È sufficiente un’unica dichiarazione ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti

Dichiarazioni di cui ai requisiti di ordine morale – articolo 38 del codice dei contratti – se prevista dalla lex specialis di gara è sufficiente una sola dichiarazione – altrimenti devono fare dichiarazioni solo le persone in duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza – anche per organi sociali cessati, sufficiente dichiarazione del legale rappresentante – né per agli amministratori delle società cessionarie dei rami di azienda

È sufficiente un’unica dichiarazione ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti.

In secondo luogo, è palese che la disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza.

La dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi al carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza

Con riguardo agli organi sociali cessati nel triennio precedente, la lex specialis di gara era inequivoca nel richiedere una dichiarazione del solo rappresentante legale della società, senza esigere, altresì, la specifica dichiarazione da parte di ciascuno dei soggetti considerati

L’appellante sostiene anzitutto, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere omesso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. 445/2000 relative ai requisiti di moralità, previsti dalla lett. c) del comma 1 di detto art. 38, di alcuni degli amministratori muniti del potere di rappresentanza della società.

Al riguardo, l’appellante sostiene che tali dichiarazioni erano stabilite a pena di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale.

A sostegno della censura, l’appellante evidenzia che, secondo lo statuto sociale dell’aggiudicataria, riportato nel certificato C.C.I.A. presentato in gara, la rappresentanza della società spetta “al Presidente del Consiglio di Amministrazione e ai singoli amministratori delegati, se nominati, in via disgiuntiva tra di loro”, nonché “ai direttori generali, agli institori e ai procuratori nei limiti dei poteri conferiti all’atto di nomina”.

Pertanto, a suo dire, nei riguardi di alcuni soggetti – individuati nei sig.ri A_ Gianfranco, F_ Alessandro, E_ Roberto e P_ Cesare, da qualificarsi institori in base alle prescrizioni statutarie e quindi dotati di rappresentanza legale della società – è stata omessa la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti morali e comunque l’indicazione dei relativi dati anagrafici.

Secondo l’appellante, poi, non potrebbe comunque ritenersi sufficiente la dichiarazione resa da *********** (legale rappresentante della società) nel facsimile Allegato 2 al disciplinare di gara attestante la mancanza di cause di esclusione di cui al citato art. 38 nei confronti di tutti gli organi della società da lui rappresentata. Tali attestazioni che avrebbero dovuto essere autocertificate da ogni soggetto mediante dichiarazioni sostitutive di certificazioni (art. 46 d.p.r. 445/2000) non surrogabili, come avvenuto nella specie, da dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (art. 47 cit. d.p.r. n. 445), possibili solo ove esse riguardino qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Il motivo, ampiamente illustrato dall’appellante con le proprie memorie, non è fondato.

Il disciplinare di gara (par. 8.1.b) richiedeva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva (preferibilmente conforme al fac-simile di cui all’Allegato 2 al disciplinare medesimo) sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente indicante, tra l’altro (punto i), i dati anagrafici e la residenza “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e, in tutti i casi, i dati anagrafici e di residenza del/i direttore/i tecnico/i”, nonché la dichiarazione (punto ii) che “nei propri confronti nonché nei confronti della società/impresa rappresentata non ricorre alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Dalla formulazione della disposizione emerge con chiarezza, intanto, che era sufficiente un’unica dichiarazione, ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti.

In secondo luogo, è palese che la disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza.

La dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi al carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza.

Pertanto, l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, non è sufficiente. Occorre, necessariamente, anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

In questa prospettiva, quindi, diventa superfluo analizzare, nel dettaglio, quale fosse l’effettiva ampiezza dei poteri rappresentativi attribuiti ai soggetti indicati dall’appellante, essendo incontestato che essi non rivestissero le cariche di amministratori. Né risulta che essi fossero stati preposti all’esercizio dell’impresa, assumendo la posizione di institore.

