È legittima la prescrizione della mera apposizione del sigillo notarile a congiunzione di tutti i fogli di cui una polizza fidejussoria sia composta: risulta legittima l’esclusione dell’impresa che non si adegua alle norme di gara non sussistendo alcuna

È legittima la prescrizione della mera apposizione del sigillo notarile a congiunzione di tutti i fogli di cui una polizza fidejussoria sia composta: risulta legittima l’esclusione dell’impresa che non si adegua alle norme di gara non sussistendo alcuna

di Lazzini Sonia

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La questione sottoposta all’adito giudice amministrativo riguarda:
 
< La questione introdotta attiene, dunque, alla legittimità della esclusione dalla gara per licitazione privata comminata dalla resistente Amministrazione della Difesa in applicazione del punto 3, par. b) della lettera d’invito che, in merito alla documentazione da presentare a corredo dell’offerta, così dispone: “…si precisa che non saranno prese in considerazione, e quindi la ditta, che le produce, verrà esclusa dalla gara, le polizze o fidejussioni per le quali non sia stata autenticata in via diretta e speciale la firma apposta in calce, significando, altresì, che qualora il suddetto documento consti di più fogli, gli stessi dovranno essere congiunti da sigillo notarile>
 
il Tar Lazio, Roma, con la sentenza numero 2247 del 31 marzo 2006 risolve così la fattispecie:
 
< L’infondatezza della tesi attorea emerge dal tenore testuale della detta clausola che prescrive, inequivocabilmente, a pena di esclusione, la formalità cui deve rispondere il documento a garanzia del deposito cauzionale, ivi compresa la congiunzione di tutti i fogli di cui si componga a mezzo di sigillo notarile>
 
ma non solo.
 
< A tanto segue che la Commissione di gara doverosamente ha sanzionato con l’esclusione la ditta ricorrente, non essendo affatto tenuta a consentire la regolarizzazione della cauzione irregolarmente prestata, trattandosi della violazione di una prescrizione, la cui osservanza era espressamente sancita a pena d’esclusione
 
Ritiene il Collegio, che la stessa norma di gara non possa essere censurata sotto il profilo della irragionevolezza o per contrasto con le norme regolanti le gare pubbliche siccome posta a tutela dell’’interesse pubblico primario di garantire l’affidabilità dell’offerta, sia in vista dell’eventuale aggiudicazione, sia in funzione della serietà e correttezza del procedimento di gara.
 
La presentazione, in particolare, di regolare cauzione costituisce indubbiamente requisito – prescritto per la partecipazione alla gara – indispensabile alla stazione appaltante ai fini del raggiungimento del necessario affidamento sulle capacità dei partecipanti, la cui mancanza od irregolarità, quale quella sanzionata, non può che portare ragionevolmente ad una specifica preclusione alla partecipazione, recedendo il principio del "favor partecipationis" (che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima accorrenza alle procedure ad evidenza pubblica) a fronte del principio della tassatività delle cause di esclusione, laddove queste, come certamente può dirsi della clausola di specie, rispondano ad un particolare interesse dell’Amministrazione e garantiscano la parità dei concorrenti>
 
A cura di*************i
 
    
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. 1^ bis – ha pronunciato la seguente
 Sent. n.
Anno   2006
 
R.g. n. 1720
 
Anno 2006
 
 
 
 
SENTENZA
 
sul ricorso n. 1720/2006 proposto da *** DI ***** ***, rappresentata e difesa, giusta delega a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. **********, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. ********************, in ROMA, v. Tacito, n. 23,
 
contro
 
il MINISTERO della DIFESA – RAGGRUPPAMENTO LOGISTICO CENTRALE – in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui è domiciliato ex lege, in Roma, v dei Portoghesi, n. 12,
 
e nei confronti
 
della SOC CENTRO *** SRL, non costituita in giudizio,
 
per l’annullamento, previa sospensione,
 
di ogni provvedimento con il quale è stata operata la esclusione della *** di ***** *** dalla licitazione privata ad offerte segrete per l’affidamento del Servizio di assistenza tecnica manutenzione ordinaria ed eventuale ricarica degli estintori dislocati presso le Caserme “***************” “*********”, “L.Manara”, “E, *******”, la sala Convegno Ufficiali “******”, Sala Convegni Sottufficiali “Lungara”, stabilimento balneare militare “Castel Fusano”, Museo Storico della “********************** dei Bersaglieri” ed “Istituto Storico e di Cultura dell’Arma del *****” di cui al Capitolato Tecnico allegato “A”;
in parte qua, del bando di gara e /o lettera d’invito, punto 3, lett. b);
di ogni verbale di gara in cui sia stata comminata l’esclusione della ricorrente ed aggiudicata, provvisoriamente o definitivamente, la gara in favore della controinteressata, ancorché non conosciuti in via formale;
della missiva del 10 gennaio 2006 del RLC di rigetto dell’istanza di riesame e di conferma dell’esclusione;
di ogni altro atto preordinato o connesso, con particolare riferimento all’aggiudicazione definitiva e contratto di appalto, ove intervenuto;   
per l’accertamento
 
dell’intervenuta nullità del contratto di appalto eventualmente stipulato;
 
e per la condanna
 
al risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima esclusione dalla gara de qua, in via principale, in forma specifica, o, in via subordinata, per equivalente;
 
