Escussione della provvisoria: legittimo il ricorso autonomo rispetto all’esclusione dalla gara

Escussione della provvisoria: legittimo il ricorso autonomo rispetto all’esclusione dalla gara

Lazzini Sonia

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Affermata la perentorietà dei 10 giorni per la presentazione dei documenti comprovanti la capacità tecnica e finanziaria dichiarate al momento della domanda: inequivocabile nel rifiuto di qualunque ragione di ritardo nella realizzazione dell’opera
 
A cura di *************
 
Ancora una volta il supremo giudice amministrativo si occupa dell’applicazione della norma della Legge Merloni relativamente alla verifica del reale possesso dei requisiti di ordine speciale
 
Con la decisione numero 2190 del 29 aprile 2003 il Consiglio di Stato afferma che il provvedimento di esclusione dalla gara e quello di escussione della cauzione a norma dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, realizzano esigenze diverse e pregiudicano al contempo interessi differenti, sicché risulta ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento lesivo dei soli interessi del concorrente sanzionato
 
L’emarginata decisione contiene inoltre l’importante principio di rendere automatica la richiesta di escussione della polizza, quale conseguenza della mancata dimostrazione dei requisiti richiesti, senza imporre quindi all’Amministrazione l’onere di comunicazione di avvio del procedimento di cui all’articolo 7 della L. 241/90
 
Tale affermazione si basa su due principi:
 
F     L’escussione della cauzione è la conclusione di quel procedimento di cui all’art. 10, comma 1 quater della Merloni;
F     la sanzione di cui alla norma citata più sopra deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione, e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito per cui non si pone l’esigenza di partecipazione al procedimento
 
Relativamente alla natura del termine imposto per la presentazione della documentazione richiesta, l’adito giudice supremo amministrativo così si esprime : “una sicura violazione del termine di 10 giorni previsto dalla norma, cui la giurisprudenza concorde e consolidata attribuisce natura perentoria (Sez. V, 2 aprile 2002 n. 2179, 30 aprile 2002 n. 2207; 30 aprile 2002 n. 2295; 9 dicembre 2002 n. 6768). Nello stesso senso si è espresso il C.G.A. (31 maggio 2002 n. 291), il quale ha messo in evidenza come la eliminazione di un termine certo e inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicataria costringerebbe l’Amministrazione a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara”
 
Per quanto attiene alla doglianza che l’escussione della cauzione, dovrebbe essere irrogata a chi non abbia dimostrato di possedere i requisiti per i quali ha partecipato alla gara, non quando la documentazione risulti incompleta per semplici sviste o dimenticanze, si nelle nell’emargianata decisione che “La Sezione ha avuto occasione di affermare di recente come il legislatore abbia assegnato rilevanza oggettiva all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art. 10, comma 1, quater della legge n. 109 del 1994 e che quindi il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo, cioè, sia dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione (se questa cioè sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richiesta dalla legge) (sent. 9 dicembre 2002 n. 6768***).”
 
 
***
ci preme qui di seguito riportare il nostro commento sulla sentenza più volte evidenziata nel corso della motivazione all’emarginata fattispecie
 
Il fideiussore della garanzia provvisoria deve avere attenzione alle modalità (e non solo al reale possesso) di presentazione dei requisiti di ordine speciale da parte della ditta partecipante!
 
 
L’”autocertificazione” è legittima solo nella fase di partecipazione alla procedura pubblica: esclusa nella fase procedimentale del controllo!
 
 
Nel controllo a campione nelle procedure per l’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ex art. 10 comma 1 quater della L. 109/94, non trova spazio lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà: così deciso dal Consiglio di Stato che, con la decisione numero 6768 del 9 dicembre 2002, si occupa di un ricorso avverso una sentenza dell’adito giudice amministrativo che confermava il comportamento della stazione appaltante nel aver predisposto l’escussione della garanzia provvisoria in applicazione all’articolo 10 comma 1 quater della Legge 109/94 s.m.i.
 
