Ensaio acerca dos meios extrajudiciais de solução de conflitos na órbita interna e internacional

RESUMO: Com o presente temário, pretende-se expor, num plano geral, os meios alternativos de resolução de conflitos: a arbitragem, a conciliação, a negociação e a mediação, com enfoque maior desta ao Direito de Família e às lides que lá emergem, tendo-se como base maior a consecução dos princípios do acesso à justiça e da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: meios alternativos; arbitragem; conciliação; negociação; mediação.

ABSTRACT: This theme intends to expose, in general, the alternative means of dispute resolution: arbitration, conciliation, negotiation and mediation, with the major focus of family law and the conflicts from there emerge, having as basic principles of achieving the access to justice and human dignity.

Keywords: alternative means; arbitration; conciliation; negotiation; mediation.

 

INTRODUÇÃO

É tendência, na atualidade, que se utilize de outros meios para que se vejam solucionados conflitos de ordem patrimonial e até mesmo transindividual ou indisponível.

Todo esse momento pós-moderno emerge pelo fato de o Judiciário cada vez mais estar sobrecarregado de processos que tampouco possuem objeto palpável ou mesmo por insuficiência material e humana, quando da utilização de uma cognição adequada. Diante desse fenômeno, o legislador tem se movimentado no intuito de achar soluções para o problema, incutindo no bojo de suas regulações direitos de ordem fundamental, como o art. 5.º, LXXVIII da Constituição Federal, dentre muitos outros.

Pugna-se por celeridade, por novas concepções flexibilizadas, por redução de recursos aos Tribunais Superiores, por regulações internas etc., tudo voltado à rápida dissipação de controvérsias no plano social; no mundo dos fatos.

Acerca dessa nova — e necessária — tendência, segundo palavras de Dinamarco (2002, p. 379, supressão e inserção nossas), “o processualista contemporâneo e atualizado vai deixando as posturas puramente técnicas e dogmáticas […]. Não se trata de renegar as finas conquistas […], mas de canalizá-las a um pensamento crítico e inconformista, capaz de transformar os rumos da aplicação [do] instrumento [responsável por sua consecução — o processo]”.

Isso porque, numa visão amplificada do problema em si, o próprio acesso à justiça, enraizado no art. 5.º, XXXV da Constituição Federal, como bem complementa Bolzan de Morais (1999, p. 107), molda-se numa “visão mais abrangente de meios alternativos de solução de conflitos”, de modo que a busca de “equivalentes jurisdicionais tem sido a tônica” (CARNEIRO, 1999, p. 291). Não somente se fala num acesso ao Poder Judiciário, mas num acesso a outras formas que remetam a sociedade conflituosa à justiça, num plano universal, como na perspectiva aristotélica, jamais ligando-a ao caráter do ser humano ou reduzindo-a a um racionalismo exacerbado, mas sim a um bem comum, o qual, em tese, liga-se à felicidade do ser, posição da qual também comunga o positivista Hans Kelsen (1998, p. 9).

Contudo, importante se faz ressaltar que todas as reformas emergentes não podem se pautar ao ineficaz, que recorram ao inexistente ou a puros modismos da instrumentalidade ou a verdadeiros axiomas de cunho meramente envaidecedor, como a celeridade desregrada (CALMON DE PASSOS, 2001, p. 55-67, grifo nosso).

Como exemplo atual, nos termos empregados pela própria Comissão responsável pelas novas tendências de reforma do antigo Diploma Processual Civil, concebe-se que:

Não se deixou de lado, é claro, a necessidade de se construir um Código coerente e harmônico interna corporis, mas não se cultivou a obsessão em elaborar uma obra magistral, estética e tecnicamente perfeita, em detrimento de sua funcionalidade. De fato, essa é uma preocupação presente, mas que já não ocupa o primeiro lugar na postura intelectual do processualista contemporâneo.

A própria Lei n. 9.099/95, quando instituída, segundo conta Watanabe (2005, p. 35, grifo nosso), “contém um conjunto de inovações, entre as quais está a proposta de particular valorização da solução conciliada e de participação da sociedade, através das figuras de conciliador e árbitro, na administração da Justiça”.

Assim, se já se relativizou o próprio Direito Penal, por que não os demais ramos do direito?

Doutro lado, o próprio sistema se condensa com vistas a mitigar institutos alternativos de resolução de crises jurídicas muito mais céleres, seja por lei ou por pura imposição principiológica ou consuetudinária. Tudo isso porque ainda são colhidos, na atualidade, os frutos de um Estado positivista, com inserções normativas que visam compor unicamente uma imagem administrativa hierarquicamente superior, como meio de alçar segurança e equilíbrio objetivo.

Por isso, são assertivas as palavras de Prigogine (1996, p. 14), quando se posiciona no seguinte sentido: “Creio, pelo contrário, que estamos apenas no começo da aventura […]”.

 

1 CONCEITUAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

1.1 Conceituação

Vários são os conceitos albergados na Doutrina, embora poucos se remetam a tratar verdadeiramente do que são os meios extrajudiciais de solução de conflitos. Do mesmo modo, ao longo da História, várias foram as formas utilizadas pela sociedade para ver seus problemas dissipados, dentre elas a autotutela, a autocomposição, até culminar na jurisdição, tendo ao seu lado a arbitragem (formas heterocompostas).

Quando se aduz o termo extrajudicial, por óbvio que se está afastando o Poder Judiciário de cena, embora não seja assertivo dizer que haja absoluto desligamento do Estado das relações, pois este atuará na posição de custus legis, até mesmo porque a lei é monopólio seu.

Assim, por mais que existam leis positivadas que garantam verdadeiramente a eficácia de meios extrajudiciais de resolução de conflitos, somente o Estado é quem pode deter o monopólio da força, de modo que dizime de uma vez por todas a autodefesa dos direitos.

Por conflitos entende a Doutrina majoritária como sendo uma crise jurídica (DINAMARCO, 2002, p. 149), seja esta de certeza, de adimplemento ou de mera situação fática. Em outras palavras, “é o desacordo sobre um ponto de Direito ou um ponto de fato, uma contradição, uma oposição de teses jurídicas ou de interesses entre duas pessoas” (CRETELLA NETO, 2004, p. 1).

 

1.2 Classificação

Hoje, existem no cenário jurídico formas sedimentadas de resolução de conflitos de ordem extrajudicial, as quais compõem um verdadeiro leque à disposição do particular e do próprio Estado quando em meio a determinado problema.

Alguns mecanismos possuem legislação própria, como a Arbitragem, regida pela Lei n. 9.307/96, enquanto outros estão apenas nos projetos futuros do Congresso Nacional.