D’altro canto, in punto di fatto, si deve rilevare che tre dei soggetti dotati di poteri rappresentativi (*************, ************* e **********) erano destinatari di delega per lo svolgimento di funzioni specifiche in materia di sicurezza sul lavoro (di unità locale, i primi due, e dell’intera impresa, il terzo) con impegno di spesa limitato ad euro 50.000. La quarta persona dotata di poteri rappresentativi (*********), risultava titolare di una procura generale ad negotia, ma senza alcun preposizione institoria all’esercizio dell’impresa commerciale

Con un secondo ordine di censure, si sostiene che l’offerente avrebbe omesso di indicare i dati anagrafici degli organi sociali cessati nel triennio precedente l’adozione del bando, e cioè dei sig.ri ********** e ****************, nonché i dati anagrafici degli amministratori dei rami di azienda ceduti a favore di CONTROINTERESSATA (CONTROINTERESSATA Fiduciaria Romana s.p.a. e STI s.p.a., **************, ************** e **********) e degli organi dei rami ceduti a favore della mandante CONTROINTERESSATA 2.

Anche tale motivo è infondato.

Con riguardo agli organi sociali cessati nel triennio precedente, la lex specialis di gara era inequivoca nel richiedere una dichiarazione del solo rappresentante legale della società, senza esigere, altresì, la specifica dichiarazione da parte di ciascuno dei soggetti considerati.

D’altro canto, non era necessario rendere alcuna dichiarazione relativa agli amministratori cessati C_ e ******, in quanto privi del potere di rappresentanza.

Alla luce della formulazione della lex specialis di gara, poi, non vi era alcuna necessità di riferire la dichiarazione anche agli amministratori delle società cessionarie dei rami di azienda conferiti alla CONTROINTERESSATA. (Cons. Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3213).

Si legga anche la decisione numero 3213 del 21 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art.51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara

in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente..

la dichiarazione di cui all’art. 17, l. 12 marzo 1999 n. 68, in materia di tutela dei disabili, costituisce requisito di partecipazione alla gara; ne consegue che la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis

In ordine alla regolarità contributiva stabilisce l’art. 38, primo comma, lett. g), del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”._Analoga previsione è posta all’art. 38, primo comma, lettera i) quanto alle violazioni di carattere previdenziale ed assistenziale._In materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (tra molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005 n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709).

Pertanto le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.

Esattamente il TAR ha rilevato che manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici della cedente sia ai debiti tributari e previdenziali dalla stessa contratti, mentre l’art.51 del codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara.

Ne discende che in assenza di tale norma e per il principio di soggettività e personalità della responsabilità non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente..

E’ necessario ora esaminare il motivo dedotto dalla società appellata in primo grado ed accolto dal TAR con il quale la società Ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara per mancata presentazione della dichiarazione concernente il diritto al lavoro dei disabili.

Le argomentazioni del TAR meritano conferma.

Viene iln rilievo l’art. 17 della L. 12 marzo 1999 n. 68 che prevede che le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi gare per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili. Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente rilevato che la dichiarazione di cui all’art. 17, l. 12 marzo 1999 n. 68, in materia di tutela dei disabili, costituisce requisito di partecipazione alla gara; ne consegue che la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis (Cons. Stato , sez. V, 10 gennaio 2007 n. 33; V, 24 gennaio 2007 n.256; IV, 14 maggio 2004 n.3148; V, 6 luglio 2002 n.3733).

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 857 dell’ 8 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 00857/2011REG.SEN.

N. 03023/2010 03023/2010  REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3023/2010 3023/2010, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione III-bis n. 1768/2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri e di Controinteressata Servizi Immobiliari Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. ************ e uditi per le parti gli avvocati ******, ******** e **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla ******à Ricorrente Gestioni s.p.a., per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva alla CONTROINTERESSATA Servizi Immobiliari s.p.a (mandataria).in RTI con CONTROINTERESSATA 2 Spa (mandante), della gara per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione, bandita dalla Fondazione ENPAM, Ente Nazionale Previdenza e Assistenza Medici ed Odontoiatri, comunicata con nota in data 6 marzo 2009.