Con la decisione appellata, i primi giudici hanno giudicato legittimo l’incameramento della cauzione provvisoria, in quanto correttamente fondato sul rilievo della difformità e dell’incompletezza della documentazione presentata dall’attuale appellante, rispetto alle prescrizioni del bando ed alle forme indicate nella richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti, conseguente reiezione del ricorso.  
 
Ci preme riportare il nostro commento a suo tempo scritto nel merito:
 
 
Escussione della garanzia provvisoria negli appalti di lavori
 
Prevale la specialità della Legge Merloni ……..
 
 
Con la sentenza numero 192 del 15 dicembre 2001, il Tar per la Valle d’Aosta afferma alcuni im-portanti e fondamentali principi in tema di semplificazione amministrativa da applicare al sub procedimento originato dalla previsione normativa di cui all’art. 10, comma 1° quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni.
Mentre non esistono dubbi alcuni, sull’applicabilità dell’”autocertificazione” addirittura a notizie normalmente riportate nel casellario giudiziale (una dichiarazione sostitutiva sottoscritta dal rap-presentante della società, riguardante lo status di terzi di cui si ha diretta conoscenza (ammini-stratore unico e direttore tecnico), con firma non autenticata, ma accompagnata da copia infor-male del documento di identità), lo stesso concetto non può trovare applicazione alla norma in esame, per osservanza della quale le Stazioni appaltanti devono poter verificare le dichiarazione rese, sulla base dell’effettiva documentazione richiesta e non già sulla base di un’ ulteriore certifi-cazione documentale.
La ratio dell’istituto del sorteggio è di evitare il rischio che imprese (cosiddette scatole vuote) non in possesso dei requisiti speciali richiesti, partecipino ugualmente a procedure pubbliche con il solo intento di indirizzare il risultato e di compromettere quindi il regolare andamento dell’attività amministrativa.
Lo scopo delle tre sanzioni previste (esclusione dalla procedura, segnalazione all’osservatorio re-gionale dei lavori pubblici ed escussione della garanzia provvisoria), dovrebbe essere già di per sé di deterrenza, al fine di scoraggiare partecipazioni avventate e poco meditate ,anche e soprattutto se si tiene conto della rivalsa della Compagnia di assicurazione verso la ditta contraente, in caso di pagamento della polizza cauzioni alla stazione appaltante.
Sulla base di questo sopra esposto e in considerazione del fatto che la norma in esame richiede particolari certezze che possono verosimilmente essere eluse dall’applicazione della normativa sulla semplificazione, i giudici aditi fanno prevalere la “lex specialis” (la specialità del procedi-mento di verifica introdotto dalla legge n. 415/98) e del bando rispetto alle disposizioni generali che la normativa sulla semplificazione amministrativa ha introdotto nell’ordinamento giuridico nazionale.
 
Preliminarmente il supremo giudice amministrativo ammette la possibilità di ricorrere unicamente al provvedimento di escussione della garanzia provvisoria senza contestuale lagnanza avverso il bando di gara sul presupposto che “ pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge, il provvedimento di esclusione e quello di escussione della cauzione realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che, come nel caso di specie, può darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione (per l’evidente danno patrimoniale conseguente) e non anche dall’esclusione dalla gara (avendo presentato un’offerta non competitiva) e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni determinate dall’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione”.
 
 
Rilevato che il bando di gara non indica le modalità dell’attestazione del possesso dei requisiti in occasione della verifica a campione e che, quindi, le forme con le quali doveva essere fornita la relativa prova vanno ricavate dall’esegesi delle disposizioni, apparentemente antinomiche, rispettivamente invocate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi (e cioè l’art.2 D.P.R. n.403/98 e l’art.10 comma 1 quater L. n.109/94) – i giudici di Palazzo Spada sanciscono che “lo strumento della dichiarazione di atto di notorietà di cui all’art.4 della legge 4 gennaio 1968, n.15 non possa validamente utilizzarsi nella peculiare fase procedimentale del controllo a sorteggio dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art.10 comma 1 quater L. n.109/94”.
 