Visti gli atti e documenti depositati con il ricorso;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata;
 
Vista l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente;
 
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
 
Visti gli atti tutti della causa;
 
Designato relatore alla camera di consiglio del 15 marzo 2006 il Consigliere ***************;
 
Uditi l’avv. ***********, su delega dell’avv. *****, per la ricorrente, e l’avv. dello Stato **********’Elia per la resistente Amministrazione;
 
Visto l’art. 3, legge 21 luglio 2000, n. 205;
 
Visto l’art. 26 della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9, legge n. 205/2000, che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, “con sentenza succintamente motivata”, ove, nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso;
 
Visto l’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
 
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
 
Premesso di avere partecipato alla gara indetta per l’affidamento del Servizio di assistenza tecnica manutenzione ordinaria ed eventuale ricarica degli estintori dislocati presso alcune sedi militari, con ricorso in epigrafe impugna la *** di ***** *** l’esclusione dalla stessa gara, comunicata informalmente in data 14 dicembre 2005, avendo allegato all’offerta polizza fidejussoria sprovvista del sigillo notarile nella congiunzione dei fogli.  
 
Ha dedotto i seguenti motivi di censura:
 
Violazione e falsa applicazione della legge 16 febbraio 1913, n. 89; del D.P.R. 445/2000; dell’art. 16, D. lgs 157/1995; della lex specialis, sotto le forme della lettera d’invito; dei principi generali nazionali e comunitari che presiedono le gare pubbliche ed in particolare quelli di salvaguardia della libertà di concorrenza e di iniziativa economica, di par condicio, e di quelli che impongono una interpretazione delle norme di gara che consenta la più ampia partecipazione. Eccesso di potere per carenza di motivazione, grave ingiustizia, incoerenza, illogicità.  
 
Lamenta la ricorrente l’illegittimità della esclusione gravata, in quanto la rilevata omissione non potrebbe inficiare l’atto nella sua valenza ed efficacia, non essendo prevista tra le cause di nullità o di inefficacia nè dalla legge notarile, nè da quella sulla documentazione amministrativa.
 
La rigida applicazione di formalismi a documenti comunque validi ed efficaci, inoltre, si porrebbe in violazione dei principi che regolano gli appalti pubblici, tra cui la par condicio ed il favor per la più ampia partecipazione, anche in considerazione del fatto che la clausola della lettera d’invito non sanzionerebbe espressamente la mancata sigillatura della polizza con l’esclusione.
 
L’equivoca formulazione della lettera d’invito, lungi dal legittimare l’esclusione della ricorrente, al più avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione, in applicazione dell’art. 16, D. lgs. 157/1995, ad invitare la ditta concorrente a completare il documento. 
 
Conclude parte ricorrente per la concessione della misura cautelare, l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, in via principale, con la reintegrazione in forma specifica, ed in via subordinata, al pagamento per equivalente.
 
Si è costituita l’Avvocatura Generale dello Stato, che ha depositato gli atti del procedimento, tra cui l’aggiudicazione definitiva della gara.
 
Alla camera di consiglio del 15 marzo 2006, data in cui è stata fissata la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio, ritenendo sussistenti i presupposti di cui all’art. 9 della legge n. 205/2000, ne ha informato le parti, alla conclusione della discussione nella camera di consiglio, ed ha trattenuto la causa per la decisione di merito.
 
DIRITTO
 
Ricorrono, quanto alla vicenda contenziosa, i presupposti (completezza del contraddittorio processuale e del materiale istruttorio rilevante ai fini di un’esaustiva delibazione del proposto thema decidendum) previsti dagli artt. 3 e 9, legge 21 luglio 2000, n. 205, ai fini di consentire un’immediata definizione del merito della controversia.
 
Impugna la parte ricorrente l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di servizio indetta dal Ministero della Difesa. “…in quanto la polizza fidejussoria quale deposito cauzionale provvisorio composta da più fogli mancava il sigillo notarile nella congiunzione degli stessi così come previsto al punto 3, par. b), della suddetta lettera d’invito…”  
 
La questione introdotta attiene, dunque, alla legittimità della esclusione dalla gara per licitazione privata comminata dalla resistente Amministrazione della Difesa in applicazione del punto 3, par. b) della lettera d’invito che, in merito alla documentazione da presentare a corredo dell’offerta, così dispone: “…si precisa che non saranno prese in considerazione, e quindi la ditta, che le produce, verrà esclusa dalla gara, le polizze o fidejussioni per le quali non sia stata autenticata in via diretta e speciale la firma apposta in calce, significando, altresì, che qualora il suddetto documento consti di più fogli, gli stessi dovranno essere congiunti da sigillo notarile.”    
 
