Elementi sulla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo e relativa partecipazione

Elementi sulla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo e relativa partecipazione

di Tony Masala

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SOMMARIO: 1. Premessa introduttiva; 2. La comunicazione di avvio del procedimento; 3. Deroghe all’obbligo di comunicazione; 4. I poteri del partecipante; 5. Conseguenze dall’omissione dall’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

 

1. Premessa introduttiva

La pubblica amministrazione nel corso degli anni ha assunto differenti configurazioni giuridiche. Nell’ottocento, ad esempio, l’idea di amministrazione coincideva con il presupposto che essa fosse una macchina anonima, subordinata ai propri vertici politici, gestita da funzionari pubblici selezionati per applicare norme, separata dalla società ma ad essa stessa sovraordinata, in nome della superiorità di quell’interesse pubblico la cui tutela è all’amministrazione affidata in via esclusiva.

In tale contesto prevaleva una struttura piramidale e autoreferenziale in cui non esisteva alcun rapporto “dialettico” tra governati-governanti, ditalchè il procedimento amministrativo è stato per lungo tempo espressione del potere autoritativo della pubblica amministrazione alla quale era consentito di determinare autonomamente il contenuto del provvedimento finale. Con ciò si verificava quella che è stata definita “caduta dall’alto delle decisioni amministrative”, nei confronti delle quali il privato assumeva il ruolo di vittima predestinata con contestuale assenza di partecipazione al procedimento che lo vedeva coinvolto (Caringella)[1].

Con il trascorrere degli anni è stata, pertanto, avvertita l’esigenza di creare una pubblica amministrazione più “snella” ed efficace che rispondesse alle esigenze sentite dal tessuto sociale con alcuni principi racchiusi in alcune parole chiave come decentramento, autonomia, delegificazione, semplificazione, sussidiarietà, trasparenza, partecipazione.

Il riconoscimento di detti criteri sono stati enucleati in varie norme presenti nel nostro ordinamento giuridico e per il settore che qui interessa un ruolo predominante è stato assunto dalla legge n. 241 del 1990 recante “nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”.

Antecedentemente al 1990 i primi interventi legislativi atti a favorire la partecipazione in questione erano contenuti in alcune leggi come la i) n. 93 del 1983 il cui art. 2, n. 9 prevedeva una riserva di legge in materia di esercizio dei diritti dei cittadini nei confronti dei pubblici dipendenti e il diritto di accesso e di partecipazione alla formazione degli atti della P.A.; ii) n. 349 del 1986 che disciplinando il procedimento relativo all’esecuzione di opere pubbliche di impatto ambientale ha ammesso la facoltà, per qualunque cittadino, di presentare per iscritto istanze, osservazioni o pareri sull’opera soggetta a valutazioni di impatto ambientale (art. 6, comma 9); iii) n. 142 del 1990, sulle autonomie locali il cui art. 6, comma 2, in ordine ai procedimenti che si concludono con provvedimenti incidenti su situazioni soggettive, ha introdotto forme di partecipazione degli interessati, secondo modalità definite nello statuto. La legge in commento ha, inoltre, disciplinato altri istituti partecipativi, diretti ad agevolare l’avvicinamento tra cittadini e amministratori locali (valorizzazione di libere forme associative e promozione di organismi di partecipazione organizzati anche su base di quartiere o di frazione; istanze, petizione e proposte, consultazione popolare; azione popolare ecc.)[2]

Detto ciò, la linea di demarcazione che ha, senza dubbio, segnato l’evoluzione nella materia in esame è rappresentata dalla legge n. 241 del 1990, la quale ha dedicato il capo III alla partecipazione del privato al procedimento amministrativo.

Con il suddetto capo vengono, sostanzialmente, introdotti una serie di principi che si possono riassumere come segue[3]: “i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti” e “quelli che per legge devono intervenire” nonché, se “individuati o facilmente individuabili” coloro che “diversi dai suoi destinatari”, possono subire un pregiudizio, hanno titolo per ricevere una comunicazione di avvio del procedimento (art. 7) salvo che “sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità”. La legge prosegue indicando, all’art. 8, le specifiche modalità nonché i contenuti della comunicazione e riconoscendo, all’art. 9, la “facoltà di prendere parte al procedimento ai soggetti interessati e a coloro che siano portatori di interessi diffusi cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento”; i soggetti di cui all’art. 7, nonché quelli intervenuti ai sensi dell’art. 9 hanno poi “il diritto di prendere visione degli atti” cui si aggiunge quello di presentare “ memorie scritte e documenti” che, se pertinenti, l’amministrazione ha l’obbligo di valutare, nonché “nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda” (art. 10 bis), prevedendo (art. 11) ”in accoglimento di osservazioni e proposte la possibilità per l’amministrazione di concludere accordi con gli interessati”, predisponendo all’art. 13 una sequenza di procedimenti per i quali è esclusa la partecipazione del privato.