A seguir, serão esboçadas uma a uma as formas existentes, conjuntamente com os dispositivos que as disciplinam, quando existentes.

 

1.2.1 Arbitragem

Advinda de arbiter — juiz, louvado, jurado — (MUNIZ, 2006, p. 39), segundo De Plácido e Silva (1984, p. 183), é “o processo que se utiliza, a fim de se dar solução a litígio ou divergência, havida entre duas ou mais pessoas”.

No vislumbrar de José Cretella Neto (2004, p. 11), consiste em “[…] um mecanismo ou técnica de solução de controvérsias instaurada pelas próprias partes, mediante a intervenção de terceiro ou terceiros […]”.

A arbitragem, de modo amplo, conjuntamente com sua natureza jurídica, consiste num mecanismo de ordem processual, já que se tem processo arbitral — e procedimentos —, extrajudicial, não pacífico absolutamente e privado-Estatal.

O fato de não ser pacífico de modo absoluto refere-se ao fato de também resolver lides; e privado-Estatal, por ser de ordem particular, mas condicionada às imposições do Estado, que não se afasta de modo absoluto, já que, em havendo qualquer nulidade, será chamado a intervir.

Tem como objeto direito patrimonial disponível. Assim, para que seja utilizada em meio diverso, como no âmbito administrativo, p.ex., requer sejam encontradas porções de disponibilidade na indisponibilidade; ou que se altere toda a legislação, já que possui sentença, a qual se projeta como título executivo judicial, reforçada pelo manto da coisa julgada material.

Deste ponto, ao se estudar a arbitragem de modo amplo, é imprescindível que se coloque em comento um breve histórico sobre a origem dos conflitos em sociedade, que, segundo mostra Guilherme (2003, p. 32), remonta séculos atrás e funde-se num único foco — o interesse —, já que cada vez mais escassos são os bens e mais acirrada é a sua procura, o que faz emergir inúmeras desavenças entre particulares, as quais melhor se definem como um conflito, uma lide ou, na vertente assertiva de Dinamarco (2002, p. 149), uma crise jurídica, seja esta de certeza, de adimplemento ou de mera situação fático-jurídica.

Entretanto, a resolução de tais crises caminhou por veias puramente obsoletas, como a autotutela, cujo emprego da força em nada contribuía para a reconquista do bem preterido, mais tarde substituída pela autocomposição, também fracassada, já que, ainda que existisse um interventor à relação, tampouco eram adimplidas as suas decisões, pois não se contava com uma vertente legal forte e inquisitiva a seu favor, o que gerava total descontentamento, levando as partes a usarem novamente da autossatisfação.

Somente depois de vencidas as etapas supracitadas é que ascendeu uma forma heterocomposta de solvência litigiosa, com amplo embasamento legal e jurídico, conclamada “heterocomposição”, da qual se extraem duas correntes: uma de origem estatal — a jurisdição — e outra arguida como de ordem privada, embora também criada pelo Estado e por ele regulada — a arbitragem.

Numa exposição sumária, vê-se que a arbitragem caracteriza-se por ser um mecanismo de solução de conflitos instaurado pelas próprias partes, num simples acordo de vontades, cujo ato será regido por um árbitro de sua confiança, seguindo-se às regras de Direito, nacional ou internacional, ou um modo equidoso (SANTOS, 2010, p. 12), como já se expressou anteriormente, de modo amplo.

Em melhor explicação ao que se expõe em epígrafe, achando-se as partes na ânsia de procurar uma resolução para certa crise jurídica, e de um modo muito mais célere, optam por usar da arbitragem, nos moldes impostos pela Lei n. 9.307/96, a qual faculta a utilização de meios jurídicos ou de equidade, desde que não se firam princípios e normas gerais de Direito, seja este interno ou internacional.

Há, desse modo, um maior distanciar do Estado, que se ocupa das causas que demandam maior rigor ou mesmo daquelas de cunho não patrimonial ou indisponível.

No que se refere às modalidades em que se firma o mecanismo privado, a própria lei deixa livre às partes para buscarem por um órgão institucionalizado (arbitragem institucional) — Câmara ou Tribunal Arbitral — ou que esse se resuma ao modo e local que melhor desejarem (arbitragem ad hoc) para compor a tríade processual: partes (demandante e demandado) e árbitro — ou árbitros (sempre em número ímpar, para que se evite empate nas decisões, além do que estes devem sujeitar-se às mesmas regras processuais de impedimento e suspeição).

Outro ponto contundente diz respeito à nacionalidade da arbitragem, sendo que a maioria da doutrina firma-se na conclusão de que esta será tida como nacional quando versar sobre matéria do próprio Estado; e internacional, quando trouxer na pauta matéria envolvendo Estados distintos (MUNIZ, 2006, p. 26-28).

Outrossim, não há como se discorrer sobre um objeto, jurídico ou não, sem que nele sejam explicitados os seus princípios norteadores. E na arbitragem sobressaem como sumários: a) autonomia da vontade; b) igualdade; c) contraditório e ampla defesa; d) livre convencimento motivado do julgador (árbitro); e) obrigatoriedade de sentença (julgamento in totum, sob pena de nulidade); f) celeridade e não-recursividade.

Entretanto, um problema que ainda persiste no lobby doutrinário refere-se à natureza jurídica da arbitragem, pois há quem acate ser ela contratual, já que se assemelha a um acordo de vontades. Outros, no entanto, a tem como forma jurisdicional, por usar das mesmas regras do Estado na confecção de justiça. Mas a maioria, por conseguinte, a vê como instituto sui generis, isto é, uma mistura entre contrato e jurisdição.

O que não se pode negar, sem dúvida, é que a arbitragem está atrelada tão-somente à solvência de causas que contenham em seu bojo direito patrimonial e disponível. Não há, dessa forma, como usar desse instituto para questões de estado (divórcio etc.) ou mesmo na resolução de crimes. Há, ainda de forma minoritária, aqueles que defendem o seu uso crucial nas demandas envolvendo direitos transindividuais (metaindividuais ou supraindividuais), como nas relações de consumo, meio ambiente etc.

No que se refere à sua aplicação prática, a arbitragem tem gênese após um ato de vontade das partes, momento em que ratificam uma convenção — a convenção de arbitragem —, que, por sua vez, pode exarar-se numa cláusula compromissória, assinada antes de havido o conflito, ou num compromisso arbitral, levado ao consenso daquelas depois de ocorrida a crise.

Do mesmo modo, qualquer vício encontrado na convenção leva o procedimento à sua completa extinção, por nulidade absoluta, já que impera, sob qualquer outro fato, o ato volitivo das partes envolvidas.