L’appellante, criticando analiticamente la pronuncia del TAR, ripropone le censure articolate in primo grado.

Le parti intimate resistono al gravame.

L’appellante, ricorrente in primo grado, Ricorrente Gestioni s.p.a., si è classificata al secondo posto nella graduatoria di gara indetta dall’ENPAM con bando in data 11 luglio 2008, per l’appalto dei Servizi di amministrazione, gestione e consulenza tecnica e professionale e manutenzione degli immobili a reddito della Fondazione.

In tale veste, contesta l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della prima classificata,RTI con mandataria CONTROINTERESSATA Servizi Immobiliari s.p.a., con delibera in data 27 febbraio 2009, asserendo l’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria, per mancanza dei requisiti richiesti.

L’appellante prospetta, in sintesi, tre ordini di censure:

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi soggetti individuati quali institori nel certificato C.C.I.A.A. presentato in gara dalla mandataria Controinteressata Servizi Immobiliari s.p.a.;

– omessa dichiarazione dei requisiti di moralità per diversi amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e di amministratori in carica di imprese cedenti rami di azienda per la mandataria medesima e per la mandante CONTROINTERESSATA 2 s.p.a.;

– violazione del divieto di avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazione in relazione al mancato possesso delle attestazione SOA nella categoria OS4.

L’appellante sostiene anzitutto, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere omesso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. 445/2000 relative ai requisiti di moralità, previsti dalla lett. c) del comma 1 di detto art. 38, di alcuni degli amministratori muniti del potere di rappresentanza della società.

Al riguardo, l’appellante sostiene che tali dichiarazioni erano stabilite a pena di esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale.

A sostegno della censura, l’appellante evidenzia che, secondo lo statuto sociale dell’aggiudicataria, riportato nel certificato C.C.I.A. presentato in gara, la rappresentanza della società spetta “al Presidente del Consiglio di Amministrazione e ai singoli amministratori delegati, se nominati, in via disgiuntiva tra di loro”, nonché “ai direttori generali, agli institori e ai procuratori nei limiti dei poteri conferiti all’atto di nomina”.

Pertanto, a suo dire, nei riguardi di alcuni soggetti – individuati nei sig.ri A_ Gianfranco, F_ Alessandro, E_ Roberto e P_ Cesare, da qualificarsi institori in base alle prescrizioni statutarie e quindi dotati di rappresentanza legale della società – è stata omessa la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti morali e comunque l’indicazione dei relativi dati anagrafici.

Secondo l’appellante, poi, non potrebbe comunque ritenersi sufficiente la dichiarazione resa da *********** (legale rappresentante della società) nel facsimile Allegato 2 al disciplinare di gara attestante la mancanza di cause di esclusione di cui al citato art. 38 nei confronti di tutti gli organi della società da lui rappresentata. Tali attestazioni che avrebbero dovuto essere autocertificate da ogni soggetto mediante dichiarazioni sostitutive di certificazioni (art. 46 d.p.r. 445/2000) non surrogabili, come avvenuto nella specie, da dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (art. 47 cit. d.p.r. n. 445), possibili solo ove esse riguardino qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato.

Il motivo, ampiamente illustrato dall’appellante con le proprie memorie, non è fondato.

Il disciplinare di gara (par. 8.1.b) richiedeva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva (preferibilmente conforme al fac-simile di cui all’Allegato 2 al disciplinare medesimo) sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente indicante, tra l’altro (punto i), i dati anagrafici e la residenza “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza e, in tutti i casi, i dati anagrafici e di residenza del/i direttore/i tecnico/i”, nonché la dichiarazione (punto ii) che “nei propri confronti nonché nei confronti della società/impresa rappresentata non ricorre alcuna delle situazioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di cui all’art. 38 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Dalla formulazione della disposizione emerge con chiarezza, intanto, che era sufficiente un’unica dichiarazione, ancorché riferita ai requisiti di una pluralità di soggetti.

