que o juiz tem de conhecer de ofício. Sob essa ótica, a crítica é correta.

Ao defender-se, o réu pode atacar o processo, o mérito do pedido, ou ambos (o processo e o mérito). A defesa contra o processo pode ser peremptória ou dilatória; a defesa de mérito pode ser direta ou indireta. Na defesa peremptória contra o processo, o réu ataca diretamente o processo arguindo sua nulidade ou carência de ação do autor por falta de condições da ação ou pressupostos processuais; na defesa dilatória contra o processo, o réu não argui a nulidade do processo, mas a impossibilidade de ser julgado naquele foro ou por aquele juiz. Faz-se esse tipo de defesa por meio de exceção (de incompetência material, funcional ou hierárquica, impedimento, suspeição etc).

Na defesa direta sobre o mérito, o réu ataca diretamente o pedido do autor e os fundamentos de fato e de direito em que se apoia, seja negando os fatos alegados pelo autor, seja admitindo tais fatos, mas negando as consequências jurídicas que o autor alega derivarem desses fatos.

Na defesa indireta sobre o mérito, o réu, embora não ataque diretamente os fatos alegados pelo autor, nem negue as consequências jurídicas que o autor afirma derivarem desses fatos, opõe fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito afirmado pelo autor (por exemplo: prescrição, coisa julgada, litispendência etc). Essas exceções também são chamadas pela doutrina de “objeções“ ou “exceções substanciais19.Na livre apreciação da prova, o juiz pode chegar a consequências que sequer foram tiradas pelas partes20. Prova é a soma dos meios produtores de certeza. Tem por fim levar a convicção ao juiz21. Meios de prova são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova. Elementos ou motivos de prova são os informes sobre fatos, ou julgamentos sobre eles22. A prova refere-se a fatos. Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos dos fatos jurídicos dos quais irradiam os efeitos pretendidos por quem os alega. Quando se diz que tal e qual deve provar o fato, o que se quer dizer é que tem o ônus de provar o fato jurídico donde irradia o direito que pretende23. Ônus da prova24 é o ônus que tem alguém de dar a prova de algum enunciado do fato25. Antes de se saber a quem cabe o ônus de provar este ou aquele fato, impõe-se saber quem tem o ônus de afirmar e o que lhe toca afirmar26. Por exigência da lei27, cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os não impugnados, exceto se não for admissível a confissão28, se a inicial não se fizer acompanhar do instrumento público que a lei considerar da substância do ato29 ou se estiverem em contradição com a defesa, tomada em seu conjunto30.

Ao contestar, o réu assume uma de duas posições:

a) — afirma que o fato não é verdadeiro, mas invenção ou ficção do autor;

b) — afirma que o fato ocorreu de modo diferente dos narrados pelo autor31.

No primeiro caso (quando o réu afirma que o fato não é verdadeiro), trata-se de uma inexatidão absoluta. No segundo (quando o réu admite o fato, embora diga ter ocorrido de outro modo), de inexatidão relativa. Na inexatidão absoluta, é suficiente afirmar a inexistência do fato, mas é conveniente que se alegue fato ou fatos incompatíveis com a narrativa do autor. Na inexatidão relativa, o réu deve restabelecer a verdade, provando o que ocorreu verdadeiramente32. Não se admite contestação por negação geral33. Se o réu deixa de contestar um ou vários fatos, cessa sobre eles a controvérsia, não se exigindo outra prova, nem se permitindo que o réu a produza, exceto se o autor pretender produzi-la se a confissão lhe parecer insuficiente34. A defesa pode ser direta ou indireta. Na defesa direta, o réu limita-se a enfrentar os fatos do autor, mas não aduz fatos novos: nega a verdade dos fatos deduzidos pelo autor ou nega-lhes as consequências jurídicas35; na indireta, opõe-se aos fatos deduzidos pelo autor contrapondo fatos novos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Tratando-se de fatos novos — fatos do réu —, não são propriamente impugnações dos fatos alegados na inicial. “Quem apenas oferece defesa indireta aceita os fatos do autor, não os impugna”36.

