La ratio della norma è rinvenibile nell’esigenza di adottare un meccanismo capace di ridurre l’area delle controversie sottoposte alla cognizione del giudice, attraverso la risoluzione anticipata della lite (cfr. Consiglio di Stato – parere 1/2/2010 n. 368 sullo schema di decreto legislativo di recepimento della “direttiva ricorsi”).
Ci troviamo di fronte ad uno strumento preventivo destinato a dirimere la causa che sta per essere promossa, e la collocazione della relativa norma – immediatamente dopo gli istituti della transazione, dell’accordo bonario e dell’arbitrato – attesta il suo inquadramento tra i rimedi alternativi al contenzioso, in un’ottica deflattiva per la quale l’investitura del giudice rappresenta l’estrema ratio, essendo preceduta da sistemi extragiudiziali di risoluzione delle liti (le cd. alternative dispute resolutions)
Il comma 3 puntualizza che “L’informativa … non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, … né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale”.
Se, sotto quest’ultimo profilo, si è inteso evitare che, attraverso la richiesta del riesame del provvedimento, venisse eluso il termine decadenziale di impugnazione – coerentemente con gli obiettivi di celerità dell’azione amministrativa e di certezza delle situazioni giuridiche –ad avviso del Collegio si può trarre l’ulteriore spunto per cui il legislatore ha configurato un procedimento amministrativo “parallelo” all’azione in giudizio, che può anche non interferire (in caso di diniego della stazione appaltante) con la seconda e concludersi dopo che la causa è stata introdotta.
Infatti la stazione appaltante ha 15 giorni per esprimersi e si può ragionevolmente ipotizzare che l’impresa insoddisfatta abbia bisogno di un congruo lasso temporale per apprezzare compiutamente le proprie ragioni, contattare il legale, elaborare e trasmettere l’informativa, cosicchè il termine di conclusione del procedimento si avvicina verosimilmente all’ultimo giorno utile per la proposizione del ricorso.
Del resto il comma 5 individua tra i “comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile” soltanto l’omesso invio dell’informativa, mentre analoga sanzione non è prevista per l’impresa che decide di agire in giudizio anche se la risposta non è ancora pervenuta.
Il delineato ragionamento induce a ritenere che la statuizione dell’amministrazione sull’informativa non debba necessariamente essere oggetto di autonoma impugnazione, in quanto si pone esternamente ad un procedimento di gara che si è già esaurito ed è censurabile entro un termine breve di 30 giorni.
Il comma 6 a dire il vero regola il gravame avverso il diniego totale o parziale di autotutela (espresso o tacito) che va proposto “solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”. Tuttavia in proposito devono essere sviluppate alcune considerazioni:
• le operazioni di gara si sono concluse e gli atti relativi (che si assumono viziati) sono quelli adottati dalla Commissione ed avallati dal Responsabile del procedimento con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, senza che l’intervento in autotutela possa rimediare – assurgendo ad atto di conferma impropria – a lacune (formali e sostanziali) di una o più fasi dell’appalto, in violazione della par condicio tra i concorrenti: l’ipotesi di un atto suscettibile di recare un autonomo pregiudizio si correla allo svolgimento di una (ordinariamente inammissibile) attività integrativa dell’operato della stazione appaltante. Diverso è il caso di una correzione del risultato di gara che conduca ad una graduatoria diversa, destinato però a non tradursi in un “diniego di autotutela”.
• il Consiglio di Stato, nel parere sopra richiamato, ha avvertito che la conferma “motivata” è apprezzabile quale nuovo atto, autonomamente lesivo, idoneo a riaprire i termini per la proposizione del ricorso. Tale asserzione non contraddice quanto sopra espresso, poiché in effetti possono registrarsi situazioni nelle quali è ammessa una riedizione della precedente attività:
– il rinnovo della verifica dell’anomalia – peraltro esterna all’iter vero e proprio di valutazione delle offerte – attraverso un riesame rigoroso ed approfondito delle indagini già compiute, che si può concludere con un’aggiudicazione motivata in modo più esaustivo;
– un errore di calcolo nell’individuazione dell’offerta di maggior ribasso (con il meccanismo del “taglio delle ali”), che rettifica ma non modifica il risultato finale e non sfugge all’obbligo di proporre un’autonoma contestazione;
– il tentativo di dimostrazione “postuma” di un requisito di capacità tecnica ed economica – per il quale è astrattamente ammissibile l’integrazione documentale – che tuttavia l’amministrazione ritiene non sufficiente o pertinente.
I casi evidenziati sono peculiari e non collimano con quello all’esame, ove la conferma investe la natura del “vincolo numerico” delle cartelle e delle righe e la motivazione dei giudizi, e consiste da un lato in un’attività interpretativa che non aggiunge nulla a quanto implicitamente espresso in sede valutativa, e dall’altro in asserzioni che avallano il percorso motivazionale già esposto, senza integrare o completare il suo contenuto. Ne consegue che l’atto di diniego non racchiude elementi ulteriori autonomamente pregiudizievoli.
• sarebbe paradossale che uno strumento di deflazione del contenzioso, destinato a risolvere in anticipo le dispute evitando i tempi e i costi di una controversia innanzi ad un giudice, producesse l’opposta automatica conseguenza di aggravare gli oneri a carico dell’impresa, chiamata a farsi carico di un’ulteriore non indifferente somma (2.000 €) a titolo di contributo unificato sui motivi aggiunti.
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