Escludere un raggruppamento per aver partecipato in forma giuridica anziché in un'altra si pone in contrasto con la normativa comunitaria, che vieterebbe di imporre ai raggruppamenti di operatori economici una forma giuridica specifica?

Escludere un raggruppamento per aver partecipato in forma giuridica anziché in un’altra si pone in contrasto con la normativa comunitaria, che vieterebbe di imporre ai raggruppamenti di operatori economici una forma giuridica specifica?

di Lazzini Sonia

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Nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata._ Né può ritenersi che nella fattispecie vi sia stata, in violazione della norme comunitarie, un’imposizione al raggruppamento interessato di una determinata forma giuridica da parte dell’amministrazione, giacchè viene in considerazione una scelta liberamente effettuata dal raggruppamento stesso ( il quale non si è tuttavia attenuto alla normativa che disciplina la forma prescelta).
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 2380 del 22 maggio 2008 emessa dal Consiglio di Stato
 
< La Sezione ha infatti già avuto modo di chiarire (decisione 21 giugno 2006 n.3689) che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’esso denunciato l’illegittimità dell’ammissione al procedimento del ricorrente incidentale. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non potrebbe comunque beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario.
L’appellata sostiene innanzitutto che la ALFA BIS s.a.s. (individuata nella domanda di partecipazione quale mandante della costituenda ATI con capogruppo la ALFA s.p.a. ), poichè possedeva l’attestazione SOA in un’unica categoria, la OS 19, per la classifica I (corrispondente all’importo di euro 258.228,00), non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovrebbero essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata: euro 5.147.003,50), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.
Un tale rilievo era stato già formulato in sede di gara, ma era stato disatteso sulla base della considerazione che la capogruppo ALFA S.p.A. aveva , ai sensi dell’art.95, comma 1 del D.P.R. n.554/1999, i requisiti sufficienti per eseguire singolarmente tutti i lavori e che pertanto, ai sensi dell’art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999,l’ impresa ALFA BIS S.a.s. poteva essere considerata come una sempice associata in cooptazione, anche se qualificata come “mandante” nella dichiarazione di impegno a costituire l’ATI ex artt. 13, comma 5, L. n. 109/1994 e 93, comma 4, DPR n. 554/1999.
 
Detta considerazione è stata fatta propria, nella sua memoria difensiva, dall’appellante costiuenda ATI con capogruppo la ALFA s.p.a. , la quale ha altresì aggiunto che l’escludere un raggruppamento per aver partecipato in forma giuridica anziché in un’altra si porrebbe in contrasto con la normativa comunitaria, che vieterebbe di imporre ai raggruppamenti di operatori economici una forma giuridica specifica.
 
Al riguardo va tuttavia rilevato che la Sezione, con la decisione 7 aprile 2006 n.1903 , ha affermato che non si può ritenere:
“che a fronte di atti tipici di espressione della autonomia negoziale delle imprese, quali sono indubbiamente sia la costituzione di associazioni temporanee che le condizioni e modalità specifiche di partecipazione di ogni singola componente, possa intervenire,ad integrazione della volontà non manifestata da soggetti privati nell’esercizio del loro diritto di libera ed autonoma iniziativa economica..… una attività dell’Ente Pubblico che procede nell’espletamento di una procedura concorsuale per l’affidamento di lavori e che deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza che può garantire i migliori risultati all’azione amministrativa diretta alla esecuzione di determinati lavori pubblici.
Vi sarebbe, oltre a questo ostacolo di principio, non superabile a giudizio del Collegio, anche una chiara violazione della parità di condizioni tra i partecipanti alle gare perché con la sua eventuale attività integrativa della volontà non espressa dai partecipanti l’Amministrazione aggiudicatrice potrebbe giungere al risultato della ammissione in gara di soggetti che non hanno esplicitato le condizioni che ne legittimano l’ammissione e che in ragione di tale carenza ne dovrebbero restare esclusi.”
 
Occorre inoltre evidenziare che nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.
 
Né può ritenersi che nella fattispecie vi sia stata, in violazione della norme comunitarie, un’imposizione al raggruppamento interessato di una determinata forma giuridica da parte del’amministrazione, giacchè viene in considerazione una scelta liberamente effettuata dal raggruppamento stesso ( il quale non si è tuttavia attenuto alla normativa che disciplina la forma prescelta).
 
Deve dunque ritenersi sussistente, alla stregua di quanto prospettato nella domanda di partecipazione, il vizio di composizione dell’ATI attuale appellante, che pertanto, in quanto entità da escludere dalla gara, risultava priva di interesse ad impugnare l’aggiudicazione in parola.>
 
Si legga anche:
 
Dopo la presentazione dell’offerta, l’Ati non può variare
Le ATI non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto “a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’ATI quando ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento ed alle singole partecipanti,mandataria e mandanti.
 Il primo insegnamento che possiamo trarre dalla decisione numero 1903 del 7 aprile 2006 emessa dal Consiglio di Stato è il seguente:
 
 
Ma non solo.
 
 
A cura di *************.
 
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2004
 
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
 
-sul ricorso in appello n. 9898/2004 del 12/11/2004, proposto dalle società ***. ******, ***. ******, Impresa *** Massimiliano S.a.s. ed Edilizia *** S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv.ti *********** e ****************, con domicilio eletto in Roma, via Federico Confalonieri, 5, presso lo studio dell’avv. ***********;
 
contro
 
il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio in Roma, via del ****** di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;
 
per la riforma della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 4562/2004, resa tra le parti;
 
– sul ricorso in appello n. 9899/2004 del 12/11/2004, proposto dalla società *** S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti **************** e ****************, con domicilio eletto in Roma, via Cairoli, 24, presso lo studio dell’avv. ****************;
 
contro
 
Il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio in Roma, via del ****** di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;
 
la *** S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;
 
l’Impresa di *** ******, in persona del legale rappresentante, non costituitasi;
 
la *** S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;
 
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 4558/2004, resa tra le parti;
 
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti gli atti tutti della causa;
 
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
 
Visto il dispositivo di decisione n. 511/2005;
 
Alla pubblica udienza del 25 Ottobre 2005, relatore il Consigliere Cons. ***************** ed uditi, altresì, gli avvocati *****, *********, ******** e *******;
 
FATTO E DIRITTO
 
1) I due ricorsi indicati in epigrafe possono essere riuniti, al fine della decisione con unica sentenza, perché connessi oggettivamente ed, in parte, anche soggettivamente.
 
2) Deve precisarsi preliminarmente, rinviando per la conoscenza degli ulteriori elementi di fatto agli scritti difensivi delle parti che contengono una accurata ricostruzione dei fatti di causa, che le due ******à appellanti nei ricorsi qui riuniti (*** s.r.l., in seguito *** ed *** s.r.l., in seguito ***) sono state escluse dalla partecipazione alla selezione pubblica indetta per l’affidamento della manutenzione e sorveglianza delle opere d’arte a carattere stradale dei Municipi I-X del Comune di Roma e nei loro confronti è stato emesso il provvedimento di irrogazione delle sanzioni di cui all’articolo 10, comma 1-quater della legge n. 109 dell’undici febbraio 1994 (legge 109/1994) nonché l’incameramento della cauzione provvisoria prevista dalla norma richiamata in conseguenza della esclusione dalla gara. Questi provvedimenti sono stati impugnati in primo grado.
 
2.1) L’esclusione è stata disposta, come risulta dal verbale di gara del 24 dicembre 2001 n. 4505 (versato in atti dal Comune di Roma il 7 dicembre 2004 in entrambi i giudizi qui in esame) perché la ***, quale mandataria di una Associazione di imprese (ATI) con *** M., Edilizia *** e Cogecro, non aveva indicato la suddivisione, tra le imprese associate, delle categorie richieste dal bando per ciascuna delle partecipanti al raggruppamento e non era in possesso dei requisiti previsti dal DPR n. 34 del 25 gennaio 2000, articolo 31, primo comma, lettera a) e dall’articolo 95, secondo comma, del DPR 21 dicembre 1999 n. 554 (DPR 554/1999) (vale a dire il 40% “dell’importo dell’appalto da affidare”) per la mandataria per l’ipotesi che l’ATI fosse orizzontale nonché, per la diversa ipotesi che l’ATI fosse di tipo verticale, non aveva documentato una cifra di affari in lavori almeno pari a 1,75 volte l’importo della categoria prevalente prevista nel bando di gara, sempre a tenore delle norme richiamate ed avuto riguardo al terzo comma del ripetuto articolo 95 del DPR 554/1999.
 
Nei riguardi della *** mandataria di una ATI con Somaco, Di *** e*******i, invece, l’esclusione è stata disposta perché non era in possesso del requisito richiesto alla mandataria dal ripetuto articolo 31, primo comma, lettera a) del DPR 34/2000, nelle ATI di tipo orizzontale motivazione poi precisata nell’atto di incameramento della cauzione anche con riguardo alla carenza del requisito in questione anche se l’ATI fosse stata di tipo verticale.
 
2.2) Si deve ancora precisare che le due ******à attuali appellanti, per le quali residua un interesse alla definizione del giudizio solo per quel che concerne l’incameramento della cauzione e della esclusione in quanto da quest’ultimo provvedimento derivi automaticamente l’incameramento della cauzione, avevano dichiarato il possesso dei requisiti di partecipazione con formule diverse. Dette formule attestavano, rispettivamente, per la *** e le sue associate, il “possesso dei requisiti speciali di cui all’art.95, comma 3, del DPR 554/1999” mentre, per la *** e le sue associate, il possesso dei requisiti di cui all’articolo 75 del DPR 554/1999 nonché dei “requisiti speciali di cui all’art.31 del DPR 34/2000 in misura non inferiore a quanto previsto dal medesimo articolo 31, coma 1 e 2” con l’unica eccezione della Galoppi s.r.l. che, in aggiunta al possesso dei requisiti generali aveva indicato le attestazioni SOA utili per dimostrare la qualificazione per i lavori richiesti dal bando di gara (cfr. la produzione in atti del Comune di Roma già citata).
 
2.3) Va chiarito, ulteriormente che mentre la SE. MA aveva fatto riferimento nella sua domanda di partecipazione alla gara ad una ATI di tipo verticale (attraverso il riferimento al terzo comma dell’art. 95 del DPR 554/1999 salvo poi unire una polizza fideiussoria della SAI Assicurazioni s.p.a. in cui la copertura assicurativa per la prestazione della cauzione definitiva aveva riguardo ad una ATI di tipo orizzontale), la *** non aveva indicato alcuna tipologia di ATI nella sua istanza di partecipazione alla gara ed aveva anch’essa unito una polizza fideiussoria che si riferiva ad una associazione di tipo orizzontale.
 
3) La tesi sostenuta negli appelli è che, trattandosi nel caso di specie di associazioni di tipo misto, orizzontali quanto alla categoria prevalente e verticali quanto alle opere scorporabili, il Comune di Roma avrebbe dovuto valutare il possesso dei requisiti suindicati e di cui le stesse ******à avevano dichiarato il possesso non con riguardo all’importo complessivo dell’appalto da affidare ma, invece, con riferimento all’importo dei lavori rientranti nella categoria prevalente con il che le ******à appellanti avrebbero soddisfatto il requisito di partecipazione in parola.
 
Questa è essenzialmente la questione di diritto posta con gli appelli qui esaminati.
 
4) Ritiene il Collegio che, per più ragioni qui di seguito indicate, la tesi qui sintetizzata non può essere condivisa.
 
4.1) In primo luogo si deve considerare che le ATI non possono in alcun modo variare la loro composizione rispetto “a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” nel quale, quindi, devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione alla gara risolvendosi in una modifica non consentita anche solo la diversa configurazione dell’ATI quanto ai requisiti di partecipazione richiesti al raggruppamento ed alle singole partecipanti, mandataria e mandanti.
 
In questo senso è ben chiaro il disposto dell’articolo 13, comma 5-bis, della legge 109/1994.
 
La norma, che fissa un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche infatti tende a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti idoneità morale, tecnico- organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.
 