Se se fala em “exceção” de “pré-executividade”, está-se falando, por óbvio, de um tipo de defesa do réu (executado), por meio do qual se alega algum vício ou defeito do processo, antes da execução propriamente dita. Na exceção de pré-executividade, o devedor (executado) não discute o valor do débito, ou os erros de conta, mas a eficácia do próprio título ou do processo de execução em si. A exceção de pré-executividade tem por objeto sempre uma matéria de ordem pública, decretável de ofício pelo juiz e, em razão disso, imprecluível37.

Tirados esses conceitos, é possível afirmar que exceção de pré-executividade é um tipo de defesa indireta do réu (executado) e se dirige especificamente ao órgão julgador, limitando-se a matérias estritamente processuais e, pois, de ordem pública, que o juiz deva conhecer de ofício, a qualquer tempo. Não é recurso nem ação, mas mero incidente processual que provoca uma cognição sumária, restrita e fora do momento processual próprio.

Matéria arguível na exceção de pré-executividade

Como dito, exceção de pré-executividade é um tipo de defesa indireta (contra o processo). Doutrina majoritária entende que por meio da exceção de pré-executividade são arguíveis apenas as matérias de ordem pública, que o juiz pode ou tem de conhecer de ofício. Assim, o cabimento da exceção de pré-executividade ficaria restrito ao conhecimento, pelo juiz, das condições da ação e dos pressupostos processuais. Penso que esse tipo de exceção comporta não apenas essas matérias (pressupostos do processo e condições da ação), mas todo e qualquer vício contido no título executivo que dele retire as suas características essenciais (certeza, liquidez e exigibilidade), mas desde que esse vício possa ser demonstrado de plano ao juiz, sem necessidade de abrir-se cognição incidental, ainda que sumária, para prova do alegado. Assim, segundo entendo, caberia exceção de pré-executividade para a demonstração de pagamento da dívida, falsidade da inautenticidade de assinatura, erro de conta, prescrição, decadência, coisa julgada, litispendência, incompetência de foro ou de matéria, impedimento ou suspeição do juiz, entre outras.

Até onde entendo, é possível o manejo da exceção de pré-executividade, também, na impugnação de cálculos abusivos, desde que essa impugnação não exija dilação probatória ou prova pericial ou qualquer outro raciocínio aritmético ou contábil refinado. É o caso, por exemplo, do exequente que inclui nas suas contas valores relativos a período prescrito, já afastado na sentença, ou acrescenta ao cálculo aquilo que não lhe foi deferido, ou sequer pedido, ou não faz a conversão de moedas (cruzeiro, cruzado, novo cruzado, URV, URP, real etc). O que é importa é que o defeito do título executivo seja verificado primo ictu oculi, isto é, de plano, sem necessidade de qualquer outra prova38.

É o entendimento do STJ, na Súmula nº 39339, e na jurisprudência consolidada, litteris:

Exceção de pré-executividade. Seguro. Invalidez. Prescrição.

Trata-se de ação de execução de seguro de vida e acidentes pessoais ajuizada na origem em razão de invalidez permanente do segurado para o trabalho. No REsp sustenta a seguradora inexistência do título porque a pretensão executória do recorrido à cobertura de uma indenização por invalidez é decorrente de doença (glaucoma) e não de acidente. Registra ainda que a pretensão do recorrido estaria prescrita por ter transcorrido mais de um ano entre a ciência da incapacidade e a propositura da ação. Consta dos autos que o juiz, em decisão monocrática, rejeitou a exceção de pré-executividade. No entanto, o tribunal a quo, em sede de agravo de instrumento, admitiu discutir as alegações da seguradora na referida exceção, mas negou provimento ao recurso. Para o Min. Relator, o recurso especial não pode ter êxito visto que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, a exceção de pré-executividade só pode ser utilizada quando não há necessidade de dilação probatória. Assevera, ainda, que o questionamento sobre a existência de título não dispensa a dilação probatória. Quanto à alegada prescrição, assevera o Min. Relator que, embora equivocada a forma de cálculo adotada pelo TJ, o resultado final não pode ser alterado visto que a prescrição não se consumou. Quanto à multa imposta por ocasião de embargos de declaração, como está fundamentada apenas na Constituição Federal (art. 93, IX), não cabe seu exame no STJ. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 915.503-PR, DJ 26/11/2007; REsp 570.238-SP, DJe 17/5/2010, e REsp 1.048.456-SP, DJe 5/8/2008. REsp 1.063.211-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/10/2010.

