Esiste un rapporto di complementarietà fra tutti i documenti che costituiscono la lex specialis di gara

La normativa primaria statale e comunitaria contempla il potere-dovere dell’Amministrazione appaltante di valutare le posizioni delle Ditte invitate in rapporto ai requisiti di ammissione richiesti nella lettera di invito.

 

L’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha, infatti, chiarito che le prescrizioni contenute nei diversi atti che compongono la “lex specialis” di una gara pubblica (bando, capitolato, lettera di invito) vanno interpretate in un rapporto non di prevalenza ma di complementarità, sicchè la lettera di invito può legittimamente integrare il contenuto del bando con la previsione di più puntuali e restrittivi requisiti di ammissione._Conseguentemente, è legittima la comminatoria di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica contenuta soltanto nella lettera di invito e non anche nel bando, poiché la “lex specialis” della gara è costituita da entrambi i predetti documenti che si integrano a vicenda, in assenza di contraddizioni lessicali o logiche_è legittimo il provvedimento con il quale l’Amministazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità tecnica, economica e finanziaria dei partecipanti ad una gara per l’affidamento di un servizio pubblico, limita l’ammissione solo a coloro che, nei tre anni precedenti, abbiano svolto servizi identici a quelli oggetto dell’appalto

 

Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 3120 del 4 novembre 2008, emessa dal Tar Puglia, Lecce

 

D’altra parte, del tutto legittimamente la stazione appaltante ha ritenuto (nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in subiecta materia) di richiedere ai concorrenti, al fine della dimostrazione della necessaria capacità tecnica ed economico-finanziaria, l’esibizione dell’elenco dei servizi già effettuati in appalto negli ultimi tre anni inerenti l’oggetto della gara (e non dei servizi semplicemente analoghi) e la presentazione di dichiarazioni attestanti l’idoneità economica e finanziaria dell’impresa rilasciate da banche di interesse nazionale (e non da altri istituti bancari).

 

Infatti, da un lato, è noto che, in tema di appalti pubblici di servizi, la determinazione da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione è espressione di un potere discrezionale che incontra il solo limite della ragionevolezza, e dall’altro, i predetti requisiti non appaiono, nella particolare fattispecie all’esame del Tribunale, discriminatori, illogici o sproporzionati rispetto alla specificità del (delicato) servizio da affidare e alla rilevanza della gara di che trattasi.

 

Ma non solo

 

Non a caso, la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente stabilito che. “ai sensi degli artt. 13 e 14 del Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 157 (che ha dato attuazione alla Direttiva CEE 92/50 del 18 Giugno 1992 in materia di appalti pubblici di servizi), è legittimo il provvedimento con il quale l’Amministazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità tecnica, economica e finanziaria dei partecipanti ad una gara per l’affidamento di un servizio pubblico, limita l’ammissione solo a coloro che, nei tre anni precedenti, abbiano svolto servizi identici a quelli oggetto dell’appalto” (Consiglio di Stato, V Sezione, 29 Marzo 2006 n° 1599).

 

Si legga anche

 

L’ammissione di imprese che hanno svolto servizi identici a quelli dell’appalto nei tre anni precedenti

 

Alla stregua delle disposizioni dettate dagli artt. 13 e 14 del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, deve ritenersi consentito l’Amministrazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e tecnica dei partecipanti, limitare l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto servizi identici, a quelli oggetto dell’appalto, nei tre anni precedenti: questo significa che l’impresa puo’ partecipare solo se operante già dallo stesso periodo.

 

 

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1599 del 20 marzo 2006 ci offre un importante insegnamento in tema di appalti di servizi:

 

il bando di gara (lett. b) richiedeva, a pena di esclusione, la dichiarazione di aver maturato esperienze nel settore della sicurezza, prevenzione e protezione, con particolare riferimento all’ultimo triennio. Analogamente il capitolato d’oneri (art.8) prescriveva che in sede di partecipazione alla gara la Ditta doveva dichiarare le precedenti esperienze maturate nel settore della sicurezza, prevenzione e protezione, con particolare riferimento all’ultimo triennio. Invece la l’impresa aggiudicataria aveva documentato incarichi professionali riguardanti soltanto l’anno 2002 per essere stata costituita solo nel dicembre 2001, come è pacifico agli atti di causa.

 

Né dette disposizioni potevano interpretarsi, secondo quanto ritenuto dalle parti resistenti e dal TAR, come richiedenti unicamente una dichiarazione sulla esperienza nel settore della sicurezza, prevenzione e protezione, maturata in qualsiasi anno del triennio e non in ciascun anno del triennio, in quanto in tal caso avrebbe dovuto essere richiesta la relativa esperienza in un anno del triennio.

 

D’altra parte, la disciplina di gara richiamava in diversi punti la normativa di cui al D. L.vo 17.3.1995 n. 157 (ad es. art. 11, ai fini dell’ammissione dei raggruppamenti di imprese; art. 23, ai fini della valutazione dell’offerta comicamente più vantaggiosa), la quale regolamenta negli artt. 13 e 14 i requisiti di capacità economica e finanziaria e capacità tecnica per la partecipazione alle gare di appalti pubblici di servizi. Per cui anche i requisiti minimi di partecipazione richiesti dalla disciplina di gara debbono essere intesi in coerenza con detta normativa generale, in mancanza di indicazioni contrarie.

 

 

A cura di *************

 

N. 3120/08 Reg.Dec

N. 3779 Reg.Ric.

 ANNO 1993

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Sezione di Lecce

Seconda Sezione

 

Composto dai ******************:

****************, Presidente

Enrico d’Arpe, Componente est.

*****************, Componente

ha pronunziato la seguente

 

SENTENZA

sul ricorso n° 3779/1993 presentato dalla ******à Cooperativa a r.l. ALFA, in persona del Presidente del C.d.A. e legale rappresentante ****************, rappresentata e difesa dal *********. *************************, presso il cui Studio in Lecce, Via G. Paladini n° 50, è elettivamente domiciliata,

 

contro

il Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. ********************,

e nei confronti

della Cooperativa a r.l. BETA., in persona del Presidente e legale rappresentante pro-tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli **************************** e ***************,

per l’annullamento

–         della deliberazione della Giunta Municipale di Lecce n° 1348 del 10 Settembre 1993, avente ad oggetto: “Licitazione privata per l’appalto del servizio funzionamento asilo nido 167/A. Aggiudicazione”;

–         di ogni atto comunque connesso, presupposto e consequenziale e, in particolare:

–         del verbale datato 13 Agosto 1993, con cui la Commissione di gara ha escluso dalla stessa la ******à ricorrente e ha aggiudicato in via provvisoria l’appalto alla Cooperativa BETA.;

–         della lettera di invito approvata con delibera consiliare n° 20 del 12 Marzo 1993 e di essa parte integrante e sostanziale, limitatamente ai punti a), c) e d) della stessa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dellla controinteressata Cooperativa a r.l. BETA.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato alla pubblica udienza del 9 Ottobre 2008 il Relatore Cons. ********** d’Arpe; e uditi, altresì, l’Avv. ******************, in sostituzione della Prof. Avv. *************************, per la ricorrente, l’Avv. ************, in sostituzione dell’Avv. ********************, per l’Amministrazione Comunale resistente e l’Avv. ******************, in sostituzione dell’Avv. *******************, per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO E DIRITTO

La Società Cooperativa ricorrente impugna la deliberazione della Giunta Municipale di Lecce n° 1348 del 10 Settembre 1993, di aggiudicazione definitiva alla Cooperativa controinteressata della licitazione privata indetta per l’affidamento in appalto del servizio di funzionamento dell’asilo nido della Zona 167/A per la durata di tre anni, nonché ogni atto connesso e in particolare: il verbale della Commissione di gara del 13 Agosto 1993 recante la sua esclusione dalla gara (“perché il certificato di cui alla lettera d della lettera di invito è incompleto in quanto il servizio svolto non raggiunge il minimo di tre anni richiesti dalla lettera di invito stessa; la dichiarazione di cui al punto a della lettera di invito, rilasciata dal Banco di Napoli, non attesta l’idoneità economica e finanziaria della Cooperativa ai fini dell’assunzione dell’appalto”) e l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata; nonché la lettera di invito (prot. n° 25221 del 16 Luglio 1993) approvata con delibera consiliare n° 20 del 12 Marzo 1993, limitatamente ai punti a), c) e d) della stessa.

A sostegno dell’impugnazione interposta sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione dei principi generali che regolano la gara secondo il sistema della licitazione privata – Illegittima modifica dei requisiti di ammissione richiesti dal bando ad opera della lettera di invito – Violazione art. 138 secondo comma Regolamento Comunale dei contratti.

2) Eccesso di potere per illogicità manifesta e palese contraddittorietà – Difetto assoluto di motivazione.

3) Violazione lett. d) lettera di invito – Illogicità manifesta sotto ogni profilo – Violazione dei principi comunitari sulla libertà di stabilimento, la libera prestazione di servizi e sul divieto di discriminazioni in ordine alla nazionalità.

4) Sviamento – Violazione del principio generale di trasparenza e correttezza.

5) Violazione lett. c) e d) lettera di invito.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lecce e la controinteressata Cooperativa a r.l. BETA., depositando memorie difensive con le quali hanno puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di irricevibilità/inammissibilità e, in ogni caso, per la reiezione del ricorso.

La Società ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n° 50 del 12-14 Gennaio 1994.

Alla pubblica udienza del 9 Ottobre 2008, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è in parte irricevibile e comunque è infondato nel merito. 

I primi tre motivi di gravame formulati nel ricorso appaiono irricevibili per la tardività dell’impugnazione.

Sottolineato che le predette censure riguardano direttamente la lettera di invito, nella parte in cui stabilisce (a pena di esclusione) ulteriori requisiti soggettivi di ammissione alla gara in questione (“dichiarazione di almeno due banche italiane di interesse nazionale che attestino l’idoneità economica e finanziaria dell’impresa ai fini dell’assunzione dell’appalto”; “un elenco dei servizi inerenti l’oggetto della gara assunti in appalto negli ultimi tre anni presso Enti Pubblici”; “per le Cooperative, l’esibizione dei certificati di buona esecuzione dei servizi più importanti fra quelli elencati inerenti l’oggetto della gara….rilasciati da Enti pubblici”), osserva il Collegio, da un lato, che la ******à Cooperativa ricorrente è pacificamente priva dei soprariportati requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria prescritti dalla lettera di invito (sicchè quest’ultima deve considerarsi immediatamente e autonomamente lesiva della sua sfera giuridica) e, dall’altro, che la lettera di invito è stata trasmessa alla ricorrente con raccomandata pervenuta il 20 Luglio 1993, nel mentre il ricorso è stato proposto in data 12 Novembre 1993, quindi, ben dopo lo spirare del consueto termine di decadenza di sessanta giorni dalla acquisita conoscenza del provvedimento lesivo.

Si rileva in proposito che è la stessa ******à Cooperativa a r.l. ALFA a dichiarare (a pagina 2 del ricorso) che “la lettera di invito è pervenuta alla società ricorrente il 20 Luglio 1993”, ed è noto che la piena conoscenza del provvedimento amministrativo, dalla quale decorre il termine della relativa impugnativa, può ricavarsi anche dagli atti giudiziari provenienti dalla parte ricorrente, dotati di valenza lato sensu confessoria, se (come nella specie) sottoscritti, in calce o a margine, anche dalle parti personalmente (Consiglio di Stato, VI Sezione, 6 Giugno 2006 n° 3394; T.A.R. Puglia Lecce, I Sezione, 9 Novembre 2007 n° 3808).

In ogni caso, tutte le doglianze formulate dalla ricorrente avverso l’impugnata lettera di invito sono prive di giuridico fondamento.