Há que se ponderar, ainda, algumas similitudes encontradas entre a arbitragem e o mecanismo processual civil estatal. Para isso, inicia-se como discussão primeira a inserção de alguns pressupostos processuais (e sabe-se que a arbitragem também se constitui num processo — o processo arbitral —, da qual também se extrai um procedimento — o rito processual arbitral).

Do exposto, é imprescindível, então, que a arbitragem exista jurídica e processualmente no mundo dos fatos; e seja válida, motivo pelo qual se alimenta dos pressupostos existenciais (Maggio, 2005, p. 44), quais sejam: a) cláusula compromissória ou compromisso arbitral, que se resume numa petição inicial (escrita ou oral), com formulação de pedidos (impossibilidade de inépcia, pela informalidade do procedimento); b) um árbitro ou uma Câmara ou Tribunal Arbitral. Não se exige capacidade postulatória, embora não seja defeso às partes fazerem uso de advogado.

Já como pressupostos de validade, têm-se: a) cláusula compromissória ou compromisso arbitral válidos; b) capacidade de ser parte; c) notificação ou ciência da cláusula ou compromisso (em regra feita em caso de ausência ou embaraço); d) aceite do árbitro ou contratação de Câmara ou Tribunal Arbitral; e) árbitro ou Câmara Arbitral competente.

Além disso, devem ser postos à baila pressupostos negativos ou excludentes do instituto arbitral, quais sejam: a) coisa julgada (somente material, já que deve haver decisão da lide no todo — segundo o art. 32, V da Lei de Arbitragem; b) litispendência (não se pode impetrar ação judicial sobre matéria ainda em decisão pela via arbitral, e vice-versa. Quando tal fato ocorre em vias unicamente arbitrais, não há que se falar em exclusão de uma pela outra, pois se está trabalhando num mesmo patamar. Aplica-se tão-logo o art. 219 do Código de Processo Civil, sendo considerado prevento o primeiro que instituiu os andamentos, eliminando-se o segundo. E isso se faz ex officio, pelo árbitro, ou por pura provocação dos interessados); c) perempção (em regra, em face do art. 32, V supracitado, inexiste; contudo, remotamente, se ocorrer, implica nulidade e ônus ao desistente).

Na via judicial, a presença de convenção de arbitragem é pressuposto negativo (CPC, art. 267, VII); já na via arbitral, a presença de direito indisponível assim o é (art. 25 da Lei de Arbitragem).

Por fim, há que se ter, do mesmo modo, três condições para que a ação arbitral emerja (Garcez, 2007, p. 45-62): a) legitimidade ad causam ou pertinência subjetiva (pode haver incapacidade e não ilegitimidade de parte, pois já se pactuou a vontade em cláusula ou compromisso arbitral; a exceção fica no caso de representação por pessoa ilegítima (art. 21, § 3.º da Lei de Arbitragem); b) possibilidade legal ou jurídica do pedido (refere-se aos direitos patrimoniais disponíveis); c) interesse de agir (manter a marcha processual).

 

1.2.2 Mediação

Primeiramente, inexiste até o momento uma lei que regulamente o instituto. Há, sim, um projeto que povoa o Legislativo, ainda sem fim específico: o Projeto de Lei n. 4.827/98, da Deputada Zulaiê Cobra.

Há, no cenário brasileiro, órgãos que estipulam metas para que dela se utilize, como o CONIMA (Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem).

A Mediação, como posta na atualidade, possui uma visão convexa do que realmente tutela, pois a maioria a associa ao Direito de Família, o que não é verdade, pois pode ser aplicada a qualquer litígio.

Com a mediação, um terceiro é posto face aos conflitantes, o qual terá a função de facilitar a sua condução, sem interferir na decisão final das partes. Deve, para tanto, estabelecer um equilíbrio, de modo a manter cada vez mais a aproximação das partes, de sorte que dali se extraia uma solução comum a ambas, evitando desgastes com um processo jurisdicional ou mesmo arbitral.

Como conceito amplo do instituto, tem-se que consiste numa forma também extrajudicial de solução de conflitos, sob a intervenção de um terceiro (o mediador), também imparcial, que auxiliará as partes ao deslinde da crise (BUITONI, 2006). Há, como principal objetivo, restabelecer a comunicação entre as partes, conduzindo-as a um acordo de vontades (NAZARETH, 1998).

Como etapas básicas da mediação, têm-se: pré-mediação; abertura; investigação; agenda; criação de opções; escolha de opções; avaliando opções; solução. A pré-mediação é a etapa que precede a mediação em si, na qual são esclarecidas as regras gerais; na abertura ocorre a assinatura do contrato, com reforço aos pontos importantes; na investigação serão formulados questionamentos, de modo a trabalhar o conflito; por meio da agenda, firma-se compromissos (audiências etc.); pela criação de opções, as próprias partes é quem criam questionamentos direcionados à solução; na avaliação ocorre uma análise geral do que foi apresentado ao mediador; e, pela solução, a sugestão dada pelo mediador como deslinde do problema, lavrando-se a termo, por escrito.¹

Por fim, cabe salientar que tanto a mediação como a conciliação e a negociação são formas autocompositivas, diferentes da arbitragem, que se molda por uma heterocomposição.

 

1.2.2.1 Histórico

A palavra mediação vem do latim mediare, que significa dividir ao meio, repartir em partes iguais. Ou ainda mediatio, que significa intervenção, intercessão (CACHAPUZ, 2006, p. 23).

Na História, tem-se notícia da mediação a mais de 3000 anos, na Grécia, Assíria, Babilônia e Egito, em que era utilizada para resolver conflitos entre as cidades-Estados (CACHAPUZ, 2006, p. 24).

Na bíblia se encontra várias passagens sobre mediação e mediador, como em I Timóteo, 2:5, que menciona: “Porque só há um Deus, e só há um mediador entre Deus e os homens, que é Jesus Cristo homem”.

A Igreja, seja a católica ou ortodoxa exerceu, durante muito tempo, através de seus representantes, o papel de mediadora de conflitos entre seus seguidores, papel este que perdurou até a Renascença. O clero mediava conflitos das mais diferentes espécies, como os familiares, os criminais e até mesmo as disputas diplomáticas entre a nobreza (CACHAPUZ, 2006, p. 24).

Na China antiga também se encontrava menção à mediação. Neste período, seu direito e sua concepção de justiça foram fortemente influenciados por uma escola filosófica denominada de confucionismo, que apregoava que os litígios deveriam se resolver fora dos tribunais oficiais, por intermédio de outros meios, como, por exemplo, a mediação (DAN, p. 341).