4.2) Da altra angolazione è evidente, a giudizio del Collegio, che, mancando una specifica indicazione da parte delle ******à appellanti nelle loro istanze di partecipazione alla natura mista delle rispettive ATI di cui erano mandatarie ed, inoltre, dei requisiti, propri e delle mandanti, che consentivano al raggruppamento di considerarsi idoneo, è stato violato un onere di corretta informazione dell’altra parte, possibile contraente, nella fase delle trattative preliminari onere imposto dal rispetto del principio di buona fede e che non richiede, quindi, alcuna specifica previsione normativa.
 
4.3) Né, e l’argomento è decisivo per il Collegio, si può ritenere che a fronte di atti tipici di espressione della autonomia negoziale delle imprese, quali sono indubbiamente sia la costituzione di associazioni temporanee che le condizioni e modalità specifiche di partecipazione di ogni singola componente, possa intervenire,ad integrazione della volontà non manifestata da soggetti privati nell’esercizio del loro diritto di libera ed autonoma iniziativa economica (nel caso di specie quanto alla imputabilità a ciascuna impresa degli elementi necessari per conseguire il possesso del requisito complessivamente richiesto), una attività dell’Ente Pubblico che procede nell’espletamento di una procedura concorsuale per l’affidamento di lavori e che deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza che può garantire i migliori risultati all’azione amministrativa diretta alla esecuzione di determinati lavori pubblici.
 
Vi sarebbe, oltre a questo ostacolo di principio, non superabile a giudizio del Collegio, anche una chiara violazione della parità di condizioni tra i partecipanti alle gare perché con la sua eventuale attività integrativa della volontà non espressa dai partecipanti l’Amministrazione aggiudicatrice potrebbe giungere al risultato della ammissione in gara di soggetti che non hanno esplicitato le condizioni che ne legittimano l’ammissione e che in ragione di tale carenza ne dovrebbero restare esclusi.
 
4.4) Peraltro, a riprova di quanto si è sin qui osservato, nel caso di ATI con molti partecipanti in mancanza di una indicazione delle stesse imprese delle rispettive quote di assolvimento dei requisiti richiesti, il numero delle possibili combinazioni in base alle quali il raggruppamento potrebbe comprovare la sua idoneità renderebbe,con evidenza, estremamente gravoso, se non impossibile, l’accertamento del possesso dei requisiti di una ATI di tipo misto (nei casi qui in esame sarebbero almeno sedici le diverse possibilità su cui l’Amministrazione dovrebbe effettuare le sue verifiche), ma in caso della presenza di raggruppamenti con componenti più numerosi il numero delle possibili combinazioni sarebbe esponenzialmente superiore.
 
5) Alla stregua delle considerazioni che precedono gli appelli qui riuniti sono respinti posto che l’esclusione delle ******à appellanti appare sorretta da una ragione giustificativa sufficiente e congrua: non aver espressamente indicato che l’ATI si presentava alla gara in forma mista ed, inoltre. non aver precisato quali imprese, e per quali categorie di opere, garantivano il conseguimento dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria richiesti dovendo il Comune di Roma applicare, sul presupposto di tale carenza, le regole generali delle ATI di tipo orizzontale e verticale.
 
5.1) Appare ancora utile aggiungere che le decisioni, cui si richiama la difesa delle ******à appellanti, con cui l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici ha ritenuto che nei casi qui in esame non ricorressero i presupposti per la loro esclusione dalla gara in parola sono del tutto ininfluenti sia per l’autonomia che connota il procedimento amministrativo che si conclude con le determinazioni, anch’esse amministrative dell’Autorità, sia perché nel caso di specie le decisioni sono state rese sul presupposto, erroneo secondo le risultanze degli atti di causa, che le due ******à si fossero costituite in sede di gara come associazioni di tipo misto.
 
