Il canone ermeneutico tendente a favorire l’ampliamento della platea di concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l’interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non può comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante: né questa prescrizione comporta per le concorrenti il peso di una forma-lità irragionevole o sproporzionata. Al contrario tale adempimento, conforme alla comune prassi nelle gare pubbliche, implica un minimo onere di diligenza da parte dei partecipanti alla procedura e risponde ad un rilevante interesse della stazione appaltante di evitare ogni possibilità di contestazione in ordine al contenuto impegnativo delle offerte tecniche pre-sentate dalle concorrenti_ le determinazioni concernenti l’esclusione dei concorrenti ad una procedura concorsuale sono prive di carattere discrezionale, essendo es-senzialmente vincolate all’applicazione delle disposizioni regolanti la gara.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 664 del 9 febbraio 2008 emessa dal Tar Campania, Napoli
<Questa esigenza ( di evitare ogni possibilità di contestazione in ordine al contenuto impegnativo delle offerte tecniche presentate dalle concorrenti) assume particolare evidenza e rilevanza nel caso di of-ferte presentate da costituendi raggruppamenti di imprese, poiché prima della loro costituzione la capogruppo designata non alcun potere di e-sprimere la volontà delle future mandanti , per cui l’assunzione di un impegno negoziale con la sottoscrizione non può essere surrogata da altri fatti concludenti, quali la genuinità e la sicura provenienza del plico.
In definitiva, quindi, l’offerta costituisce un documento essenziale della procedura e per essa valgono i consueti requisiti formali e sostanziali di validità, sicché le regole relative alle modalità prescritte per la presenta-zione delle offerte sono inderogabili e la loro violazione ha una portata sostanziale. >
Ma non solo
<Per quanto riguarda la produzione della stessa documentazione anche su supporto informatico, nella specie non risulta l’apposizione di firma elet-tronica digitale, nel rispetto delle regole tecniche dettate dal d. lgs. n. 82 del 2005, per cui è da escludere che questo strumento possa sostituire sul piano formale un documento cartaceo con firma manuale.>
Ancor più interessante è sapere che:
<Una volta stabilito che il provvedimento di esclusione è immune dai vizi dedotti, va rilevata la inammissibilità delle censure proposte contro la posizione dell’aggiudicataria.
Al riguardo, un concorrente escluso dalla procedura concorsuale non può vantare un interesse qualificato e differenziato a contestare la posizione di altri partecipanti e l’esito conclusivo della gara>
A cura di Sonia LAzzini
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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N. 664 reg. sent.
anno 2008
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Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima,
ha pronunciato la seguente
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N. 3015 reg. gen.
anno 2007
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S E N T E N Z A
s sul ricorso n. 3015/07 reg. gen. proposto dalla società ALFA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Giorgio L., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea con le imprese Alfa bis Napoli s.p.a. e Alfa ter Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Angiolini, Riccardo Maia e Luigi Imperlino, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli alla via S. Carlo n. 36,
c o n t r o
Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Baroni e Almerina Bove, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli alla via S. Lucia n. 81,
e nei confronti di
– J. Walter Beta Italia s.p.a., in persona del presidente legale rappresentante p.t. dott. Pietro Dotti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Salvadè, Antonio Danile e Carlo De Giorgio, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Napoli alla via Niccolò Tommaseo n. 9,
– Armando DELTA s.p.a., in persona dell’amministratore delegato legale rappresentante p.t. dott. Marco DELTA, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con le imprese DELTA BIS s.p.a. e DELTA TER s.r.l., nonché DELTA BIS s.p.a., in persona dell’amministratore unico dott. Alessandra Pappone, e DELTA TER s.r.l., in persona dell’amministratore unico dott. Roberto Vicerè, rappresentate e difese dall’avv. Renata Spagnuolo Vigorita, con la stessa elettivamente domiciliata in Napoli alla via Posillipo n. 394,
per l’annullamento
dell’atto prot. n. 2007.0379266 del 26/4/2007 concernente l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento della ideazione, progettazione, realizzazione e gestione della campagna di comunicazione e dei servizi di direct e trade marketing per la promozione del prodotto turistico della Campania; del bando pubblicato nella GUCE n. 58 dell’8/12/2006, dei relativi allegati ed in particolare del disciplinare di gara nella parte in cui prevede a pena di esclusione la sottoscrizione dell’offerta tecnica (art. 14.3) e più in generale per l’inosservanza di qualsiasi prescrizione (art. 9.3.2) e dispone l’apertura in seduta segreta della busta B – offerta tecnica (art. 17.4); dell’atto di aggiudicazione alla J. Walter Beta; nonché degli atti connessi;
e per la condanna
dell’amministrazione al risarcimento dei danni;
s sui motivi aggiunti proposti dalla società ricorrente
per l’annullamento
– della determina n. 289 del 18/5/2007, recante l’aggiudicazione definitiva;
– dei verbali della Commissione di gara dal n. 3 al n. 18 nella parte in cui è stata valutata la congruità della documentazione prodotta dall’aggiudicataria J. Walter Beta.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti e le memorie di costituzione in giudizio della Regione e delle società controinteressate;
visti i motivi aggiunti proposti dalla società ricorrente;
viste le memorie difensive e i documenti prodotti dalle parti;
visti gli atti tutti di causa;
alla pubblica udienza del 19/12/2007, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.
F A T T O
Il costituendo raggruppamento tra le imprese ALFA s.r.l., Alfa bis Napoli s.p.a. e Alfa ter Servizi s.r.l. veniva escluso dalla gara bandita dalla Regione Campania per l’affidamento della ideazione, progettazione, realizzazione e gestione della campagna di comunicazione e dei servizi di trade marketing per la promozione del prodotto turistico della Campania, conclusosi con l’aggiudicazione in favore della società J. Walter Beta Italia s.p.a..
Con ricorso notificato il 15 e 16/5/2007, la società ALFA proponeva le domande in epigrafe.
Con motivi aggiunti notificati il 4 e 5/6/2007 ed il 28/6/2007, le ricorrenti estendevano l’impugnativa all’aggiudicazione definitiva ed invocavano altresì l’esclusione dell’aggiudicataria.
La Regione e le concorrenti controinteressate si costituivano in giudizio per resistere alle pretese avverse.
La domanda incidentale di sospensione non è stata trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.
D I R I T T O
1. Preliminarmente la difesa dell’aggiudicataria resistente eccepisce la tardività dell’impugnazione contro il disciplinare di gara e la conseguente inammissibilità dell’impugnazione contro gli atti applicativi.
Al riguardo, è da osservare che sussiste un onere di immediata impugnativa unicamente per le clausole del bando direttamente lesive nella sfera giuridica dell’aspirante ad una procedura concorsuale, e cioè per quelle disposizioni che stabiliscano requisiti ostativi alla partecipazione alla gara, ovvero oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale (cfr. Cons. St., ad. plen., 29/1/2003, n. 1).
Nella specie, il pregiudizio deriva piuttosto dall’applicazione lesiva delle disposizioni di gara, per cui l’eccezione in esame va disattesa.
2. L’impugnato provvedimento di esclusione è motivato dal fatto che l’offerta tecnica non reca la sottoscrizione del legale rappresentante di ciascun componente il raggruppamento tra le ricorrenti, richiesta a pena di esclusione dal punto 14.3 del disciplinare di gara.
Nel merito le ricorrenti deducono che:
– l’apertura della busta B, contenente l’offerta tecnica, sarebbe avvenuta in seduta segreta, in violazione dei principi di trasparenza e di pubblicità;
– la disposizione del bando che prevede l’esclusione automatica per qualunque violazione formale, ed in particolare per la mancata sottoscrizione della relazione di sintesi dell’offerta tecnica, sarebbe irragionevole e sproporzionata;
– gli elementi dell’offerta sarebbero tutti desumibili dalla ulteriore documentazione presentata dalle ricorrenti, impegnativa per l’offerente (CD-DVD, diagramma di Gannt, cronoprogramma), anche in considerazione delle disposizioni in materia di firma digitale;
– la determinazione di esclusione, ovvero il bando, sarebbero in contrasto con l’interesse pubblico ad una più ampia partecipazione di concorrenti alla gara;
– l’operato dell’amministrazione sarebbe altresì contraddittorio e discriminatorio in rapporto al diverso trattamento riservato all’aggiudicataria, che andava esclusa non risultando dimostrato il possesso dei requisiti per l’ammissione.
2.1. L’operato della Commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, è conforme all’art. 17.4 del disciplinare di gara.
Per quanto riguarda l’impugnativa di tale prescrizione, il collegio non ha ragione di discostarsi da quanto statuito dal Giudice di appello in un caso analogo, secondo cui “il principio di pubblicità della gara – inderogabile per quanto attiene all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche – ben può essere derogato allorché si debba procedere, da parte della commissione, ad una specifica valutazione tecnica delle offerte, specie quando si debba aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (cfr. Cons. St., sez. IV, 5/4/2003, n. 1787; nonché sez. V, 19/4/2007, n. 1790).
2.2. L’art. 14.3 del disciplinare di gara prevede espressamente l’esclusione nel caso di presentazione dei documenti componenti l’offerta tecnica privi della sottoscrizione di tutte le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento.
Il canone ermeneutico tendente a favorire l’ampliamento della platea di concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l’interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non può comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante (cfr. Cons. St., sez. V, 23/3/2007, n. 1423).
Né questa prescrizione comporta per le concorrenti il peso di una formalità irragionevole o sproporzionata. Al contrario tale adempimento, conforme alla comune prassi nelle gare pubbliche, implica un minimo onere di diligenza da parte dei partecipanti alla procedura e risponde ad un rilevante interesse della stazione appaltante di evitare ogni possibilità di conTESTAzione in ordine al contenuto impegnativo delle offerte tecniche presentate dalle concorrenti (cfr. Cons. St, sez. V, 30/1/2007, n. 425).
Questa esigenza assume particolare evidenza e rilevanza nel caso di offerte presentate da costituendi raggruppamenti di imprese, poiché prima della loro costituzione la capogruppo designata non alcun potere di esprimere la volontà delle future mandanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 11/4/2007, n. 1653), per cui l’assunzione di un impegno negoziale con la sottoscrizione non può essere surrogata da altri fatti concludenti, quali la genuinità e la sicura provenienza del plico.
In definitiva, quindi, l’offerta costituisce un documento essenziale della procedura e per essa valgono i consueti requisiti formali e sostanziali di validità, sicché le regole relative alle modalità prescritte per la presentazione delle offerte sono inderogabili e la loro violazione ha una portata sostanziale.
Per quanto riguarda la produzione della stessa documentazione anche su supporto informatico, nella specie non risulta l’apposizione di firma elettronica digitale, nel rispetto delle regole tecniche dettate dal d. lgs. n. 82 del 2005, per cui è da escludere che questo strumento possa sostituire sul piano formale un documento cartaceo con firma manuale.
2.3. Le determinazioni concernenti l’esclusione dei concorrenti ad una procedura concorsuale sono prive di carattere discrezionale, essendo essenzialmente vincolate all’applicazione delle disposizioni regolanti la gara.
Pertanto è inammissibile in questa materia la deduzione di censure concernenti vizi sintomatici dell’eccesso di potere (cfr. Cons. St., sez. VI, 27/12/2006, n. 7974; 30/12/2005, n. 7590).
2.4. Una volta stabilito che il provvedimento di esclusione è immune dai vizi dedotti, va rilevata la inammissibilità delle censure proposte contro la posizione dell’aggiudicataria.
Al riguardo, un concorrente escluso dalla procedura concorsuale non può vantare un interesse qualificato e differenziato a conTESTAre la posizione di altri partecipanti e l’esito conclusivo della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 25/7/2006, n. 4657).
Infatti l’eventuale accoglimento del ricorso non comporterebbe alcun vantaggio per le ricorrenti, neppure sotto il profilo dell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura, posto che rimarrebbe in gara un terzo concorrente e l’art. 22.1 del disciplinare contempla l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.
3. Attesa l’infondatezza dell’impugnativa proposta, va anche respinta la domanda risarcitoria.
4. Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, respinge il ricorso n. 3015/07.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 19 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente
Fabio Donadono consigliere estensore
Michele Buonauro referendario
Il Presidente
L’estensore
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