È palese che il maggior punteggio viene a rappresentare un “favor” per chi partecipa alla gara come ditta individuale, che poi è stata una sola; di qui l’illegittimità della diversità dei punteggi

Il concetto di collaborazione è ampio e non certamente limitabile alle sole attività autonome imprenditoriali, che è un requisito attuale e di partecipazione, bensì ad ogni servizio reso dal soggetto in quanto tale, anche in dipendenza di un rapporto lavorativo con società specializzate, rappresentando essa sempre un’attività personale.

 

Se la ditta, infatti, è gestore del servizio ed in quanto tale le compete il punteggio, l’attività collaborativa effettiva è del lavorante, con le proprie capacità e responsabilità

 

Ricorso avverso l’avviso di selezione pubblica bandito de un Comune per l’aggiudicazione dell’affidamento in gestione del canile rifugio comunale, del relativo disciplinare e capitolato d’oneri, nonche’ di ogni altro atto presupposto, conseguenziale e connesso

 

La società ricorrente impugna l’avviso di selezione pubblica del Comune di San salvo (affidamento in gestione del canile rifugio comunale contrada Prato), in uno al disciplinare, al capitolato d’oneri ed all’aggiudicazione, ritenendo che la procedura sia viziata in radice per i criteri prefissati che appaiono fatti su misura per l’aggiudicatario.

 

Superati gli aspetti processuali, va esaminata la fondatezza del gravame. Nel disciplinare si dice che sono ammessi a partecipare alla gara: le ditte individuali, le società, le cooperative e le associazioni; la persona fisica è considerata in quanto ditta individuale ed a tutti è richiesta la polizza fideiussoria a copertura dei rischi connessi al servizio, come da massimale, nonchè la dichiarazione d’impegno. I requisiti soggettivi fanno riferimento al “soggetto concorrente” senza alcun distinguo; nell’ambito della voce “controllo sul possesso dei requisiti”, sono indicati i “criteri di aggiudicazione” che assegnano =5= punti per ciascun anno (max 50 p.) al “servizio espletato direttamente da persona fisica in canili rifugio”, che non può non concorrere che come ditta individuale, e solo p.=3= alle società, associazioni e cooperative (max =30=p.). IL capitolato d’oneri indica gli adempimenti che possono essere assunti sia da una ditta individuale “persona fisica”, sia da una persona giuridica, anche se è evidente che sarà sempre un soggetto fisico, in posizione autonoma e/o dipendente, a dover svolgere il servizio. IL distinguo del punteggio, senza alcuna spiegazione plausibile, posto nel disciplinare, non ha pregio ed è illegittimo; valide sono, invero, le osservazioni fatte in sede difensiva, per quel che concerne il controllo e la stabilità del servizio, atteso che il problema della garanzia è contemplato “espressis” all’art.17 del disciplinare (deposito cauzionale per l’intera gestione, prevista in =9= anni, art.13=), insieme al debito controllo (art.18), che attiene alla “efficienza dei servizi prestati”, ovvero all’attività svolta dai singoli soggetti impiegati nel canile rifugio. Riepilogando: assegnando pari punteggio sia alla ditta individuale, sia alla società, la ricorrente sale da punti=50= a =70=, mentre il controinteressato resta a =71= in virtù del servizio di gestione del canile rifugio di S. Salvo, reso dal 31.10.2001, fino al 2009, e per il quale è stato previsto, nonostante la durata, solo un punto.­In tale situazione torna valido il principio di resistenza, in quanto è risultato infondato il motivo circa il tipo di “collaborazione” con la ASL. Conclusivamente il ricorso è respinto e considerato che il gravame trova una sua giustificazione nel bando di gara, così come configurato, le spese di giudizio sono equamente compensate.