L’infondatezza della tesi attorea emerge dal tenore testuale della detta clausola che prescrive, inequivocabilmente, a pena di esclusione, la formalità cui deve rispondere il documento a garanzia del deposito cauzionale, ivi compresa la congiunzione di tutti i fogli di cui si componga a mezzo di sigillo notarile.
 
Ritiene il Collegio che, in sede di aggiudicazione dei contratti della Pubblica amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del bando o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara, quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti, con effetto recessivo del metodo esegetico favorevole alla più ampia partecipazione alla gara (c.fr. Cons. di Stato, V Sez., 15 novembre 2001, n. 5843).
 
Peraltro, il principio secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione di pubblici contratti, le prescrizioni sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara, quando rispondano ad un particolare interesse dell’Amministrazione e garantiscano la parità dei concorrenti, ha carattere suppletivo, in quanto opera soltanto là dove una formalità non sia espressamente stabilita a pena di esclusione, giacché in tale caso vige il principio dell’imperatività del provvedimento amministrativo ed il criterio teleologico recede di fronte al criterio formale.
 
E’, invero, principio consolidato che nell’interpretazione delle clausole di esclusione contenute in un bando di gara per l’aggiudicazione di un appalto, il criterio « teleologico » della rispondenza all’interesse dell’Amministrazione della garanzia della par condicio tra i concorrenti, utilizzabile al fine di valutare le conseguenze delle irregolarità commesse dai partecipanti in sede di gara d’appalto, non è applicabile allorché il bando abbia previsto espressamente l’esclusione in conseguenza del mancato rispetto di determinate formalità, quale quella richiesta ai fini della presentazione di polizza fidejussoria, comprovante il deposito cauzionale provvisorio, presentata priva del sigillo notarile a congiunzione dei fogli.
 
A tanto segue che la Commissione di gara doverosamente ha sanzionato con l’esclusione la ditta ricorrente, non essendo affatto tenuta a consentire la regolarizzazione della cauzione irregolarmente prestata, trattandosi della violazione di una prescrizione, la cui osservanza era espressamente sancita a pena d’esclusione
 
Ritiene il Collegio, che la stessa norma di gara non possa essere censurata sotto il profilo della irragionevolezza o per contrasto con le norme regolanti le gare pubbliche siccome posta a tutela dell’’interesse pubblico primario di garantire l’affidabilità dell’offerta, sia in vista dell’eventuale aggiudicazione, sia in funzione della serietà e correttezza del procedimento di gara.
 
La presentazione, in particolare, di regolare cauzione costituisce indubbiamente requisito – prescritto per la partecipazione alla gara – indispensabile alla stazione appaltante ai fini del raggiungimento del necessario affidamento sulle capacità dei partecipanti, la cui mancanza od irregolarità, quale quella sanzionata, non può che portare ragionevolmente ad una specifica preclusione alla partecipazione, recedendo il principio del "favor partecipationis" (che impone alle stazioni appaltanti di consentire la massima accorrenza alle procedure ad evidenza pubblica) a fronte del principio della tassatività delle cause di esclusione, laddove queste, come certamente può dirsi della clausola di specie, rispondano ad un particolare interesse dell’Amministrazione e garantiscano la parità dei concorrenti.(c.fr. Cons di Stato, IV Sez., n. 231/2005)
 
Va pure soggiunto che la clausola de qua, a garanzia della serietà dell’offerta, non ha imposto particolari o gravosi oneri formali, contenendo la stessa la prescrizione della mera apposizione del sigillo notarile a congiunzione di tutti i fogli di cui la polizza fidejussoria fosse composta.
 
Le suesposte considerazioni disvelano l’infondatezza delle censure dedotte avverso gli atti impugnati; al rigetto delle principali domande di annullamento segue la reiezione delle accessorie domande risarcitorie, pure formulate dalla parte ricorrente, essendo preclusa, ai sensi dell’art. 35 del D. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, ogni delibazione in merito alla risarcibilità del danno in assenza di fondatezza della domanda principale.
 
Conclusivamente, stante la manifesta infondatezza del ricorso, il Tribunale può assumere una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, L. 1034/1971, e s. m..
 
Le spese di lite seguono la soccombenza sono liquidate come in dispositivo.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione 1^ bis, respinge il ricorso in epigrafe.
 
Condanna la parte ricorrente, *** di ***** ***, al pagamento delle spese di lite in favore della resistente Amministrazione della Difesa, liquidate nella somma di € 2.000,00 (duemila/00); non si dispone in ordine alle spese nei confronti della intimata controinteressata, non costituita in giudizio.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma il 15 marzo 2006, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
 
Dott. *************                 – Presidente
 
Dott. **************                 – Consigliere
 
Dr.ssa ***************       – Consigliere, est.
 
IL PRESIDENTE                                       L’ESTENSORE
 

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