Embora existissem postos oficiais especializados em resolver os conflitos por intermédio da mediação e da conciliação, há aproximadamente 3000 anos, foi a partir do ano 221 a.C, na dinastia Qin, que a mediação passou a ser mais institucionalizada, sendo utilizada para resolver as contendas do povo daquela época. Já durante o império médio, na dinastia Tang, entre os anos de 618-907 d.C, a mediação começou a ser tramitação processual anterior à ação judicial. Ou seja, os conflitos primeiro precisavam ser mediados e, somente quando a mediação era infrutífera, é que as pessoas interessadas poderiam demandar nos tribunais. Na dinastia Ming (1368- 1644 d.C.), a mediação passou a ser formalmente uma instituição jurídica (DAN, p. 342).

No direito romano, a mediação também era utilizada para resolver conflitos. Exemplo disso é a própria previsão dos procedimentos in jure e o in judicio, que significavam, na presença do juiz, o primeiro, e, do mediador ou árbitro, o segundo. Contudo, tanto no seu ordenamento antigo como, posteriormente, no ordenamento romano republicano, a mediação não era reconhecida como instituto do direito, mas sim como regra de mera cortesia (CACHAPUZ, 2006, p. 24).

Com o passar dos tempos, a mediação foi tomando maior importância e tendo o seu espaço nas diversas legislações do mundo. Teve seu desenvolvimento nos Estados Unidos, na década de 70, em casos de divórcio: antes de irem para a justiça precisavam passar pela mediação; submetiam-se à mediação ainda casos de queixas criminais, disputas entre a polícia e o cidadão, dentre outros (CACHAPUZ, 2006, p. 24). Na Europa, ganhou destaque como meio de resolução de conflitos de família e negociações; no leste europeu, passou a ser utilizada a parir da década de 90 (CACHAPUZ, 2006, p. 25). No Brasil se tem notícia da mediação desde os tempos remotos, ainda sob a égide portuguesa. No entanto, diferentemente da conciliação, que é prevista em nossa legislação desde antes da independência, a mediação não é prevista. Contudo, esse quadro tem se modificado. Estando o Brasil inserido em um mundo globalizado, com aumento da velocidade das mudanças e das comunicações, tem-se demandado cada vez mais por meios de resoluções de conflitos mais céleres e pacíficas.

Nesse contexto é que tramita, atualmente, no Congresso Nacional, um projeto de Lei que estabelece e regula a mediação no Brasil. Esse projeto vem ao encontro dessa demanda, buscando minimizar os problemas enfrentados pelo cidadão no que se refere ao efetivo acesso à justiça.

 

1.2.2.2 Conceito

Por mediação pode-se entender “um processo frequentemente formal pelo qual um terceiro tenta, através da organização de trocas entre as partes, permitir a estas confrontar seus pontos de vista e procurar, com sua ajuda, uma solução para o conflito que os opõe” (bonafé-schmitt, p. 30).

O projeto de lei n. 94/02 que tramita atualmente no Congresso Nacional conceitua a mediação em seu art. 2.° como sendo “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, as orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual”. Ou seja, trata-se de um meio extrajudicial de resolução de conflitos em que um terceiro é chamado para encaminhar as partes a uma solução para o conflito que as opõe.

Da análise desses conceitos pode-se extrair algumas características acerca da mediação.

A primeira delas se refere ao fato de a mediação ser um ato consensual, que se embasa no princípio da soberania da vontade das partes.

Sendo a mediação firmada na soberania das partes, com o intuito de criar, modificar ou extinguir direitos, tendo um objeto lícito e não defeso em lei, pode-se vislumbrar uma outra característica: sua natureza contratual (CACHAPUZ, 2006, p. 35).

Outro aspecto que pode se extrair da mediação refere-se à sua não-formalidade. Neste, discorda-se de Jean-Pierre Bonafé-Schmitt, para quem a mediação é considerada formal.

A mediação é considerada não-formal, tendo em vista pressupor regras flexíveis de acordo com os interesses das partes. Com isso, não está a se afirmar ausência de regramento acerca de seu procedimento. Cada câmara de mediação possui um código de ética direcionando seu procedimento, o qual deve ser seguido de uma maneira uniforme. O que se afirma é que não há uma rigidez acerca das regras (CACHAPUZ, 2006, p. 31).

Outro aspecto a ser levantado refere-se ao fato de ser a mediação realizada com a ajuda de um terceiro imparcial, que auxilia as partes de modo que possam superar as divergências, resolvendo o conflito que as envolve. Diferentemente do que ocorre na conciliação, o mediador é um ente neutro; não propõe acordo nem oferece solução para o conflito; ele simplesmente ajuda as partes a restabelecerem a comunicação que se perdera, trazendo à luz uma solução tida por ambas como satisfatória (SOUZA, p. 70).

Diante disso, tem-se que na mediação não se busca simplesmente constituir um acordo, mas sim desconstituir o conflito, restaurando a convivência pacífica (CACHAPUZ, 2006, p. 41). Isso se dá devido ao entendimento de que a simples constituição de um acordo não garante efetivamente o fim de um conflito entre as partes, podendo, por muitas vezes, acirrá-lo; e a permanência de um conflito pode, ainda, possibilitar a construção de novos desentendimentos ou novos litígios (CACHAPUZ, 2006, p. 94).

Portanto, a construção de um acordo não é o único objetivo da mediação; seu objetivo maior é a restauração das relações sociais, pondo fim ao conflito existente entre os litigantes, o que denota não apenas uma vertente quantitativa (desafogar o Judiciário), mas qualitativa (resolução do conflito, restabelecendo a paz social). Por objetivar pôr fim ao conflito e restabelecer as relações sociais, a mediação é tida como método ideal para a resolução de conflitos entre pessoas cuja relação é duradoura, como, por exemplo, a de parentesco, vizinhança ou de trabalho (ALMEIDA, p. 95).

Na mediação não há, portanto, uma solução adversarial, em que uma parte ganha e outra perde. Através dessa autocomposição se chega a uma solução do conflito que atenda todas as partes envolvidas no conflito. Ela prestigia o diálogo, não o debate; prestigia a colaboração, não a competição, ao contrário do que se dá na conciliação, na qual se pode entender como ganho a insatisfação que o resultado possa provocar na outra parte (ALMEIDA, p. 95).

 

1.2.2.3 Objeto

Tendo a mediação por finalidade a resolução de conflitos existentes entre as pessoas na sociedade, tem por objeto fundamental o comportamento humano (CACHAPUZ, 2006, p. 40).

De modo geral, todo conflito pode ser objeto de mediação, pois ela tem em vista um acordo de vontades. Tudo o que as partes entenderem que pode ser solucionado pela mediação, terá seu cabimento, pois é por intermédio da vontade de se solucionar o conflito que a mediação tem seu êxito (CACHAPUZ, 2006, p. 40).