Contratos.Mútuo bancário.Título executivo extrajudicial.Exceção de pré-executividade.

Na execução movida pelo banco contra o recorrido para recebimento de valor constante de contrato de mútuo com vencimento em 1991, foram opostos embargos à execução e manejada ação declaratória, devidamente julgados pelas instâncias ordinárias. No prosseguimento da execução, uma vez que transitado em julgado o acórdão do TJ relativo à ação declaratória e aos embargos à execução, foi oferecida, no mesmo ano, exceção de pré-executividade pelo recorrido, aduzindo nulidade da execução, porquanto se tratava de contrato de crédito em conta-corrente, e não de mútuo bancário. Mas o Min. Relator entendeu merecer acolhimento o recurso, pois exercitados todos os meios de defesa postos à disposição desde o ano de 1992, quando a execução foi iniciada. Somente em 2001, depois de esgotadas as vias de impugnação, é que o recorrido propôs a exceção de pré-executividade, inaugurando a referida tese, que se contrapõe aos princípios da preclusão e da concentração da defesa. No caso, está-se diante do denominado efeito preclusivo da coisa julgada. Restou evidente a falta de sintonia do julgado impugnado com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal no tocante às matérias que podem ser objeto da exceção de pré-executividade, aquelas que não demandam dilação probatória ou interpretação de cláusulas contratuais. Por fim, entende o Min. Relator assistir razão, ainda, ao recorrente no tocante à executividade do título, porquanto este Superior Tribunal entende que contrato de mútuo bancário, ainda que os valores sejam depositados em conta-corrente, é título executivo extrajudicial. Destacou, ainda, que a adequação da exceção de pré-executividade apenas se dá quando manejada anteriormente à penhora e aos embargos do devedor. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 905.416-PR, DJ 8/2/2008; REsp 509.156-MG, DJ 15/3/2007, e AgRg no Ag 470.702-SP, DJ 24/2/2003. REsp 757.760-GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 12/5/2009.

Recurso repetitivio. Exceção. Pré-executividade. Sócio.Gerente.CDA.

Foi discutido o cabimento da exceção de pré-executividade com o fim de excluir o sócio que consta da CDA do polo passivo da execução fiscal movida contra a sociedade empresarial. Quanto a isso, é certo que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos dois requisitos, um de ordem material e outro formal: a matéria ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e não haver necessidade de dilação probatória. Na hipótese, é atendido o primeiro requisito, de ordem material, pois a legitimidade da parte é tema passível de conhecimento de ofício. Porém, quanto ao requisito de ordem formal, a Seção já decidiu (inclusive em anterior recurso repetitivo) que a presunção de legitimidade da CDA impõe ao executado que figura no título o ônus de demonstrar que inexiste sua responsabilidade, o que demanda prova, a inviabilizar o manejo da referida exceção. Correto seria promover a demonstração no âmbito de embargos à execução. Dessarte, esse entendimento foi reafirmado pela Seção no julgamento de recurso representativo de controvérsia ora em comento (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ). Precedentes citados: REsp 1.104.900-ES, DJ 17/2/2009; EREsp 702.232-RS, DJ 26/9/2005; REsp 900.371-SP, DJ 2/6/2008; REsp 750.581-RJ, DJ 7/11/2005; AgRg no REsp 987.231-SP, DJ 26/2/2009; AgRg no REsp 778.467-SP, DJe 6/2/2009; AgRg no Ag 1.060.318-SC, DJ 17/12/2008, e AgRg no REsp 1.049.954-MG, DJ 27/8/2008. REsp 1.110.925-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/4/2009.

Legitimação ativa para arguí-la

Se, como visto, a exceção de pré-executividade é um meio de defesa do devedor para invalidação do título executivo judicial antes que o seu patrimônio seja apresado, têm legitimação ativa para argui-la o devedor principal, o terceiro juridicamente interessado e os herdeiros e sucessores do devedor.