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 495 del 6 luglio 2009,emessa dal Tar Abruzzo, Pescara

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale =47= del =2009=, integrato da motivi aggiunti, proposto da RICORRENTE S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ******************* e ***************, con domicilio eletto presso ******************* in Pescara, via Ravenna 72;

Comune di San SALVO, rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso ************* in Pescara, via C.Battisti, N.120;

*************************, rappresentato e difeso dall’avv. *************, con domicilio eletto presso ************* in Pescara, via C.Battisti, N.120;

DELL’AVVISO DI SELEZIONE PUBBLICA BANDITO DAL COMUNE DI SAN SALVO IL 18/11/2008 PER L’AGGIUDICAZIONE DELL’AFFIDAMENTO IN GESTIONE DEL CANILE RIFUGIO COMUNALE, DEL RELATIVO DISCIPLINARE E CAPITOLATO D’ONERI, NONCHE’ DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONSEGUENZIALE E CONNESSO…

 

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Salvo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di *************************;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/06/2009 il cons. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

La società ricorrente impugna l’avviso di selezione pubblica del Comune di San salvo (affidamento in gestione del canile rifugio comunale contrada Prato), in uno al disciplinare, al capitolato d’oneri ed all’aggiudicazione, ritenendo che la procedura sia viziata in radice per i criteri prefissati che appaiono fatti su misura per l’aggiudicatario.

Alla gara hanno partecipato due concorrenti: CONTROINTERESSATO ******* (persona fisica) e la società in epigrafe (persona giuridica); al primo, per il servizio espletato in canili rifugio, sono assegnati punti =5= per ciascun anno (fino ad un massimo di =50=), alla seconda, invece, punti =3= (fino ad un massimo di =30=), in chiara violazione della parità di trattamento.

Con motivi aggiunti si censura l’intervenuto affidamento alla controparte, viziato per derivazione ed in via autonomo (attribuzione di punti quale ditta individuale, mentre era dipendente di altre aziende: la Siac e la stessa RICORRENTE).

Si fa richiesta di risarcimento dei danni.

Le opposte difese del Comune e del controinteressato hanno prodotto memorie, sollevando l’eccezione d’inammissibilità per carenza d’interesse (cd. prova di resistenza del maggior punteggio ricevuto dal CONTROINTERESSATO: =71= contro =70=) ed acquiescenza alla gara, mediante la partecipazione, nonché per la tardività dell’impugnativa dell’aggiudicazione finale.

In merito all’infondatezza si ricorda che la diversa valutazione del servizio sarebbe connessa alla volontà di affidarsi a soggetti che garantissero più stabilità economica e possibilità di controllo, con un rapporto diretto e personale.

Per quel che concerne il punteggio sarebbe stato privilegiato l’attività svolta direttamente, con acquisizione d’esperienza; va, pertanto, escluso ogni possibile risarcimento dei danni.

Alla pubblica udienza la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

Vanno esaminate le eccezioni preliminari.

Circa la prova di resistenza, essa non è decisiva, poiché il punto mancante alla società ricorrente, nella comparazione del servizio svolto da persona fisica e quella giuridica, sarebbe comunque recuperabile con l’anzianità di attività attribuita in più al CONTROINTERESSATO in ipotesi di fondatezza della mancanza del requisito dell’autonomia individuale, secondo la prospettazione avversaria.

In tema di acquiescenza al bando di gara ed allegato disciplinare (contenente il punteggio diverso e disparitario), esso è stato impugnato col ricorso depositato alla notifica il 15.1.2009, ovvero nei termini di legge, considerato che la pubblicazione è stata del 3.12.2008, come indicato in gravame, senza alcuna confutazione “ex adveso”, con data del bando “18.11.2008” e termine di scadenza della domanda “9.12.2008”. Non è, pertanto, possibile parlare di alcuna acquiescenza intervenuta, anche in presenza di domanda presentata (9.12.2008, ore 10,49), con tempestiva impugnativa della gara.

Per quanto dedotto in punto di tardività del ricorso, nei confronti dell’aggiudicazione finale (atto datato 19.12.2008), non essendo stato dimostrato, né dal Comune, né dalla controparte, la data della piena conoscenza di siffatto provvedimento, da parte della società ricorrente, i motivi aggiunti vanno considerati tempestivi, dovendosi prendere a riferimento la data di accesso ottemperato dallo stesso Comune (28.1.2008).

Superati gli aspetti processuali, va esaminata la fondatezza del gravame.

Nel disciplinare si dice che sono ammessi a partecipare alla gara: le ditte individuali, le società, le cooperative e le associazioni; la persona fisica è considerata in quanto ditta individuale ed a tutti è richiesta la polizza fideiussoria a copertura dei rischi connessi al servizio, come da massimale, nonchè la dichiarazione d’impegno.