6) E’, tuttavia, necessario precisare che la considerazione anche della carenza dei requisiti richiesti per le ATI di tipo verticale,se mostra lo scrupolo dell’Amministrazione appellata nel verificare la insussistenza dei requisiti di partecipazione richiesti per partecipare alla gara attraverso un riscontro immediato ed oggettivo, non comporta affatto la necessità di svolgere una ulteriore indagine per verificare il carattere misto dell’ATI di cui le ******à appellanti erano mandatarie, carattere, come detto, non espressamente dichiarato.
 
6.1) La circostanza che nei confronti della *** sia stata in un primo momento valutata la posizione come mandataria di una ATI orizzontale (nel verbale del 24 dicembre 2001 pag.2 in fine) e solo dopo quale mandataria di una ATI di tipo verticale (nel successivo provvedimento di incameramento della cauzione) non modifica in alcun modo i termini della questione qui esaminata: i requisiti richiesti non erano in possesso della ******à in parola e questo dato giustifica la sua esclusione anche solo con riguardo alla prima valutazione effettuata.
 
Né è esatto che il primo giudice si sia affidato alla considerazione della sola motivazione attinente al primo ordine di valutazioni come risulta dalla sentenza appellata (pagine 7 ed 8).
 
7) Né può essere in questo contesto trascurata la circostanza che, se era ammissibile, anche prima della esplicita previsione dell’art. 13, terzo comma della legge 109/1994 nel testo modificato con l’art. 7, comma primo, della legge 1 agosto 2002, n. 166, la partecipazione alla gare pubbliche di ATI di tipo misto, in linea con i principi comunitari e di diritto interno che tendono a consentire la massima partecipazione ed apertura delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica a tutti gli operatori idonei, per conseguire questo effetto è necessario,quanto meno, che le Amministrazioni stesse avessero incluso una specifica disposizione nel bando di gara che prevedesse tale facoltà con il che, nel caso di specie,anche per tale via si giustifica la determinazione del Comune di Roma che, non avendo previsto tale disciplina speciale ha applicato, quanto alla misura dei lavori svolti di cui si chiedeva l’effettuazione da parte delle mandatarie delle ATI partecipanti alla gara, la regola generale che prevede il possesso di una determinata percentuale di cifra d’affari in lavori con riguardo all’importo globale dell’appalto e non con riferimento alle opere della categoria prevalente.
 
8) Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.
 
P.Q.M.
 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello di cui in epigrafe, previa loro riunione, li rigetta con conferma delle sentenze appellate; spese compensate.
 
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25 Ottobre 2005
DEPOSITATA IN SEGRETERIA – Il 7 aprile 2006  
 