Forma e momento da arguição

Por não estar prevista no CPC, a arguição da exceção de pré-executividade não exige forma especial. Pode ser oposta por meio de simples petição dirigida ao juiz da causa, a qualquer momento, mas sempre antes de iniciada a execução propriamente dita. Não poderá ser manejada depois de aparelhada a execução porque se trata de uma objeção prévia à própria execução. A arguição da exceção depois de formalizada a execução pelo depósito ou pela penhora não tem qualquer sentido prático pois a matéria que o devedor poderia alegar na exceção também poderá ser alegada em embargos. Neste caso, é óbvio que não a alegará como exceção de pré-executividade, e sim como preliminar dos embargos, ou prejudicial de mérito dos embargos. A exceção também é isenta de qualquer preparo e, desde que oposta antes do aparelhamento da execução, não preclui, não prevalecendo a regra do art.795 da CLT, segundo o qual as nulidades devem ser arguidas na primeira vez em que as partes tiverem de falar em audiência ou nos autos.

Remarco: a exceção de pré-executividade não comporta qualquer dilação probatória. A matéria arguível deve ser demonstrável de plano ao juiz.

Recurso cabível contra a decisão que não admite exceção de pré-executividade

Diferentemente do processo civil, pelo sistema da CLT, as decisões meramente interlocutórias não são agraváveis de imediato, devendo ser renovada a sua arguição em preliminar de recurso. Depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, inicia-se uma fase de acertamento em que as partes liquidarão o julgado. Nessa fase (de liquidação), que vai do trânsito em julgado até o início da execução pelo depósito de garantia do juízo ou pela penhora, nenhum recurso é cabível porque o art.884 da CLT somente admite embargos, pelo devedor, e a impugnação à conta de liquidação, pelo credor, após a garantia do juízo. A exceção de pré-executividade é incidente processual instaurado fora do momento próprio da execução,antes de iniciado o apresamento de bens. Localiza-se, portanto, na fase de acertamento, isto é, depois do trânsito em julgado e antes da penhora.

Tecnicamente, como o processo não está em fase de execução, pois esta somente se inaugura com a penhora ou depósito, há dois tipos de “recurso” da parte contra a decisão do juiz em matéria de exceção de pré-executividade: se o vício do título é manifesto, se há falta de pressupostos ou de condições da ação, se a matéria arguida é de ordem pública, tudo demonstrável de plano, sem necessidade de dilação probatória, e o juiz simplesmente rejeita a exceção, a hipótese será de reclamação correicional, em cinco dias contados da ciência da rejeição liminar da exceção de pré-executividade.

No entanto, se, uma vez admitida, o juiz a rejeita no mérito, contra essa decisão não caberá, em tese, recurso algum, porque se trata de decisão interlocutória que, no sistema da CLT, não é agravável de imediato. Pode ocorrer, contudo, que a matéria arguida pela parte decorra de ilegalidade ou abuso de poder do juiz, ferindo direito líquido e certo do arguente. Nesse caso, ao menos em tese, a questão desafiaria mandado de segurança.

1 CPC,art.652″O devedor será citado para,no prazo de 24 horas,pagar ou nomear bens à penhora“.

2 ANTONIO C. MARIZ DE OLIVEIRA. Embargos do Devedor. Ed. José Bushatsky,1977,p.48.

3 LUIZ PEIXOTO DE SIQUEIRA FILHO. Exceção de Pré-Executividade.Ed. Lumen-Juris, 3ª ed.,p.19 e 31.

4 LUIZ PEIXOTO DE SIQUEIRA FILHO,op.cit.,p.12.

5 Nem sempre, porém, o título executivo se forma com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A execução também pode fazer-se com base nos títulos extrajudiciais, que não dependem, por óbvio, de um processo de cognição exauriente.

6 CPC,art.586″A execução para a cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”.

7 JOSÉ DA SILVA PACHECO. Dicionário Enciclopédico do Direito Brasileiro,vol.21,p.182,ed. Borsoi, Rio.

8 JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO. Execução Trabalhista,Ed. LTR, 5ª ed.,São Paulo,1992,p.18.

9 MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil.3º vol.5ªed.,São Paulo,Saraiva,1981,p.205.

10 JOSÉ DA SILVA PACHECO. Tratado das Execuções,Vol.1º,2ª ed., Saraiva, São Paulo,1976,p.70.

11 ENRICO TULIO LIEBMAN. Manuale di Diritto Processuale Civile,vol.I,p.85,nº 33.

12 MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO. Execução no Processo do Trabalho. Ed. LTr, 1989, p.23.

13 ENRICO TULIO LIEBMAN. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro.

14 “Art.656 do CPC: “Ter-se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo o credor:

I – se não obedecer à ordem legal;

II – se não versar sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;

III – se, havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados;

IV – se o devedor, tendo bens livres e desembaraçados, nomear outros que o não sejam;

V – se os bens nomeados forem insuficientes para garantir a execução;

VI – se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os nºs.I a IV do §1º do artigo anterior”.

15 op.cit.,p.90/91.

16 CARRION. Comentários à CLT.Ed.Saraiva,1999,p.735.

17 Assim,por exemplo, nas ações “exceptio pacti conventi”, “exceptio quod metus causa”, “exceptio non adimplenti contractus“,cf. ROSALINA P.C. RODRIGUES PEREIRA.Ações Prejudiciais à Exceção.Ed.Saraiva,2001,p.407.

18 ROSALINA PEREIRA, op. et loc. cit.

19 ROSALINA PEREIRA, op. cit.p.408.

20 MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996,3ª edição, Tomo IV, p.252.

21 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.257.

22 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.257.

23 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.245.

24 MIRANDA,Pontes. Op.cit.,p.270/271: “O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm de provar, não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula consequência de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre consequências da falta da prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta prova, é que se tem de pensar em se determinar a quem se carga a prova. O problema da carga ou ônus da prova é, portanto, o de determinar-se a quem vão as consequências de se não haver provado; ao que afirmou a existência do fato jurídico( e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou(=negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficácia do ato jurídico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o réu. Enquanto alguém se diz credor, e não no prova, não pode esperar de que trate como credor. Por isso, intentada a demanda, se o autor afirma a existência de algum fato jurídico(=a juridicidade de algum fato = a entrada, antes ou agora, de algum fato no mundo jurídico), e não no prova, até precluir o tempo em que em que poderia provar, a consequência é contra ele:actore non probante reus absolvitur. Se o adverso afirmou, por sua vez, que houve deficiência no suporte fático(=entrou no mundo jurídico com a falta de algum elemento ou presença de elemento que vicia o ato jurídico = entrou nula ou anulavelmente), e o afirmante provou a existência, a prova do afirmante está de pé e a falta de prova pelo adverso importa em que a consequência seja contra ele”.

25 MIRANDA, Pontes. Op.cit.p.253: “Não se pode pensar em dever de provar, porque não existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o ônus da prova é de ser exercido no seu próprio interesse. Dever somente há onde se há de acatar ou corresponder ao direito de outrem, ou onde se há de ter certa atitude, concernente a si mesmo”.

26 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.249, diz: “Cada parte tem de afirmar os fatos que sejam necessários e suficientes para que se conheça o caso da demanda judicial e se possa verificar se está compreendido no caso da lei invocada”.

27 CPC, art.302, caput.

28 CPC, art.302,I.

29 CPC, art.302,II.

30 CPC, art.302,III.

31 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil.Ed. Forense, Rio de Janeiro, 6ª ed., 1989,p.329.

32 CALMON DE PASSOS. Op.cit.,p.329.

33 CALMON DE PASSOS. Op.cit.. p.328, diz:”A primeira conseqüência a retirar-se do dispositivo é a da impossibilidade da contestação por negação geral. Não só a tradicional contestação por negação geral, mas também a contestação que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor. Firmar isso e não impugnar são coisas que se equivalerão. Quer a exigência primitiva de manifestação específica, quer a constante do texto, de manifestação precisa, brigam de modo irreconciliável com a pura e simples negação dos fatos. Cumpre ao réu dizer não somente que os fatos são inverídicos, mas também como ocorreram ou que outros fatos são verdadeiros. A pura e simples negação pelo réu carece de eficácia para impedir que se estabeleça a presunção de verdade referida no art.302”.

34 MIRANDA, Pontes. Op.cit.,p.140.

35 CALMON DE PASSOS.Op.cit.p.334.

36 CALMON DE PASSOS. Op.cit.p.333.

37 NELSON NERY JUNIOR.Princípios do processo civil na Constituição Federal.Ed.RT,1996,p.141.

38 ROSALINA P.C. RODRIGUES PEREIRA,op.cit.,p.419.

39 Súmula 393/STJ:”A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

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