Dall’emarginata decisione, emerge che occorre distinguere, all’interno delle interazioni fra concorrenti e amministrazione, due fasi:
 
`    quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara;
 
`     quella, successiva, nella quale l’attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione va compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti e non anche con le forme stabilite dall’art. 2 D.P.R. n.403/98. 
 
Del tutto inutile si rivelerebbe , prosegue il giudice adito, la norma prevista dall’art. 10 comma 1 quater per due ordini di ragioni:
 
`    andrebbe vanificato il subprocedimento previsto dalla disposizione in esame, che si risolverebbe nell’acquisizione delle medesime attestazioni già fornite dalle imprese sorteggiate e non potrebbe mai condurre agli effetti sanzionatori ivi contemplati
 
`    la sua portata precettiva rischierebbe di essere vuota di significato in quanto pedissequamente ripetitiva delle disposizioni relative alla domanda di partecipazione, se circoscritta alla richiesta ai concorrenti sorteggiati dell’attestazione con dichiarazione sostituiva del possesso dei requisiti di partecipazione
 
Tutto ciò premesso, il ricorso va rigettato ( e quindi confermata la decisione del giudice di primo grado) in quanto la prospettazione della ricorrente oltre che configgente con il dato letterale della disposizione, risulta anche contrastante con la sua esegesi logica e sistematica,
 
Inoltre, l’esigenza di assicurare la serietà della partecipazione alle gare d’appalto esige che, per scongiurare il rischio di presentazione di offerte da parte di soggetti privi dei requisiti di capacità economica o tecnica, il controllo dei requisiti si estenda all’acquisizione della documentazione amministrativa certificativa delle qualità richieste e che all’omessa, tempestiva produzione di quella, consegua l’applicazione delle sanzioni previste.
 
In conclusione, basandosi sul noto criterio lex specialis derogat generali, e affermando che la norma dettata in tema di procedure di aggiudicazione di lavori pubblici si pone in un rapporto di specialità, regolando una fattispecie singolare del genere dei rapporti tra privato e pubblica amministrazione, con quella sulla semplificazione della documentazione amministrativa, i giudice del Consiglio di stato precisano che “ dall’esame della controversa completezza delle dichiarazioni sostitutive in relazione al contenuto della documentazione specificamente richiesta dall’Amministrazione, la sola produzione di copie delle certificazioni richieste, con contestuale, ma inaccettabile, dichiarazione di conformità agli originali, deve ritenersi irregolare in quanto relativa ad attestazioni rese con modalità difformi da quelle prescritte (e cioè con la trasmissione dei documenti originali)”.
 