In secondo luogo, è palese che la disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza.

La dichiarazione deve riferirsi solo alle persone fisiche aventi al carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza.

Pertanto, l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, non è sufficiente. Occorre, necessariamente, anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

In questa prospettiva, quindi, diventa superfluo analizzare, nel dettaglio, quale fosse l’effettiva ampiezza dei poteri rappresentativi attribuiti ai soggetti indicati dall’appellante, essendo incontestato che essi non rivestissero le cariche di amministratori. Né risulta che essi fossero stati preposti all’esercizio dell’impresa, assumendo la posizione di institore.

D’altro canto, in punto di fatto, si deve rilevare che tre dei soggetti dotati di poteri rappresentativi (*************, ************* e **********) erano destinatari di delega per lo svolgimento di funzioni specifiche in materia di sicurezza sul lavoro (di unità locale, i primi due, e dell’intera impresa, il terzo) con impegno di spesa limitato ad euro 50.000. La quarta persona dotata di poteri rappresentativi (*********), risultava titolare di una procura generale ad negotia, ma senza alcun preposizione institoria all’esercizio dell’impresa commerciale.

Con un secondo ordine di censure, si sostiene che l’offerente avrebbe omesso di indicare i dati anagrafici degli organi sociali cessati nel triennio precedente l’adozione del bando, e cioè dei sig.ri ********** e ****************, nonché i dati anagrafici degli amministratori dei rami di azienda ceduti a favore di CONTROINTERESSATA (CONTROINTERESSATA Fiduciaria Romana s.p.a. e * s.p.a., ******** *, ****** * e * *****) e degli organi dei rami ceduti a favore della mandante CONTROINTERESSATA 2.

Anche tale motivo è infondato.

Con riguardo agli organi sociali cessati nel triennio precedente, la lex specialis di gara era inequivoca nel richiedere una dichiarazione del solo rappresentante legale della società, senza esigere, altresì, la specifica dichiarazione da parte di ciascuno dei soggetti considerati.

D’altro canto, non era necessario rendere alcuna dichiarazione relativa agli amministratori cessati C_ e ******, in quanto privi del potere di rappresentanza.

Alla luce della formulazione della lex specialis di gara, poi, non vi era alcuna necessità di riferire la dichiarazione anche agli amministratori delle società cessionarie dei rami di azienda conferiti alla CONTROINTERESSATA. (Cons. Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3213).

Quanto invece alla mancata indicazione dei requisiti di moralità anche da parte dei soggetti cessati dalla carica, nel triennio precedente, dei rami di azienda ceduti, si condividono le considerazioni ex adverso svolte dalle controparti sulla non necessità della pretesa indicazione, sia perché la normativa di gara non ne fa menzione, sia soprattutto perché la deduzione si sostiene su una interpretazione estensiva del più volte menzionato art. 38, cui il Collegio non ritiene di aderire.

Con il terzo gruppo di motivi, l’appellante sostiene che, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, sarebbe precluso al concorrente di procedere all’avvalimento plurimo per singole categorie di qualificazioni SOA. E poiché il raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha comprovato il possesso della SOA OS4 classifica I mediante il ricorso ad avvalimento a due distinte imprese ausiliarie (la ALFA s.r.l. per la mandataria e la BETA Quality per la mandante), sarebbe stato disatteso il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti di qualificazione.

Il motivo non ha pregio, perché muove, erroneamente, da un’interpretazione letterale della disposizione.

La quale allorché consente che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34,” può soddisfare i requisiti di capacità richiesti … avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto”, va intesa non nel senso prospettato in ricorso che il concorrente – raggruppamento temporaneo di imprese debba avvalersi di una sola impresa, non potendosi escludere, in linea con la ratio dell’istituto dell’avvalimento diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alla gare, che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie quali sono le singole imprese che lo compongono.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Respinge l’appello, compensando le spese;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)