Alla luce di quanto sopra enunciato vi è stato, innanzitutto, il superamento di un’azione amministrativa autoritativa in favore di un’azione amministrativa democratica basata sulla dialettica collaborativa tra amministrazione e amministrati, non a caso il provvedimento finale da unilaterale diviene complesso in quanto è il frutto del coinvolgimento del privato nell’esercizio del potere. Pertanto come affermato in un’ottima sentenza (T.A.R. Sicilia Catania, n. 67 del 1994):

il legislatore ha voluto spostare il fulcro dell’attività amministrativa autoritativa dall’atto conclusivo alla precedente fase della formazione della decisione, ossia all’istruttoria, ed in conseguenza di ciò ha voluto che l’atto finale assumesse sempre di più il carattere di un riepilogo di quanto è avvenuto nell’istruttoria. E’ proprio nell’istruttoria che la partecipazione del destinatario dell’atto è, come si è visto, diventata indispensabile. Tale partecipazione  denominata funzionale costituisce, infatti, uno dei momenti chiave della trasparenza dell’azione amministrativa in quanto grazie a essa il privato prende parte attivamente alla definizione degli interessi che il provvedimento realizza, prima dell’emanazione del provvedimento stesso. Con la nuova legge avviene in sostanza una “giurisdizionalizzazione” del procedimento amministrativo in quanto si introduce l’obbligatorietà del contradditorio e si realizza quel principio del “giusto procedimento” desumibile dall’art. 97 Cost. Il principio dell’intervento dei privati, quindi, viene a collegarsi a quello dell’imparzialità e della buona amministrazione previsti espressamente dal citato art. 97 Cost. In definitiva, il procedimento è pur sempre rivolto a soddisfare interessi pubblici, ma nella nuova ottica legislativa l’intervento del privato e l’emersione del suo interesse nel procedimento serve proprio a consentire alla P.A. una migliore soddisfazione dell’interesse pubblico attraverso una gestione più democratica del potere, così da passare da una P.A. di tipo monologico ad una di tipo dialogico.

In secondo luogo, oltre all’aspetto collaborativo, si concretizza anche lo scopo difensivo in quanto la partecipazione del privato al procedimento consente una notevole deflazione del contenzioso, poiché il privato già nel corso del procedimento ha la facoltà di far presente gli stessi interessi che potrebbe rivendicare in un eventuale processo amministrativo. In tal modo, si anticipa in sede procedimentale il contradditorio che altrimenti avrebbe luogo solo in sede processuale (Cons. St., Sez. VI, n. 57 del 1997).

2. La comunicazione di avvio del procedimento

 

Terminata questa breve, indispensabile, parentesi introduttiva, la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo è disciplinata nell’art. 7 dalla legge n. 241 del 1990 la cui portata innovativa è stata illustrata dall’Adunanza Plenaria (Cons. St. n. 14 del 1999) la quale ha puntualizzato che:

 

tale disposizione introduce, nell’attività amministrativa del Paese, un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile: l’innesto nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, fatto più eversivo di quanto non fosse stato, alla fine degli anni 60, l’inserimento della comunicazione giudiziaria all’indiziato e delle altre garanzie di difesa nel processo penale inquisitorio del codice di procedura penale abrogato. Alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riservo ad excludenum, già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommariamente difficile la tutela giurisdizionale, subentra così il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.

Trattandosi di un atto prodromico e endoprocedimentale non può essere oggetto di autonoma impugnativa in quanto non dotato di autonoma lesività, potendo, eventuali suoi vizi, fatti valere unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale, unico atto avente natura provvedimentale a carattere autoritativo e perciò lesivo (T.A.R. Latina, n. 24 del 2009).

L’articolo trattato prevede che i destinatari di tale comunicazione siano: i) i diretti destinatari del provvedimento finale, quindi, coloro nei confronti dei quali l’atto finale è destinato a produrre effetti; ii) gli interventori necessari, ovvero i soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento; iii) i potenziali controinteressati o meglio i soggetti, diversi dai destinatari diretti, che possono subire un pregiudizio dall’adozione del provvedimento finale, sempreché siano individuati o facilmente individuabili.

Ai sensi dell’articolo 8, la P.A. procedente, provvede a dare notizia dell’avvio del procedimento mediate comunicazione personale ed all’interno di essa deve indicare:  i) l’amministrazione competente; ii) l’oggetto del procedimento; iii) l’ufficio, il domicilio digitale dell’amministrazione e la persona responsabile del procedimento[4]; iv) la data entro la quale deve concludersi il procedimento[5] e i rimedi esperibile in caso di inerzia della P.A.[6]; v) le modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico…o con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico…ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge; vi) nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza[7]; vii) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti che non sono disponibili o accessibili con le modalità di cui al punto v).

L’articolo in esame prosegue prevedendo che qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi sopra descritti mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima, sancendo il comma 4 che l’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.

Un ennesimo aspetto di sicuro interesse riguarda il tempo entro cui deve essere data la comunicazione all’interessato al fine di consentirgli la piena partecipazione al procedimento. Nel silenzio del legislatore si ritiene che vada effettuata a ridosso dell’inizio del procedimento e prima o contemporaneamente alla fase istruttoria. In ogni caso, la comunicazione deve essere data entro un congruo anticipo prima dell’adozione del provvedimento finale (Cons. St., Sez. VI, n. 5172 del 2008).

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3. Deroghe all’obbligo di comunicazione

Lo scopo della comunicazione di avvio è, sostanzialmente, quella di notiziare agli interessati la pendenza di un procedimento che li riguarda, affinché ne possano prendere parte mediante la presentazione di memorie, documenti al fine di incidere sulle determinazioni della P.A. procedente cosicché vi potrà essere, in modo esaustivo, la perfetta comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi privati che altrimenti dal provvedimento finale sarebbero lesi.

Certo è che, comunque, esistono dei casi in cui l’amministrazione è legittimata ad astenersi dall’obbligo di comunicazione senza che vi siano ripercussioni negative sia sul procedimento amministrativo che sul relativo provvedimento. Non a caso, il legislatore ha, comunque, previsto delle deroghe individuando appositamente determinate cause legali che sostanzialmente altro non sono che eccezioni al dovere di comunicazione, le quali possono essere così distinte: i) ipotesi in cui emergono peculiari esigenze di speditezza del procedimento che devono essere naturalmente supportate da idonee motivazioni (art. 7, comma 1). (In questo caso la deroga è ammessa solo in presenza della c.d. urgenza qualificata. La giurisprudenza ha individuato procedimenti in cui l’urgenza è in re ipsa. Si pensi all’ipotesi di ordinanze di demolizioni per reprimere dei riscontrati abusi edilizi[8], ai provvedimenti contingibili e urgenti emessi dal Sindaco[9], alle informazioni antimafia[10], ai provvedimenti in materia di discarica e rifiuti[11], ai procedimenti preordinati allo scioglimento del consiglio comunale[12], ai provvedimenti recanti divieto di detenzione di armi, disposto nei confronti un soggetto ritenuto capace di abusare delle stesse[13], in materia di ordine pubblico, nella specie, il divieto nei confronti di un tifoso di accedere a manifestazioni sportive[14], stalking[15]); ii) i provvedimenti tipici cautelari (art. 7, comma 2); iii) atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione; iv) procedimenti tributari; v) procedimenti segreti e riservati.

Oltre alle cause espressamente previste dal legislatore di contro esistono cause individuate dalla giurisprudenza. Si discute sulla necessità della predetta comunicazione in caso di atti vincolati.[16] Per parte della giurisprudenza la necessità della comunicazione è esclusa allorquando il quadro conoscitivo nel cui ambito l’amministrazione deve adottare il provvedimento finale non può essere arricchito dal contributo del soggetto partecipante (Cons. St., Sez. V, n. 233 del 2016).

Per altra parte della giurisprudenza è ammessa la necessità della comunicazione anche nei procedimenti vincolati, laddove la comunicazione di avvio può avere una sua utilità, nel caso in cui il contraddittorio procedimentale, con il privato interessato del procedimento, avrebbe potuto fornire all’amministrazione elementi utili ai fini della decisone, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti (Cons. St., Sez. IV, n. 1318 del 2012).

Con riguardo, ad esempio, ai provvedimenti repressivi degli abusi edilizi il giudice amministrativo (T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, n. 107 del 2015)  ha sottolineato che gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; pertanto, tali atti non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento poiché (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, n. 515 del 2017) l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto da avvio del   procedimento   e   non richiede  una  specifica  motivazione  e  valutazione  sull’interesse pubblico, che è in re ipsa.

Tale indirizzo giurisprudenziale è stato condiviso anche dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9 del 2017.

Nessun dubbio sussiste circa la necessità della suddetta comunicazione in caso di procedimenti in autotutela tramite revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi favorevoli in quanto il provvedimento di revoca di un precedente atto favorevole, poiché tende a cancellare dalla sfera giuridica del destinatario un vantaggio che in precedenza gli era stato concesso, abbisogna senz’altro della comunicazione, massimo essendo l’interesse del destinatario a conoscere, prima che l’amministrazione si determini in suo favore, gli atti e gli elementi che, in possesso della stessa, possono dar luogo alla sfavorevole determinazione (T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 714 del 2013).

Non stupisce, quindi ad esempio, che la Corte di Cassazione, Sez. I, n. 511 del 2017 abbia ritenuto illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui agli art. 7 e 8, della legge 241 del 1990, il provvedimento con il quale la stazione appaltante annulla d’ufficio una gara, senza aver dato alle imprese partecipanti previo avviso d’inizio del procedimento di autotutela in quanto:

 

con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l’appalto-concorso e con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata, per cui, ove l’amministrazione che ha bandito la gara intenda annullarla in autotutela, deve provvedere, ai sensi degli art. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 a comunicare loro l’avviso di avvio del relativo procedimento, con la conseguenza che è illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui agli artt. 7 e 8, legge 241/90, il provvedimento con il quale la stazione appaltante annulla d’ufficio la gara, senza aver dato alle imprese partecipanti previo avviso d’inizio del procedimento di autotutela.

4. I poteri del partecipante

L’art. 10  della legge 241 del 1990 specifica quali siano i poteri di colui che partecipa ed interviene all’interno del procedimento cosicché sia assicurato un effettivo e concreto apporto dell’interessato al procedimento. Pertanto i soggetti di cui all’art. 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’art. 9 (qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno la facoltà di intervenire nel procedimento)  hanno il diritto di accesso endoprocedimentale, quindi prendere visione degli atti del procedimento, salvi i casi previsti dall’art. 24, nonché il diritto di presentare memorie scritte e documenti che la P.A. ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento e qualora siano disattesi ha l’obbligo di darne conto nella motivazione del provvedimento.

5. Conseguenze dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento

La mancanza della comunicazione di avvio del procedimento provoca l’illegittimità del provvedimento finale per violazione di legge. Va, comunque, precisato che la mancanza di uno degli elementi previsti dall’art. 8 della legge 241 del 1990, riguardante il contenuto della comunicazione, non comporta necessariamente l’illegittimità del provvedimento finale qualora il privato, avuta comunque conoscenza del procedimento, possa attivarsi al fine di acquisire le informazioni necessarie. [Così, ad esempio, per la mancata comunicazione dell’unità organizzativa o del responsabile del procedimento o per l’omessa indicazione dei rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione, che possono essere sanati mediante un’acquisizione postuma e spontanea del privato (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, n. 795 del 2007). Diversamente avviene per ciò che concerne l’oggetto del procedimento, la cui comunicazione è essenziale all’esplicazione dell’attività collaborativa – difensiva del privato (T.A.R., Calabria Catanzaro, Sez. I, n. 1724 del 2011)].

In via generale, allorquando l’interessato abbia comunque contezza aliunde dello svolgimento di un procedimento, l’omissione della comunicazione non comporta l’illegittimità del provvedimento, non avendo avuto tale violazione riflessi di tipo sostanziale sulla procedura: si tratta del c.d. principio del raggiungimento dello scopo, sicché non ogni procedimento in cui sia mancata una fase formalmente partecipativa va annullato, qualora la comunicazione possa ritenersi superflua in ossequio  ai criteri di speditezza ed economicità, da cui è retta l’attività amministrativa, ovvero quando nemmeno in sede giurisdizionale la parte indica con precisione gli elementi fattuali che, se introdotti nel procedimento, avrebbero astrattamente potuto portare ad un risultato differente (Cons. St. Sez. III, n. 1630 del 2013).

In ultimo occorre comparare la normativa sulla comunicazione di avvio a ciò che è indicato nell’art. 21 octies della legge 241 del 1990 che, al comma 2, individua specifiche conseguenze nel caso di violazione di norme procedimentali (in presenza di atti vincolati) ovvero nell’ipotesi di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

 

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Il presente scritto è stato creato dal materiale presente nei seguenti testi:

Caringella, Corso di Diritto amministrativo, Tomo II, Milano, 2011; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, DIKE giuridica, 2018; Simone, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 2018; Edizoni Scientifiche Simone, Il procediemnto amministrativo, Napoli, 2014; T.Masala, Tesina Elementi normativi sulla partecipazione del privato al procediemnto amministrativo, Master Diritto amministrativo, Ceida, Roma, 2017_2018; www.giustiziamministrativa.it; www.cortedicassazione.it.

[1] F.Caringella, Corso di diritto amministrativo, Tomo II, 1775, Milano, 2011.

[2] Edizioni Scientifiche Simone, Il procedimento amministrativo, 155, Napoli, 2014.

[3] T. Masala, Tesina Elementi normativi sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo, Master Diritto Amministrativo, CEIDA, Roma, 2017_2018.

[4] Tale figura è disciplinata nel capo II della legge 241 del 1990. Egli ha il compito primario di gestire la fase istruttoria e di garantire il confronto dialettico tra la P.A. e l’interessato. In particolare ai sensi dell’art. 6: i) valuta, ai fini dell’istruttoria, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento; ii) accerta d’ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali; iii) propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizio di cui l’art. 14; iv) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notifiche previste da leggi e regolamenti; v) adotta, ove, ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

[5] I termini per la conclusione del procedimento sono indicati all’interno dell’art. 2, commi 2, 3, 4, 5 e decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte (comma 6). Inoltre fatto salvo quanto previsto dall’art. 17, i termini indicati nei commi sopra citati possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni (comma 7).

[6] E’ bene puntualizzare, ad esempio, che la P.A. è tenuta ad inserire, ai sensi dell’art. 35, D.lgs. 33 del 2013 s.m.i., il diritto all’indennizzo, nonché il termine e le modalità per acquisirlo. Ai sensi dell’art. 2 bis, comma 1 bis, della legge 241 del 1990 introdotto dall’art. 28 del decreto del fare è stata riconosciuta la possibilità all’istante di ottenere un indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento, di 30€ per ogni giorno di ritardo, con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000€. Nel momento in cui la P.A. non osserva il termine per la conclusione del procedimento, il richiedente interessato, al fine ottenerlo, dovrà azionare il potere sostitutivo ai sensi dell’art. 2, comma 9 bis. Restano esclusi da tale disciplina le ipotesi di silenzio qualificato e i concorsi pubblici. Per completezza oltre all’indennizzo, le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, nonché in caso di silenzio inadempimento potrà trovare applicazione anche l’art. 328, comma 2 del c.p., il quale incrimina la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio che, entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo.

[7] Dell’avvenuta presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni è rilasciata immediatamente anche in via telematica, una ricevuta, che attesta l’avvenuta presentazione dell’istanza, della segnalazione o della comunicazione e indica i termini entro i quali l’amministrazione è tenuta, ove previsto, a rispondere, ovvero entro i quali il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza. Se la ricevuta contiene le informazioni di cui all’art. 8, essa costituisce comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7.

 

[8] T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, n. 1145 del 2017;

[9] T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, n. 1214 del 2018;

[10] T.A.R. Calabria Reggio Calabria, n. 241 del 2017;

[11] T.A.R. Campania Napoli, Sez. II, n. 19375 del 2004;

[12] Con. St., Sez. III, n. 197 del 2016;

[13] T.A.R. Umbria, Sez. I, n. 15 del 2010;

[14] Cons. St., n. 2569 del 2011;

[15] T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, n. 751 del 2011;

[16] La giurisprudenza prevalente (Cons. St., Sez. V, n. 296 del 2004) ritiene che l’atto vincolato si ha quando ricorrono, congiuntamente, le seguenti condizioni: i) l’adozione del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’amministrazione; ii) i presupposti fattuali dell’atto risultano assolutamente inconsistenti dalle parti; iii) il quadro normativo di riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; iv) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non priverebbe la P.A. del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici).

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