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO       
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 7472 del 2002, proposto dalla ****
il Comune di Aprilia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *************** ed elettivamente domiciliato presso l’avv. **************** in Roma, Viale Giulio Cesare 78
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, 27 maggio 2002 n. 610, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aprilia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2003 il consigliere *************, e uditi gli avvocati ******* e ******.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il Tar del Lazio, Sezione di Latina, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla a.t.i. composta come in epigrafe avverso la esclusione dalla gara bandita dal Comune di Aprilia per la costruzione di aule scolastiche, in quanto il gravame non risulta notificato alla aggiudicataria. E’ stato invece respinto il ricorso contro l’applicazione della sanzione della escussione della cauzione.
Avverso la sentenza hanno proposto appello le imprese raggruppate nell’A.t.i. guidata dalla s.r.l. *****. chiedendone la riforma.
Il Comune di Aprilia si è costituito in giudizio per resistere al gravame
Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Comune di Aprilia, appellato, reitera l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, assumendo che la ricorrente non ha osservato il termine decadenziale di legge.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione perché l’appello non è fondato nel merito.
Con riguardo alla mancata notificazione del ricorso (e dell’appello) all’aggiudicataria, che ha indotto i primi giudici alla statuizione di inammissibilità della parte del ricorso concernente l’impugnazione dell’esclusione, può accogliersi la tesi, svolta nell’atto di appello, che lo scopo di tale impugnazione era limitato alla contestazione del presupposto del diverso provvedimento di escussione della cauzione, al cui riguardo non poteva individuarsi un interesse a contraddire da parte dell’aggiudicataria.
La Sezione ha infatti affermato che, pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge, il provvedimento di esclusione dalla gara e quello di escussione della cauzione a norma dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94, realizzano esigenze diverse e pregiudicano al contempo interessi differenti, sicché risulta ammissibile l’impugnazione della sola escussione della cauzione, quale provvedimento lesivo dei soli interessi del concorrente sanzionato (sent. 9 dicembre 2002 n.6768).
Così circoscritto il thema decidendum, d’altra parte, l’eventuale accoglimento del ricorso contro la sanzione per illegittimità dell’esclusione, ossia del presupposto non potrebbe avere l’effetto di riammettere l’impresa ricorrente alla gara, poiché in tal modo si attribuirebbe alla sentenza un contenuto eccedente la domanda, con violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Tanto premesso, il motivo di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per pretesa omissione della comunicazione di avvio del procedimento di incameramento della cauzione, non ha pregio per due ragioni.
La comunicazione è stata data con la nota di invito a produrre la documentazione comprovante i requisiti. L’escussione della cauzione è appunto la conclusione di quel procedimento.
In secondo luogo, come si vedrà più oltre, la sanzione di cui alla norma citata più sopra deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione, e l’Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito per cui non si pone l’esigenza di partecipazione al procedimento.
L’appellante sostiene dunque che non sussisterebbero le violazioni della norma sopra ricordata, perché: a) la ****. produceva bensì la copia dei bilanci richiesti, e non l’originale, ma la accompagnava con autodichiarazione di conformità agli originali depositati presso la Cancelleria commerciale del Tribunale di Napoli; b) la società *** ometteva di depositare la ricevuta di spedizione delle dichiarazioni IVA e Unico, ma le produceva in sede di ricorso al TAR.
In conclusione l’Amministrazione avrebbe offerto una applicazione errata ed eccessivamente formalistica della normativa.
La censura va disattesa.
Per quanto concerne l’irregolarità della documentazione ***., in punto di fatto, l’Amministrazione ha censurato la mancata produzione della nota di deposito dei bilanci, e a tale riguardo la ricorrente non ha fornito alcuna smentita, limitandosi ad ipotizzare un onere di verifica da parte dell’Amministrazione.
La giurisprudenza afferma, in proposito, che il controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive comporta la richiesta da parte dell’Amministrazione procedente al soggetto competente della necessaria documentazione, il che implica la collaborazione di altra autorità, con conseguente incontrollabile differimento dei tempi occorrenti per l’accertamento conclusivo della corrispondenza al vero del contenuto dell’autocertificazione. Tale incerto rinvio del momento finale della verifica in questione risulta insanabilmente configgente con le esigenze di certezza e di celerità proprie dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici, e in particolare della procedura di controllo a campione (Sez. V, n. 6768/2002 cit.).
