Effetti di una grave inadempienza che porta ad un accordo transattivo (Sent. N.00004/2012)

Vertenza conclusasi con un accordo transattivo, ove viene accettata la risoluzione anticipata del contratto e una riduzione del corrispettivo_vale ai fini dell’esclusione da altre gare ex art 38, punto f)

Una volta appurato che Ricorrente 3 difettava del requisito, di cui all’art. 38, lettera f), il raggruppamento di cui faceva parte non poteva essere ammesso alla gara

la causa di esclusione di cui all’art. 38, lettera f), può essere desunta dal fatto che vi sia stata una vertenza poi conclusa con una transazione onerosa per l’appaltatore.

Ed invero, se l’appaltatore accetta una simile transazione, vi è quanto meno un serio indizio che da parte sua vi sia stata una inadempienza.

Il fatto della transazione non esclude di per sé che l’inadempienza fosse grave.

Stimare, poi, se in concreto quella inadempienza fosse veramente grave , è questione che esula dal presente giudizio di revocazione.

Cosi nella decisione numero 4 del 4 gennaio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

In ogni caso non pare che fra le due parti della lettera f) vi sia una vera contrapposizione. Non si tratta di due ipotesi alternative, ossia tali che l’una escluda l’altra; semmai, la seconda appare più comprensiva della prima, nel senso che la include anziché escluderla.

La prima è più ristretta, perché suppone un certo elemento psicologico nel comportamento dell’appaltatore (grave negligenza, ossia colpa grave; oppure malafede, ossia dolo) e inoltre suppone che la controparte sia la medesima del nuovo rapporto (lo stesso ente che ora bandisce la gara), mentre la seconda ha contorni più ampi sotto entrambi i profili.

Ma per il resto non vi è una vera differenza; sicché, anche ove l’originaria ricorrente avesse richiamato la seconda ipotesi e il giudice abbia ritenuto realizzata la prima, ciò non può costituire un vizio della sentenza (se era realizzata la prima ipotesi era realizzata necessariamente anche la seconda, poiché questa contiene la prima).

Ecco la norma

Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;