A autora em espeque acrescenta, ainda, que pode ser objeto de mediação quaisquer negócios jurídicos, desde que não incidam sanções penais e que não atentem contra a moral e aos bons costumes (CACHAPUZ, 2006, p. 40).

 

1.2.2.4 Aplicação

Considerando-se as vantagens desse meio de resolução de conflitos, a mediação tem sido buscada para dirimir conflitos nas mais diversas áreas.

Quanto à sua aplicação na área cível, tem se destacado em casos de conflitos de vizinhança, questões condominiais, questões locatícias, danos patrimoniais e em conflitos referentes à família.

Na área empresarial, tem se utilizado a mediação para dirimir conflitos entre empresas ou grupos de empresas, para resolver conflitos internos nas mesmas, bem como para solucionar disputas societárias ou mesmo trabalhistas (BRAGA NETO, p. 131). Exemplos de conflitos surgidos entre empresas, passíveis de serem solucionados por intermédio da mediação, são os relacionados a transações comerciais, financeiras ou imobiliárias, relações de crédito e débito, questões societárias etc. (BRAGA NETO, p. 132).

Da mediação empresarial realizada no interior de suas organizações pode-se mencionar as relativas a disputas surgidas entre departamentos, entre funcionários e entre diretoria e departamento (BRAGA NETO, p. 137).

Na esfera trabalhista, a mediação é utilizada para resolução de dissídios individuais e coletivos, em conflitos que envolvem acidente e doenças do trabalho. É utilizada, ainda, para dirimir conflitos que possam vir a surgir das negociações relativas à participação dos empregados nos lucros e resultados das empresas.

A mediação pode ser aplicada ainda em seara ambiental, onde tem se buscado mecanismos mais céleres de resolução dos conflitos, de modo a vislumbrar soluções mais adequadas às necessidades de todos os envolvidos, bem como o dever prioritário de preservação do meio ambiente (BRAGA NETO, p. 139). Neste sentido, o Ministério Público e os órgãos relacionados ao Meio ambiente têm buscado priorizar o diálogo entre as partes, de modo a viabilizar um maior entendimento; a fim de se “construir compromisso a serem efetivamente cumpridos, por estarem identificados os interesses reais de todos os envolvidos, dentro dos limites impostos pela norma jurídica e adequados à prioridade de preservar o meio ambiente” (BRAGA NETO, p. 139).

Nas relações consumeristas também encontra a mediação espaço para sua aplicabilidade. A própria legislação incentiva a utilização de meios alternativos de solução dos conflitos.

As escolas também têm se valido da mediação para dirimir conflitos surgidos entre estudantes, professores e direção, facilitando o diálogo, proporcionando uma convivência mais pacífica (CACHAPUZ, 2006, p. 46).

A mediação tem, ainda, encontrado espaço na área da infância e juventude, especialmente no campo do ato infracional (ROSA, p. 155).

Outra área em que a mediação pode ser aplicada é a do direito de família, onde há conflitos que envolvam, por exemplo, separação, divórcio, dissolução de união estável, guarda dos filhos etc.

Na esfera penal, a mediação pode ser utilizada nos casos de crimes sujeitos à ação penal privada ou à ação penal pública condicionada, podendo culminar na renúncia da queixa-crime ou da representação. Interessante posicionamento de Lilian Almeida de Sousa, que entende ser possível a mediação nos casos sujeitos à ação penal pública incondicionada, “não para que se transacione sobre o direito de ação, que pertence ao Estado, mas apenas para que as partes dialoguem, caso queiram preservar seu relacionamento” (SOUSA).

No âmbito internacional, a professora Cachapuz elenca vários exemplos de mediação envolvendo o Brasil. Dentre eles, menciona a mediação realizada pela Inglaterra, entre Brasil e Portugal, para reconhecimento da independência política brasileira, que resultou no Tratado de Paz e amizade celebrado no Rio de Janeiro, em 1825 (CACHAPUZ, 2006, p. 47).

Por fim, outro exemplo é a mediação, pela Inglaterra, em conflito entre Brasil e Argentina, durante a guerra Cisplatina, em que se reconheceu a independência do Uruguai (MATTOS, p. 123).

 

1.2.2.5 Legislação nacional e estrangeira

Não existe atualmente no Brasil uma previsão formal acerca da aplicação da mediação. O que há são legislações que admitem a sua utilização.

Dentre os exemplos encontrados na esfera trabalhista, p.ex., cita-se o Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995, que regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista.

Outro exemplo a mencionar é a Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre as medidas complementares ao plano Real. Em seu art. 11, p.ex., estabelece que, frustrada a negociação entre as partes, promovida por intermédio de um mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo.

Por fim, outra norma trabalhista que remete à mediação é a Lei n. 10.101/2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados das empresas, prevendo, nessa espécie de negociação entre empregado e empregador, que, caso ocorra um impasse, se estabeleça a possibilidade de utilização da mediação, coordenada por um mediador independente.

Atualmente, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei, apresentado em 1998 (Projeto de Lei n. 4.287/98), na Câmara dos Deputados, pela Deputada Zulaiê Cobra, remetido ao Senado em 2002, onde sofreu emendas, tendo sido remetido à Câmara em 2006, para apreciação de tais alterações. O Projeto de Lei n. 94/02 também busca institucionalizar e disciplinar a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos. Nos termos deste, a mediação poderá ser prévia ou incidental, em relação ao momento de sua instauração, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores.

Quanto à matéria, objeto de mediação, admite-se toda aquela a qual se admita a conciliação, a reconciliação, a transação ou acordos de outra ordem. A mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Na redação original do projeto, admitia-se matéria tanto de ordem civil quanto criminal. Ao passar pelo Senado, porém, tal abrangência sofreu veto, admitindo-se apenas a mediação de ordem civil, por entenderem os membros da Casa que em matéria penal vige o princípio da obrigatoriedade da ação penal e que, embora sofra temperamentos, faz-se necessário que haja um maior detalhamento de seu cabimento, o que se mostra incompatível com o texto aprovado pela Câmara dos Deputados.²

Outra observação acerca do mencionado Projeto refere-se ao fato de admitir a mediação não apenas antes da instauração do processo (mediação prévia), mas em juízo, desde o início ou durante o curso do processo, sendo o mesmo suspenso até que se resolva aquela. Estando cumprida a atividade mediadora e havendo a constituição de um acordo pelas partes, o juiz da causa o homologará, por sentença, para que sirva de título executivo (CACHAPUZ, 2006, p. 42).

No que se refere aos mediadores, estabelece os advogados como os judiciais e os independentes, inscritos no registro de mediadores como extrajudiciais, devendo todos agir com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, aplicando-lhes os impedimentos previstos nos art. 134 e 135 do Código de Processo Civil.