Circa la mancata produzione della ricevuta di spedizione del Modello Unico, addebitata alla Aemme, essa ha integrato una sicura violazione del termine di 10 giorni previsto dalla norma, cui la giurisprudenza concorde e consolidata attribuisce natura perentoria (Sez. V, 2 aprile 2002 n. 2179, 30 aprile 2002 n. 2207; 30 aprile 2002 n. 2295; 9 dicembre 2002 n. 6768). Nello stesso senso si è espresso il C.G.A. (31 maggio 2002 n. 291), il quale ha messo in evidenza come la eliminazione di un termine certo e inderogabile per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicataria costringerebbe l’Amministrazione a tenere in piedi sine die per l’esame della documentazione la struttura organizzativa predisposta per la gara.
Da tale orientamento la Sezione non ha motivo di discostarsi.
Se, dunque, la giurisprudenza, con orientamento sostanzialmente concorde, afferma la perentorietà di un termine di 10 giorni per la presentazione dei documenti comprovanti la capacità tecnica e finanziaria dichiarate al momento della domanda, da osservarsi a pena di esclusione, pur essendone evidente la oggettiva brevità, la ragione deve essere individuata nel fatto che quel termine non è destinato a porre in essere la documentazione richiesta, ma semplicemente a compiere le operazioni necessarie alla spedizione o presentazione di atti che sono già in possesso dell’impresa interessata. La quale fin dal momento della partecipazione alla gara conosce, attraverso la lex specialis, i documenti che le verranno richiesti in caso di verifica a campione.
L’appellante, infine intende a dimostrare l’illegittimità dell’escussione della cauzione, assumendo che tale sanzione dovrebbe essere irrogata a chi non abbia dimostrato di possedere i requisiti per i quali ha partecipato alla gara, non quando la documentazione risulti incompleta per semplici sviste o dimenticanze. In tal caso la sanzione risulterebbe contraria al principio di proporzionalità, ed ai principi costituzionalità di buon andamento e ragionevolezza.
La Sezione ha avuto occasione di affermare di recente come il legislatore abbia assegnato rilevanza oggettiva all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art. 10, comma 1, quater della legge n. 109 del 1994 e che quindi il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo, cioè, sia dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione (se questa cioè sia costituita da dichiarazioni false ovvero veritiere ma rese con modalità difformi da quelle richiesta dalla legge) (sent. 9 dicembre 2002 n. 6768).
Tale orientamento deve essere confermato. Il comportamento dell’Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell’obbligo imposto dalla norma suddetta non ha infatti alcun contenuto discrezionale ma è vincolato dalla verifica dell’inadempimento in parola, senza che possa attribuirsi rilievo alle due ipotesi della assoluta mancanza di prova e della difformità di quella fornita dalle modalità prescritte (v. Sez. V, 7 marzo 2001 n. 1344).
Può aggiungersi che la realizzazione dell’opera pubblica, per i suoi riflessi sull’andamento dell’economia del Paese, è stata oggetto negli ultimi anni di attenzione crescente da parte del legislatore, che è andato moltiplicando gli interventi per garantire la celerità e alla certezza della procedura per l’individuazione del contraente. E ciò non solo nel settore della disciplina delle gare, ma anche, come è noto, nella materia processuale, in cui, con la legge n. 205 del 2000, si è creato per i pubblici appalti un tipo di processo particolarmente rapido e privilegiato. Tale indirizzo ha ricevuto una ulteriore accentuazione per effetto dell’art. 14 del d.lgs. 20 agosto 2002 n. 190, che, per opere determinate, ha imposto, fra l’altro, la trattazione del merito entro quarantacinque giorni dal deposito del ricorso.
Alla stregua di un orientamento legislativo, inequivocabile nel rifiuto di qualunque ragione di ritardo nella realizzazione dell’opera, risultano indirettamente rafforzate le ragioni che già si ponevano a fondamento della perentorietà dei termini della procedura, e della irrilevanza di considerazioni del tipo di quelle segnalate dall’appellante, specie se, come nella specie, si tratterebbe di tutelare gli effetti pregiudizievoli, anche gravi, di un difetto di diligenza sostanzialmente imputabile ai soggetti interessati.
In conclusione l’appello deve essere rigettato, ma le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2003 con l’intervento dei magistrati:
*****************                  Presidente
*********                               Consigliere
*************            Consigliere est.
*******************              Consigliere
*************                        Consigliere
 
 
L’ESTENSORE                                            IL PRESIDENTE
f.to *************                                         f.to *****************
 
IL SEGRETARIO
f.to *****************
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to **************

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