 
A cura di *************
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 2380/08 REG.DEC.
N. 1662   ********
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale   Quinta Sezione           ANNO   2007
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1662/2007, proposto dalla ALFA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI ALFA S.p.A.- ALFA BIS S.a.s -ALFA TER 2000 di ****** e Costruzioni ALFA QUATER, rappresentata e difesa dagli **********************, *************** e ************* ed elettivamente domiciliata presso ques’ultimo in Roma, ****************** n.3;
contro
la Acqua S.p.A.- ******à per l’approvvigionamento idrico della Basilicata , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. ************* ed elettivamente domiciliata in Roma , via Cosseria n. 2, presso il dott. ***************;
e nei confronti
– della Regione Basilicata, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, non costituitasi;
– del Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore, non costituitosi;
– della BETA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con BETA BIS Telecomunicazioni s.p.a., BETATER s.p.a., BETA QUATER Costruzioni e Servizi. s.r.l., rappresentata e difesa dagli **********************, **************** e *********************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Po n.22;
– della BETA BIS Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitasi;
– della BETATER S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;
– della BETA QUATER Costruzioni e Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitasi;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata 4 aprile 2007 n. 277.
Visto il ricorso e i motivi aggiunti dell’appellante con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Acqua S.p.A. e della BETA S.p.A. ed il ricorso incidentale di quest’ultima.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Nominato relatore il Consigliere Caro *******************.
Uditi!Fine dell’espressione imprevista, alla pubblica udienza del 23-11-07, gli avv.ti ****, *******, *******, ****** e ********!Fine dell’espressione imprevista;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
 La ALFA S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI ALFA S.p.A.- ALFA BIS S.a.s- ALFA TER 2000 di Greco e C. e Costruzioni ALFA QUATER, classificatasi al secondo posto nella gara indetta dalla Acqua S.p.A. per l’appalto integrato avente ad oggetto la completa conturizzazione e misurazione dell’acqua fornita alle utenze civili, industriali e agricole, con ricorso n. 538/2006 proposto dinanzi al Tar della Basilicata ha chiesto:
a. l’annullamento del provvedimento in data 30 novembre 2006 di aggiudicazione definitiva del predetto appalto in favore della costituenda ATI BETA S.p.A.-mandataria- BETA BIS Telecomunicazioni S.p.A., BETA QUATER Costruzionie Servizi S.r.l. e BETATER S.p.A;
b. la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni in forma specifica o in via subordinata in forma equivalente.
Nel ricorso sono stati dedotti due motivi che possono essere così sintetizzati:
1) la domanda di partecipazione alla gara, il cronogramma e l’offerta dei tempi di esecuzione dell’aggiudicataria non sarebbero stati sottoscritti anche da parte dei progettisti associati;
2) vi sarebbe stato un indebito collegamento tra la BETA BIS Telecomunicazioni s.p.a. (mandante della costituenda ATI avente come capogruppo la BETA S.p.A.) ed un’altra concorrente ( la Elnterprise Digital Architets- ******).
La BETA S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI BETA S.p.A.-BETA BIS Telecomunicazioni S.p.A.-BETA QUATER Costruzioni S.r.l.-BETATER S.p.A., ha proposto due ricorsi incidentali:
– con il primo sono stati impugnati sia il bando di gara che il Disciplinare di gara, nelle parti in cui hanno stabilito che i concorrenti, oltre che della SOA per le categorie e classifiche di lavori di cui si componeva l’appalto, dovevano essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 66, comma 1, DPR n. 54/1999 (disposizioni da cui la ricorrente principale aveva fatto discendere l’illegittimità dell’aggiudicazione);
– con il secondo ricorso incidentale è stata contestata la legittimazione della ricorrente a proporre l’impugnativa, in quanto quest’ultima sarebbe dovuta essere esclusa dall gara.
Il Tar della Basilicata, con sentenza n. 277 in data 4 aprile 2007, ha respinto il ricorso principale ed ha dichiarato inammissibili i ricorsi incidentali per difetto di interesse.
La società ricorrente in primo grado ha dapprima proposto appello avverso il dispositivo del Tar e, una volta avuto conoscenza della motivazioni della sentenza, ha formulato motivi aggiunti contestando le argomentazioni svolte dal Tar per disattendere le sue richieste.
Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello l’Acqua s.p.a.- ******à per l’approvvigionamento idrico della Basilicata e La BETA S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI BETA S.p.A.-BETA BIS Telecomunicazioni S.p.A.-BETA QUATER Costruzioni S.r.l.-BETATER S.p.A.
Quest’ultima ha altresì presentato appello incidentale riproponendo le censure già dedotte in primo grado con i ricorsi incidentali.
DIRITTO
Va preliminarmente esaminato l’appello incidentale con il quale l’appellata costituenda ATI con capogruppo la BETA s.p.a. ( vincitrice della gara in questione), ripropone le censure già dedotte in primo grado con ricorso incidentale ( dichiarato inammissibile per difetto di interesse dal Tar , essendo stato il ricorso principale respinto nel merito) ed intese a dimostrare il mancato possesso, da parte dell’appellante costituenda ATI con capogruppo la ALFA s.p.a.( ricorrente in primo grado e classificatasi seconda nella gara), di taluni requisiti di partecipazione.
La Sezione ha infatti già avuto modo di chiarire (decisione 21 giugno 2006 n.3689) che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’esso denunciato l’illegittimità dell’ammissione al procedimento del ricorrente incidentale. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non potrebbe comunque beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario.
L’appellata sostiene innanzitutto che la ALFA BIS s.a.s. (individuata nella domanda di partecipazione quale mandante della costituenda ATI con capogruppo la ALFA s.p.a. ), poichè possedeva l’attestazione SOA in un’unica categoria, la OS 19, per la classifica I (corrispondente all’importo di euro 258.228,00), non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovrebbero essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata: euro 5.147.003,50), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.
Un tale rilievo era stato già formulato in sede di gara, ma era stato disatteso sulla base della considerazione che la capogruppo ALFA S.p.A. aveva , ai sensi dell’art.95, comma 1 del D.P.R. n.554/1999, i requisiti sufficienti per eseguire singolarmente tutti i lavori e che pertanto, ai sensi dell’art. 95, comma 4, DPR n. 554/1999,l’ impresa ALFA BIS S.a.s. poteva essere considerata come una sempice associata in cooptazione, anche se qualificata come “mandante” nella dichiarazione di impegno a costituire l’ATI ex artt. 13, comma 5, L. n. 109/1994 e 93, comma 4, DPR n. 554/1999.
Detta considerazione è stata fatta propria, nella sua memoria difensiva, dall’appellante costiuenda ATI con capogruppo la ALFA s.p.a. , la quale ha altresì aggiunto che l’escludere un raggruppamento per aver partecipato in forma giuridica anziché in un’altra si porrebbe in contrasto con la normativa comunitaria, che vieterebbe di imporre ai raggruppamenti di operatori economici una forma giuridica specifica.
Al riguardo va tuttavia rilevato che la Sezione, con la decisione 7 aprile 2006 n.1903 , ha affermato che non si può ritenere:
“che a fronte di atti tipici di espressione della autonomia negoziale delle imprese, quali sono indubbiamente sia la costituzione di associazioni temporanee che le condizioni e modalità specifiche di partecipazione di ogni singola componente, possa intervenire,ad integrazione della volontà non manifestata da soggetti privati nell’esercizio del loro diritto di libera ed autonoma iniziativa economica..… una attività dell’Ente Pubblico che procede nell’espletamento di una procedura concorsuale per l’affidamento di lavori e che deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza che può garantire i migliori risultati all’azione amministrativa diretta alla esecuzione di determinati lavori pubblici.
Vi sarebbe, oltre a questo ostacolo di principio, non superabile a giudizio del Collegio, anche una chiara violazione della parità di condizioni tra i partecipanti alle gare perché con la sua eventuale attività integrativa della volontà non espressa dai partecipanti l’Amministrazione aggiudicatrice potrebbe giungere al risultato della ammissione in gara di soggetti che non hanno esplicitato le condizioni che ne legittimano l’ammissione e che in ragione di tale carenza ne dovrebbero restare esclusi.”
Occorre inoltre evidenziare che nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.
Né può ritenersi che nella fattispecie vi sia stata, in violazione della norme comunitarie, un’imposizione al raggruppamento interessato di una determinata forma giuridica da parte del’amministrazione, giacchè viene in considerazione una scelta liberamente effettuata dal raggruppamento stesso ( il quale non si è tuttavia attenuto alla normativa che disciplina la forma prescelta).
Deve dunque ritenersi sussistente, alla stregua di quanto prospettato nella domanda di partecipazione, il vizio di composizione dell’ATI attuale appellante, che pertanto, in quanto entità da escludere dalla gara, risultava priva di interesse ad impugnare l’aggiudicazione in parola.
Resta conseguentemente precluso l’esame di ogni altra censura dedotta nell’appello principale e nell’ appello incidentale.
Per la suesposte considerazioni, va dichiarata, in riforma della sentenza appellata, l’inammissibilità del ricorso originario per difetto di interesse del ricorrente in primo grado.
Sussistono ragioni, in considerazione della particolarità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione tra le parti della spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , accoglie l’appello incidentale proposto dalla BETA s.p.a. e, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso originario per difetto di interesse della ricorrente in primo grado.
 Spese compensate per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 23 Novembre 2007  con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. ***************** 
Cons. ****************
Cons. *************** 
Cons. Caro ***********************.  
Cons. ************ 
L’ESTENSORE                                   IL PRESIDENTE
f.to Caro *******************                           f.to *****************
IL SEGRETARIO
f.to *************
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20 maggio 2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL DIRIGENTE
f.to ********************.

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