L’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha, infatti, chiarito che le prescrizioni contenute nei diversi atti che compongono la “lex specialis” di una gara pubblica (bando, capitolato, lettera di invito) vanno interpretate in un rapporto non di prevalenza ma di complementarità, sicchè la lettera di invito può legittimamente integrare il contenuto del bando con la previsione di più puntuali e restrittivi requisiti di ammissione.

Conseguentemente, è legittima la comminatoria di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione ad una gara pubblica contenuta soltanto nella lettera di invito e non anche nel bando, poiché la “lex specialis” della gara è costituita da entrambi i predetti documenti che si integrano a vicenda, in assenza di contraddizioni lessicali o logiche (ex multis: T.A.R. Calabria Catanzaro, 21 Febbraio 2007 n° 97).

D’altra parte, del tutto legittimamente la stazione appaltante ha ritenuto (nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in subiecta materia) di richiedere ai concorrenti, al fine della dimostrazione della necessaria capacità tecnica ed economico-finanziaria, l’esibizione dell’elenco dei servizi già effettuati in appalto negli ultimi tre anni inerenti l’oggetto della gara (e non dei servizi semplicemente analoghi) e la presentazione di dichiarazioni attestanti l’idoneità economica e finanziaria dell’impresa rilasciate da banche di interesse nazionale (e non da altri istituti bancari).

Infatti, da un lato, è noto che, in tema di appalti pubblici di servizi, la determinazione da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione è espressione di un potere discrezionale che incontra il solo limite della ragionevolezza, e dall’altro, i predetti requisiti non appaiono, nella particolare fattispecie all’esame del Tribunale, discriminatori, illogici o sproporzionati rispetto alla specificità del (delicato) servizio da affidare e alla rilevanza della gara di che trattasi.

Non a caso, la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente stabilito che. “ai sensi degli artt. 13 e 14 del Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 157 (che ha dato attuazione alla Direttiva CEE 92/50 del 18 Giugno 1992 in materia di appalti pubblici di servizi), è legittimo il provvedimento con il quale l’Amministazione, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità tecnica, economica e finanziaria dei partecipanti ad una gara per l’affidamento di un servizio pubblico, limita l’ammissione solo a coloro che, nei tre anni precedenti, abbiano svolto servizi identici a quelli oggetto dell’appalto” (Consiglio di Stato, V Sezione, 29 Marzo 2006 n° 1599).

Irrilevante è, poi, la invocata disposizione dell’art. 138 del Regolamento dei contratti del Comune di Lecce (che va disapplicata), considerato che la normativa primaria statale e comunitaria contempla il potere-dovere dell’Amministrazione appaltante di valutare le posizioni delle Ditte invitate in rapporto ai requisiti di ammissione richiesti nella lettera di invito.

Infine, l’unica censura (prospettata, in via subordinata, nell’ambito del quinto motivo di gravame) da ritenersi non indirizzata avverso le prescrizioni della lettera di invito del 16 Luglio 1993, è palesemente infondata in fatto ed in diritto.

E’ agevole, infatti, osservare in proposito che – contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso – la Cooperativa BETA. a r.l. era effettivamente in possesso del requisito di capacità tecnica richiesto dalla lettera di invito (“avere assunto in appalto negli ultimi tre anni presso Enti Pubblici servizi inerenti l’oggetto della gara”), risultando per tabulas avere svolto de jure il servizio di gestione proprio dell’asilo nido di che trattasi, senza soluzione di continuità, dal 24 Novembre 1988 al 30 Giugno 1993 (dapprima, in forza di aggiudicazione disposta con delibera della Giunta Municipale di Lecce n° 2460/1988 e successivamente in virtù di rinnovi annuali deliberati – anche in via di sanatoria – dal Consiglio Comunale di Lecce con l’esibito provvedimento n° 20 del 12 Marzo 1993).

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 9 Ottobre 2008.

Dr. **************** – Presidente

Dr. Enrico d’Arpe – Consigliere Relatore ed Estensore