Quanto à mediação prévia, estabelece o Projeto que ela pode ser judicial ou extrajudicial, devendo ser concluída no prazo máximo de noventa dias, interrompendo-se a prescrição. Na mediação incidental, o projeto menciona que deverá ser obrigatória no processo de conhecimento, salvo algumas hipóteses por ela estabelecidas, como, por exemplo, nas ações de retificação de registro público e em ação cautelar.

Há, ainda, um anteprojeto de lei elaborado pela Escola Nacional de Magistratura e pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que se volta exclusivamente à matéria processual civil.

No que se refere à legislação estrangeira, tem-se que na Argentina a mediação foi instaurada pela Lei n. 24.573/1995. Nos seus termos, a mediação é prévia e obrigatória, ou seja, para que se tenha acesso à instância judicial, faz-se necessário que as partes passem pela mediação.

No Paraguai, a mediação foi regulamentada pela Lei n. 1.879/02. Sua instituição teve como objetivo desafogar o Judiciário, embora facultativa nas questões envolvendo criança e adolescente, questões cíveis, comerciais e trabalhistas (MUNIZ, p. 316).

Na Costa Rica, a mediação foi instaurada em 1997, com o objetivo não apenas de solucionar conflitos, mas com o intuito de educar e promover a paz (MUNIZ, p. 316).

Na França, por fim, a mediação se dá nas áreas imobiliárias, de seguros e de negócios, exercida desde 1978. No que concerne à esfera penal, editou-se legislação aplicável em 1993 (MUNIZ, p. 317).

 

1.2.3 Negociação

Pouco se tem a falar da negociação. O que se tem é que se trata de um processo em que as partes ou seus procuradores procuram, de forma direta (sem intervenção de um terceiro), harmonizar seus interesses, solucionando diretamente o conflito.

Ocorre em âmbito comercial, com maior frequência, e precede processos jurisdicionais e arbitrais.

Equivocadamente, muito se confunde com a mediação, embora ainda que nela exista, pode ocorrer fora ou mesmo em processo jurisdicional e arbitral.

 

1.2.4 Conciliação

A conciliação possui conceito quase idêntico ao da mediação, já que se quer sempre pôr as partes em posição equilibrada para a resolução de suas controvérsias, utilizando-se de um terceiro (o conciliador), imparcial, que deverá, ao contrário daquela, opinar para que se veja a melhor saída.

A diferença principal repousa na intervenção do conciliador, pois, ao final, propõe uma solução ao conflito, diferentemente da mediação, em que as próprias partes é que se responsabilizam por decidir.

Contudo, ainda que o conciliador proponha uma forma de solução, não retira a autonomia que possuem as partes, pois podem ou não aceitar o que lhes foi posto.

Na visão correta de Nazareth (2006, p. 130), a conciliação é extremamente eficaz em conflitos recentes, de ordem diversa da relação conjugal, por exemplo. Cita-se, como exemplos práticos, acidente de trânsito, relações contratuais etc.

Enfim, propõe uma redução de ações propostas no Judiciário, pois diminui também contendas de ordem emocional, e com muito mais agilidade.

É muito usada no âmbito jurisdicional também, inclusive em matéria de juizados especiais, como no art. 73 da Lei n. 9.099/95: “A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal”.

 

1.2.5 Mini-trial

O minitrial (ou mini-trail) consiste numa forma de resolução litigiosa alternativa usada por entes de governo e entes privados, de modo a não se levar a causa à Corte. É instituto internacional. Não se trata de uma forma de imposição por sentença, mas num meio de conduzir as partes a uma solução.

Usar do minitrial é frutífero, pois as partes pretendem manter suas relações comerciais de modo passivo, sem que haja a quebra de parcerias.

Utiliza, de modo geral, de peritos, árbitros e técnicos, de modo que, por meio de uma avaliação neutra e não vinculante, possibilita às partes negociarem ou resolverem uma contenda. Muitos se utilizam de juízes aposentados, de modo que haja maior conhecimento jurídico. Isso se denomina Rent a Judge.

Segundo pondera Joel Dias de Figueiredo (1999, p. 119), “o mini-trial pode ser escrito ou baseado no princípio da oralidade. Via de regra, indica-se apenas um só julgador, em comum acordo, cuja indicação recai normalmente num árbitro profissional (juiz aposentado ou advogado experiente), ou ainda sobre um grupo de três julgadores”.

Por meio deste minijulgamento — ou Monkey trial, como ficou conhecido —, usa-se de transação a todo o momento, com oitiva das partes, testemunhas etc. Documentos e laudos também podem ser pedidos ou apresentados.

Enfim, o minitrial tem força incisiva em negócios jurídicos de grande monta, quando há desentendimento, atuando como autocomposição e não como heterocomposição.

 

2 ASPECTOS ESPECÍFICOS SOBRE MEDIAÇÃO

2.1 O mediador e seus requisitos

Qualquer pessoa pode ser mediador. Tem-se a livre iniciativa profissional, pois não há lei brasileira regulamentando tal profissão.³

Assim, o mediador não é nem advogado, nem psicólogo, nem médico. Ele fica em uma posição incômoda por não se encaixar no modelo de nenhuma das profissões existentes (TARTUCE, 2008, p. 233).

A Associação Nacional de Mediadores de Portugal responde que “é determinante a capacidade de analisar, de investigar, de escutar, o verbal e o não verbal, de gerar empatias e confiança, de resumir, de ser persistente, dinâmico e criativo, de liderar, de promover a cooperação entre as partes.” ⁴

Por fim, o único requisito para ser mediador é ser imparcial, não podendo tomar partido de qualquer das partes (TARTUCE, 2008, p. 216).

 

2.2 A responsabilidade do mediador

Numa primeira acepção da palavra responsabilidade, entendida como responsabilidade por atos ilícitos, inexiste regra jurídica específica acerca da responsabilidade civil do mediador, razão pela qual segue-se à responsabilidade geral do Direito Civil.

Por outro lado, responsabilidade no sentido de incumbência significa confidencialidade.

 

2.3 Tarefas e objetivos do mediador

O mediador não pode induzir as partes a um acordo, mas a restaurar o diálogo, em condição de igualdade e reciprocidade (TARTUCE, 2008, p. 216-217). Segundo Lilia Sales, “a intervenção do mediador, manipulando a argumentação, e daí a decisão, descaracteriza a mediação, pois a igualdade de oportunidade do diálogo é imprescindível a esse procedimento” (SALES, p. 48).

O mediador não funciona como julgador, mas objetiva restabelecer o diálogo entre as partes, para que elas resgatem a responsabilidade por suas próprias escolhas.

 

2.4 Técnicas do mediador

Atribuindo-se ao termo técnica o significado de procedimento utilizado pelo mediador, verifica-se que há uma fase de pré-mediação e a mediação propriamente dita. Na pré-mediação há uma explanação acerca do trabalho do mediador. Após, ouve ele as partes separadamente, para se inteirar do problema e para incutir nelas a ideia de que a mediação é um processo de diálogo, cujo objetivo é eliminar a contenciosidade.

Na mediação propriamente dita, as atividades desenvolvidas são: deve o mediador proceder à abertura do procedimento, esclarecendo regras e delimitando o espectro do conflito, mediante a escuta atenta das partes. Com igual cuidado, procederá, então, à investigação de fatos relevantes junto aos indivíduos, levando e negociando opções, além de ajudar a estabelecer compromissos provisórios e permanentes, até o fechamento com a celebração do acordo (TARTUCE, 2008, p. 231).

Ainda enfrentando a questão da técnica utilizada na mediação propriamente dita, o mediador deve suavizar os ânimos, atuando como orientador imparcial na discussão e assegurando a todos a oportunidade de expor sua versão dos fatos. Por fim, deve o mediador manter empatia com as partes, para que estas exponham as informações confidenciais relevantes.

 

3 A MEDIAÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA

3.1 Noções Introdutórias

A noção de conflito como objeto obstativo do desenvolvimento social e do exercício da dignidade da pessoa humana não é nova e nem tampouco passou despercebida pelos estudiosos do direito.

Há muito que tem se alertado para a insuficiência e ineficiência do Poder Judiciário na resolução dos litígios que lhe são levados para apreciação, bem como para os riscos inerentes a uma decisão imposta por um terceiro distante do contexto de eficácia da decisão.

Todas as preocupações são expostas, e, quando somadas, deságuam na ambiência jurídica do Direito de Família, de maneira ainda mais catastrófica do que em qualquer outra seara jurídica.

Sede das decisões capazes de influenciar terceiros alheios à lide, o Direito de Família se apresenta como campo profícuo para o desenvolvimento e aplicação das formas alternativas de resolução de conflitos, dentre estas a mediação.

 

3.2 A família

Premente ao estudo do tema que se pretende abarcar, é [tentar] definir o conceito de família. Poucos e corajosos são os autores que tentaram decifrar esse fenômeno social nominado família, cujo conceito flutua no tempo e espaço. O legislador pátrio por vezes também se aventurou nesta seara e, definitivamente, não logrou atingir resultados satisfatórios.

A Constituição Federal Brasileira de 1967, numa repetição do que já traçado pela Lei Fundamental de 1946, gizou em seu artigo 175 que “a família é constituída pelo casamento…”. Estipulara assim o legislador constitucional daquela época que não se poderia elucubrar a instituição família sem que antes se perquirisse sobre a existência de matrimônio.

Vê-se, porém, empiricamente, que este conceito não mais se amolda à realidade hodierna, tanto que o próprio legislador constitucional, na atual Carta Política da Nação, sequer cogitou tentar conceituar o que seria família, passando a tão-somente pontuar em seu artigo 226 que “a família é a base da sociedade” e goza, portanto, de proteção do Estado. Mais além, demonstrando a total superação do paradigma anterior, o parágrafo 3.º do mesmo artigo constitucional assegura aos conviventes a detenção do status de entidade familiar, ficando destarte, definitivamente, superada a identidade umbilical entre os conceitos de família e casamento.

Ulpiano, no Digesto Romano, asseverava que família é “o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo direito, vive sob o poder de outra”.⁵ Ocorre que, como bem observa Venosa (2006, p. 2), há insuficiência nesta conceituação para os dias atuais, principalmente nas civilizações ocidentais, em que da instituição família atual mais se afasta a ideia de poder e mais se coloca em evidência a noção de supremacia da vontade.

Em verdade, a própria legislação pátria entende família de tantos modos diversos como são os ramos do direito. Vê-se, por exemplo, que a legislação previdenciária dá à instituição familiar contornos distintos dos que lhe são conferidos pela legislação penal, que, por sua vez, destoam daqueles outorgados pela legislação codificada civil.

Particularmente aceita-se a singela, e talvez justamente por isso a mais completa, conceituação da lavra de Caio Mário (2009, p. 26), para quem família é “um agrupamento que se constitui naturalmente e, cuja existência a ordem jurídica reconhece”. Relevar-se-ia por tal definição, portanto, o aspecto eudemonista nas relações familiares.⁶

Assim é que se ousa discordar daqueles que afirmam ser o casamento ainda o centro gravitador do direito de família (VENOSA, 2006, p. 2), propondo uma nova abordagem, pela qual teria o direito de família outra apresentação, tanto mais simples na denominação, tanto mais complexa nas suas implicações: o Direito de Família como ramo do direito que regula as relações afetivas.

Deveras, há de haver abertura do ordenamento jurídico para o reconhecimento, já operado pela sociedade, não só das famílias matrimoniais, mas também das famílias monoparentais, pluriparentais, anaparentais, paralelas, homoafetivas etc. (DIAS, 2007, p. 38).

 

3.3 O conflito nas relações afetivas

Historiadores e doutrinadores historicistas acordam unanimemente quanto ao fato de que as famílias foram atingidas irremediavelmente pela transformação social oriunda da passagem da economia agrária à economia industrial.

Youssef Said Cahali (2000, p. 20) pontua que a decomposição da sociedade familiar acontece através de uma paulatina, intermitente ou sucessiva infração dos deveres que resultam do matrimônio e participa da própria contingência humana. As relações matrimoniais frustradas, as decepções pós-matrimoniais, os desencantos e as derivações em busca de novas aventuras ou de prazeres transitórios sempre existiram aqui ou acolá, em todos os tempos, com maior ou menor frequência, contudo há uma convicção generalizada de que a família moderna passa por uma crise profunda jamais vista.

Para o eminente doutrinador, pode-se afirmar como principais fatores dessa crise jamais antes vivenciada: (i) causas econômicas; (ii) causas espirituais e políticas; (iii) a rápida evolução dos costumes e ideias.

No que tange às causas econômicas, afigurar-se-ia a modificação na estrutura financeira familiar. Antes, as famílias fundamentavam-se nos rendimentos auferidos pelo marido, enquanto à mulher cabia a administração do lar. Hoje, salvo raras exceções de lares mais abastados, a entidade familiar necessita dos rendimentos do marido, da mulher e, às vezes, até dos próprios filhos menores, fazendo com que os períodos de convivência se tornem rarefeitos e circunscritos a breves momentos durante as refeições.

As causas espirituais e políticas estariam ligadas ao declínio das convicções religiosas e dos valores espirituais. Imperaria nos lares atuais uma completa ausência de tolerância e compreensão para com o outro, tornando impossível uma convivência familiar alegre. De forma semelhante, a conquista pela mulher de ascensão no plano econômico, cultural e político, fê-la desdenhar das atividades caseiras outrora desenvolvidas.

A rápida evolução dos costumes e ideias seria a responsável pela desconexão entre pais e filhos, o que carreta a corrosão da harmonia familiar.

Seguindo o mesmo raciocínio, Venosa (2006, p. 6) observa como efeitos da transformação da sociedade na família os conflitos sociais gerados pela nova posição social dos cônjuges, as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões tradicionais como ensejadores de aumento no número de divórcios. As uniões sem casamento, apesar de serem muito comuns em muitas civilizações do passado, passam a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela legislação. A unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio.

De maneira ainda mais específica e pontual, Dávila Teresa de Galiza Fernandes Pinheiro (2008, p. 20) expõe que dentre as causas mais preponderantes de rompimento das relações afetivas no presente estão a perda da intimidade, incompatibilidade sexual, sentimentos de esterilidade emocional, tédio e sérias divergências em relação aos estilos de vida e valores.

Assim é que se no passado a união conjugal se dava por imposições de cunho primordialmente econômico, eis que a união dos sexos era premente à subsistência das pessoas e o rearranjo financeiro que se impôs abruptamente à sociedade moderna propiciou o surgimento das entidades familiares eudemonistas. Nestas, a busca pela felicidade é que legitimaria a entidade familiar.

Muito provável seja esta a raiz da grave crise familiar jamais antes vista a que se referia Cahali: “a sociedade passou por mutação tão rápida que sequer teve tempo de refletir no que, realmente, implicava tal mutação e alteração de paradigma”.

Ao que parece, muitos daqueles que adotaram a busca pela felicidade como estandarte, deixaram de enxergar que a busca por felicidade também pode e deve se dar de maneira conjunta. Justamente aquilo que deveria unir ainda mais as famílias, hoje se percebe, tem sido a causa de sua ruína. Ao primeiro desencontro de opiniões sobre o que seria a famigerada felicidade, ao invés de unidas tentarem as famílias alcançarem união de desígnios, constata-se a propensão destas entidades à sua desarticulação.

Em suma, seja qual for o viés eleito para o estudo dos conflitos afetivos, todos passarão, irrefutavelmente, pela questão mais pululante e mais dicotômica nesta que tanto se intitulou a era da informação: a ausência do diálogo.

 

3.4 Aplicabilidade da mediação no direito de família

Pois bem, consequências desta ausência de diálogo e errônea compreensão sobre a extensão da busca da felicidade são os conflitos que se amontoam nas prateleiras do Poder Judiciário, os quais reclamam formas alternativas de resolução.

Como bem pontuam Cachapuz e Gomes (2006, p. 275), “o ser humano perdeu a habilidade de resolver seus problemas lançando ao Estado a decisão de sua própria vida e aos advogados o confronto”. O Estado, a seu turno, se preocupou tanto em abrir as portas do Judiciário para que os cidadãos pudessem ter resolvidas as suas angústias, que agora convive com o desesperador problema de ter de garantir ao jurisdicionado sua saída do sistema. Em suma, o sistema atual é insuficiente e ineficiente materialmente para atender a demanda dos jurisdicionados. Doutro vértice, ainda há que o Judiciário, por sua natureza, impõe suas decisões, o que não implica necessariamente em pacificação social. No mais das vezes, essa ausência de efetiva pacificação social é suprida pelo distanciamento natural que ocorre entre as partes no pós-lide. Entretanto, na seara do Direito de Família, raras são as situações em que ocorre este distanciamento, isto porque as partes conflitantes estão normalmente ligadas por outros laços ainda mais profundos — leia-se: filhos.

Assim é que os “restos de amor”⁷ que chegam às portas da Justiça envolvem normalmente relações continuativas, que encontram na petição inicial verdadeira declaração de guerra e criam relações processuais afetivas, cuja duração pode ser até mesmo maior do que a relação afetiva antes desenvolvida, criando com isso a possibilidade de se gerarem prejuízos emocionais perpétuos aos filhos do casal (ROSA, 2010, p. 88).

É que a expressiva maioria de processos que tramita perante as varas de família, antes de serem discussões jurídicas, são discussões afetivas, de cunho eminentemente emocional, que tratam não somente de questões conjugais como também parentais. Daí campo profícuo para a aplicação da mediação nos litígios de família, pois se permite por meio dela que as partes, e não um terceiro, encontrem solução para seus conflitos, por intermédio do diálogo.

Diferentemente do que vislumbrado pelo Direito — releve-se numa incoerência até hoje inexplicavelmente mantida pelo Código Civil de 2002 —, a mediação na seara familiar não busca culpados, mas antes refletir sobre a causa do conflito e servir de sustentáculo à construção de soluções para a continuidade das relações intra e extrapartes.

Enquanto a sentença raramente produz o efeito apaziguador desejado pela Justiça, pois, em regra, valoriza excessivamente a norma jurídica — o que acaba até mesmo impedindo a efetiva proteção da família —, a mediação proporciona um acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, favorecendo a consensual estipulação de funções, papéis e atribuições de cada parte (DIAS, 2007, p. 41).

É nesse sentido que Cachapuz e Gomes (2006, p. 276-277) enxergam a mediação como meio consolidador do princípio da dignidade da pessoa humana e como resgate da autonomia privada — decisória — das partes.

Ainda focando-se naqueles casos em que há imperativo de continuidade na relação das partes, a mediação proporciona também redução dos riscos do uso dos filhos como “armas” para agredir ao outro. Em verdade, as partes são convidadas a reconhecer as deficiências mútuas e enxergar nelas condições de superação do problema.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após se perpassar por todos os institutos de resolução de conflitos extrajudiciais, importante ressaltar a importância, primeiramente, da arbitragem, que possui sentença que se molda a resolver veementemente determinada crise jurídica versada sobre direitos patrimoniais disponíveis, valendo às partes como título executivo judicial.

Porém, não só a arbitragem sobrevive nesse meio, mas também a negociação, a conciliação, e, não menos importante, a mediação, que pugna por ser medida indispensável a lides que envolvam o lado emocional dos interessados, de modo que o interventor (mediador) somente conduzirá as partes a um deslinde menos penoso, jamais influindo no seu aceite.

Enfim, todas essas são formas que cada vez mais favorecem o acesso à justiça, numa visão ampla, auxiliando ainda mais à consecução do Estado Democrático de Direito, plasmado pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

 

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