I requisiti soggettivi fanno riferimento al “soggetto concorrente” senza alcun distinguo; nell’ambito della voce “controllo sul possesso dei requisiti”, sono indicati i “criteri di aggiudicazione” che assegnano =5= punti per ciascun anno (max 50 p.) al “servizio espletato direttamente da persona fisica in canili rifugio”, che non può non concorrere che come ditta individuale, e solo p.=3= alle società, associazioni e cooperative (max =30=p.).

IL capitolato d’oneri indica gli adempimenti che possono essere assunti sia da una ditta individuale “persona fisica”, sia da una persona giuridica, anche se è evidente che sarà sempre un soggetto fisico, in posizione autonoma e/o dipendente, a dover svolgere il servizio.

IL distinguo del punteggio, senza alcuna spiegazione plausibile, posto nel disciplinare, non ha pregio ed è illegittimo; valide sono, invero, le osservazioni fatte in sede difensiva, per quel che concerne il controllo e la stabilità del servizio, atteso che il problema della garanzia è contemplato “espressis” all’art.17 del disciplinare (deposito cauzionale per l’intera gestione, prevista in =9= anni, art.13=), insieme al debito controllo (art.18), che attiene alla “efficienza dei servizi prestati”, ovvero all’attività svolta dai singoli soggetti impiegati nel canile rifugio.

E’ palese che il maggior punteggio viene a rappresentare un “favor” per chi partecipa alla gara come ditta individuale, che poi è stata una sola; di qui l’illegittimità della diversità dei punteggi.

Si è sostenuto che al CONTROINTERESSATO sarebbero stati computati periodi di attività, resi quale dipendente di altra ditta (2^ motivo aggiunto); in particolare sono contestati i =22= punti dati per gli =11= anni di collaborazione con la ASL Lanciano-Vasto (canili sanitari).

Per tale ipotesi il disciplinare prevede p.=2= per anno (max =20=p.) ed in effetti il CONTROINTERESSATO ha beneficiato di p.=20=; va subito osservato che il concetto di collaborazione è ampio e non certamente limitabile alle sole attività autonome imprenditoriali, che è un requisito attuale e di partecipazione, bensì ad ogni servizio reso dal soggetto in quanto tale, anche in dipendenza di un rapporto lavorativo con società specializzate, rappresentando essa sempre un’attività personale.

Se la ditta, infatti, è gestore del servizio ed in quanto tale le compete il punteggio, l’attività collaborativa effettiva è del lavorante, con le proprie capacità e responsabilità.

Dal libretto di lavoro del CONTROINTERESSATO, risulta che egli ha lavorato per la Siac di Isernia e “RICORRENTE” di Lanciano, con tutte le mansioni necessarie alla gestione del canile sanitario di S. Salvo e di Tufillo, nonché di Vasto; è stata attività svolta come dipendente, ma resta sempre una collaborazione della persona fisica, resa con la ASL Lanciano-Vasto, per i cani ricoverati in canili sanitari, valutabile al pari di ogni altra prestazione che ha concorso a qualificare e professionalizzare il soggetto; ignorare tale effettività sarebbe stato come espropriare il dipendente del proprio lavoro, il che è manifestamente ingiusto.

Riepilogando: assegnando pari punteggio sia alla ditta individuale, sia alla società, la “Abruzzo-Servizi” sale da punti=50= a =70=, mentre il CONTROINTERESSATO resta a =71= in virtù del servizio di gestione del canile rifugio di S. Salvo, reso dal 31.10.2001, fino al 2009, e per il quale è stato previsto, nonostante la durata, solo un punto.

In tale situazione torna valido il principio di resistenza, in quanto è risultato infondato il motivo circa il tipo di “collaborazione” con la ASL.

Conclusivamente il ricorso è respinto e considerato che il gravame trova una sua giustificazione nel bando di gara, così come configurato, le spese di giudizio sono equamente compensate.

P.Q.M.

RESPINGE il ricorso in epigrafe, come da motivazione;

spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 18/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

***************, Presidente

************, ***********, Estensore

*************, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO