E’ evidente che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi (anche nel rilascio delle polizze fideiussor

L’esclusione dalla gara per la concomitante presenza di segni inequivocabili che le offerte presentate provengono da un unico centro decisionale deriva  dall’applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti quali sono le conseguenze nel caso in cui sia l’appalto sia già stato aggiudicato?

 

La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 c.c., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. Sulla problematica in esame è ora intervenuto. il DLgs 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attributo espressamente rilevanza al collegamento sostanziale tra imprese. Invero, l’art. 34, in riferimento all’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Orbene, tali univoci elementi sono stati rinvenuti dalla giurisprudenza nelle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara: in particolare, nella indicazione, nelle stesse buste spedite dalle imprese, della medesima sede amministrativa; nella spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; nel rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; nella coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica, nei rapporti di parentela tra gli amministratori di tali società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; etc. Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso va accolto e, previa esclusione dal lotto B delle due costituende ATI con capogruppo una controinteressata e, rispettivamente con l’altra controinteressata, vanno annullati l’impugnata aggiudicazione e gli atti endoprocedimentali connessi: in virtù, peraltro, del necessario ricalcolo della soglia di anomalia – ora corrispondente al ribasso del 16,4088% – l’appalto dei lavori del lotto B va aggiudicato alla ricorrente, la cui offerta (16,4020) si colloca immediatamente sotto alla predetta soglia.  Non può, tuttavia, allo stato farsi luogo al risarcimento del danno (richiesto nella misura pari al 10% dell’offerta economica presentata) per il presunto, mancato guadagno, e ciò in quanto l’impresa ricorrente non ha minimamente documentato di non aver utilizzato i mezzi e la manodopera di cui aveva la disponibilità per lo svolgimento di altri, analoghi lavori.

 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 880 del 27 marzo 2009, emessa dal Tar Veneto, Venezia ed in particolare il seguente passaggio:

 

 

Di tali principi, che costituiscono, come ricordato, ius receptum nella giurisprudenza amministrativa, deve farsi applicazione anche nel caso di specie, ove esiste una serie di elementi precisi e concordanti che fanno fondatamente ritenere il collegamento fra i costituendi raggruppamenti temporanei ZETA COSTRUZIONI-ZETADUE srl e, rispettivamente, F.lli ETA spa-ETADUE Costruzioni Generali srl: in particolare, le sedi legali di entrambe le capogruppo risultano allocate al medesimo indirizzo (Ponzano Veneto, via Calcina Est n.i 2/A e, rispettivamente, 2/B: cfr. i certificati 8.12.2004 della camera di Commercio di Treviso); le buste delle due capogruppo contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche sono state consegnate a mano alla stazione appaltante nel medesimo giorno (1.9.2004) e nel medesimo orario (11.40); le polizze fideiussorie sono state emesse dalla stessa Agenzia di Assicurazione (ASSICURAZIONI spa), lo stesso giorno (30.8.2004) e con numeri progressivi quasi consecutivi (40313835 e 40313837); le domande di partecipazione alla gara risultano formulate con identici impaginazione e carattere; gli attestati SOA e le certificazioni ISO sono stati rilasciati alle capogruppo dalle medesime società SOA e di certificazione (SOA SOA e BVQI); dai certificati camerali 8.12.2004 delle due imprese capogruppo e dai certificati di famiglia relativi a ETA Odino e ETA *********, rilasciati il 21.12.2004, si rileva che ETA Odino e ********* sono fratelli nonché soci della F.lli ETA spa, con funzioni di presidente e di direttore tecnico il primo, e di consigliere il secondo: e che ETA Luca, figlio di ***** e ETA *****, figlio di ********* sono soci della ZETA COSTRUZIONI srl, il primo con funzioni di procuratore ad negotia e di direttore tecnico, ed il secondo di consigliere.

 

    Tali elementi fanno ritenere verosimile la provenienza da un medesimo centro decisionale delle offerte presentate, e plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento di queste ultime, inficiando, così, la regolarità e la correttezza della gara, atteso che gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti (cfr. CdS, IV, 17.9.2007 n. 4839), in presenza dei quali, secondo l’id quod plerumque accidit, è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti

 

 

 

A cura di *************

 

 

 

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:

    ********************** – Presidente

  *************  – Consigliere, relatore

  ***************  – Consigliere

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 159/2005 , proposto da Impresa AZETAA Geom. ********** in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Impresa AZETAADUE S.n.c. dei Fratelli V. e Impresa Geom. *************************, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati ******************* e *****************, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, ***** del Sale 33,

la Provincia di Treviso in persona del Presidente pro temporedella Giunta Provinciale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati **************, *************** e ****************, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, ************** – San Marco 3901,

di BETA. Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

e di GAMMA Costruzioni S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

del verbale della Commissione di gara dd. 2.9.2004, per la tornata di gara di n. 3 lotti (A, B,C) relativa a lavori di manutenzione straordinaria e ricarica manutentiva di alcuni tratti di strade provinciali per l’anno 2004; dei verbali della predetta Commissione in data 6, 7, 8 e 29 settembre 2004; della nota della Provincia di Treviso – Settore programmazione coordinamento e concessione viabilità dd. 12.11.2004 prot. n. 88936 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;

      visto il ricorso regolarmente notificato e depositato presso la Segreteria con i relativi allegati;

      visto l’atto di costituzione della Provincia di Treviso;

      visti gli atti tutti della causa;

        uditi alla pubblica udienza del 12 marzo 2009 (relatore il Consigliere *************) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;

  ritenuto in fatto e in diritto:

  FATTO

  Con bando ritualmente pubblicato all’Albo pretorio della Provincia di Treviso, quest’ultima indiceva una gara per pubblico incanto per l’appalto dei lavori di manutenzione, suddivisi in tre distinti lotti (A, B e C), di alcuni tratte di strade provinciali per l’anno 2004.

  Il bando stabiliva che ciascun concorrente avrebbe potuto essere aggiudicatario di un solo lotto e che ciascun lotto sarebbe stato aggiudicato con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, ai sensi dell’art. 31, I comma, lett. a) della LR n. 27/03.

  In particolare, per il lotto B – che era quello a cui aspirava l’odierna ricorrente – si prevedeva un importo a base d’asta di € 3.492.859,00, di cui € 102.850,05 non soggetti a ribasso.

  A seguito dell’apertura dei plichi ed all’esame della documentazione la commissione di gara assegnava provvisoriamente il lotto B alle imprese in costituenda ATI DELTA srl ed DELTADUE srl.

  Sennonché, avendo rilevato, in sede delle rituali verifiche, gravi irregolarità, con provvedimento 21.9.2004 il Presidente della commissione revocava l’assegnazione provvisoria testè disposta.

  Rideterminata, pertanto, la soglia di anomalia nel ribasso del 16,4009% e formata la graduatoria di tutte le offerte ammesse, con verbale 29.9.2004 la gara per il lotto B veniva provvisoriamente aggiudicata alla costituenda ATI BETA. COSTRUZIONI srl-GAMMA COSTRUZIONI srl, che aveva offerto un ribasso percentuale pari a 16,387, il più vicino per difetto alla calcolata soglia di anomalia.

  La ricorrente risultava, invece, esclusa in quanto il ribasso offerto (16,402) era superiore alla predetta soglia.

  Con provvedimento 9.11.2004, infine, la Provincia disponeva, fra l’altro, l’aggiudicazione definitiva del lotto B alla costituenda ATI già aggiudicataria in via provvisoria.

  Avversava tale determinazione l’odierna ricorrente lamentando, in particolare, l’omessa esclusione dalla gara delle costituende ATI ZETA COSTRUZIONI srl-ZETADUE srl e F.lli ETA spa-ETADUE Costruzioni Generali srl per trovarsi le due imprese designate capogruppo delle rispettive associazioni temporanee in una situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359: qualora, peraltro, le predette ATI fossero state escluse dalla gara per il lotto B, la soglia di anomalia sarebbe divenuta pari a 16,4088%, con conseguente, necessaria assegnazione del lotto stesso all’impresa ricorrente, il cui ribasso, pari al 16,4020%, si collocava immediatamente al di sotto della menzionata soglia.

  Resisteva in giudizio la Provincia di Treviso eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse (trattandosi di gara unica, l’invocata esclusione delle due ATI avrebbe dovuto riguardare anche il lotto A, al quale esse avevano pure partecipato: la conseguente rideterminazione della soglia di anomalia relativa al lotto A avrebbe individuato quale aggiudicataria del lotto stesso la ditta *****, che avrebbe però dovuto essere esclusa dal lotto B ai sensi del punto 3 del bando, da aggiudicarsi, quest’ultimo – a seguito del ricalcolo della soglia di anomalia -, alla ditta Ciaboppo srl) e, comunque, la sua improcedibilità per mancata impugnazione della nota 4.3.2005 con cui la Provincia, rispondendo all’intimazione della ricorrente di non procedere alla consegna dei lavori del lotto B, aveva confermato la correttezza della disposta aggiudicazione: nel merito, peraltro, ne evidenziava l’infondatezza, concludendo quindi per la sua reiezione.

  La causa è passata in decisione all’udienza del 12 marzo 2009.

  DIRITTO

  1.- Non sussiste l’eccepita inammissibilità del gravame per asserito difetto di interesse: la ricorrente, infatti, ha concentrato petitum e causa petendi esclusivamente sul lotto B, sicchè, in difetto di una diversa domanda che incida o consenta altrimenti di prendere in considerazione anche il lotto A, il giudizio deve essere limitato all’oggetto delineato con l’atto introduttivo. Né, in tale contesto, rileva l’unicità della gara, in quanto trattasi di tre lotti distinti ed autonomi a cui ciascun soggetto partecipava separatamente e, nel caso che un concorrente fosse risultato aggiudicatario di uno di essi, veniva automaticamente escluso dalla gara per gli altri.

  2.- Infondato è pure l’ulteriore rilievo con cui la Provincia eccepisce l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della propria nota 4.3.2005, asseritamente lesiva degli interessi della ricorrente in quanto atto definitivo di aggiudicazione.

  La ricorrente, invero, non aveva alcun interesse ad impugnare la predetta determinazione, attesa la natura meramente confermativa dell’atto di aggiudicazione della determinazione stessa: quest’ultima, infatti, non aggiunge alcunché né motiva altrimenti in merito alla correttezza della disposta aggiudicazione, ma si limita a rilevare la mancanza di interesse della ricorrente a contestare le risultanze della gara.

  3.- Nel merito, il ricorso è fondato.

  Come è noto, sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/94 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), la giurisprudenza amministrativa era inizialmente orientata in senso negativo sulla possibilità di escludere dalle gare le imprese per il solo fatto del collegamento, senza considerare gli eventuali effetti distorsivi che il collegamento societario avesse prodotto in concreto (CdS, V, 12.1.1999 n. 16).

  In modo ancora più restrittivo si è espressa l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione 9.6.2000 n. 27, ritenendo che “il tenore letterale della disposizione di cui all’art. 10, comma 1 bis della legge 109/94 fa emergere che il divieto ivi contenuto è da considerarsi relativo esclusivamente al caso di società che si trovino tra loro in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c..”

  Peraltro, successivamente si è progressivamente  affermato un orientamento favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1 bis (CdS, VI, 7.2.2002 n. 685; V, 15.2.2002 n. 923; IV, 27.12.2001 n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso del “controllo” di cui all’art.10, comma 1 bis opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (CdS, V, 22.4.2004 n. 2317).

  E’ evidente che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.

  E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.

  Inoltre, la giurisprudenza, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace  tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l’esclusione di offerte contenenti indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale (CdS, VI, 13.6.2005 n. 3089; V, 12.10.2004 n. 6570; VI, 13.6.2005 n. 3089; IV, 19.10.2006 n. 6212; VI, 30.10.2006 n. 6449).

   La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 c.c., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione (cfr., da ultimo, CdS, V, 7.10.2008 n. 4850).

   Sulla problematica in esame è ora interV.  il DLgs 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), che ha attributo espressamente rilevanza al collegamento sostanziale tra imprese. Invero, l’art. 34, in riferimento all’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

   Orbene, tali univoci elementi sono stati rinvenuti dalla giurisprudenza nelle modalità con cui vengono formate e fatte pervenire le offerte di gara: in particolare, nella indicazione, nelle stesse buste spedite dalle imprese, della medesima sede amministrativa; nella spedizione degli stessi plichi dal medesimo ufficio postale, nello stesso giorno e con le stesse modalità; nel rilascio delle polizze fideiussorie, presentate come cauzione, da parte della stessa compagnia e agenzia di assicurazioni, nella medesima data e con numero progressivo successivo; nella coincidenza del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica, nei rapporti di parentela tra gli amministratori di tali società e gli intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti; etc. (cfr. CdS, VI, 13.6.2005 n. 3093; TAR Lazio, III, 30.4.2008 n. 3594; TAR Toscana, II, 29.4.2008 n. 1391).

    L’esclusione dalla gara per la concomitante presenza di segni inequivocabili che le offerte presentate provengono da un unico centro decisionale deriva, come si è detto, dall’applicazione diretta dei già richiamati principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.

Di tali principi, che costituiscono, come ricordato, ius receptum nella giurisprudenza amministrativa, deve farsi applicazione anche nel caso di specie, ove esiste una serie di elementi precisi e concordanti che fanno fondatamente ritenere il collegamento fra i costituendi raggruppamenti temporanei ZETA COSTRUZIONI-ZETADUE srl e, rispettivamente, F.lli ETA spa-ETADUE Costruzioni Generali srl: in particolare, le sedi legali di entrambe le capogruppo risultano allocate al medesimo indirizzo (Ponzano Veneto, via Calcina Est n.i 2/A e, rispettivamente, 2/B: cfr. i certificati 8.12.2004 della camera di Commercio di Treviso); le buste delle due capogruppo contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche sono state consegnate a mano alla stazione appaltante nel medesimo giorno (1.9.2004) e nel medesimo orario (11.40); le polizze fideiussorie sono state emesse dalla stessa Agenzia di Assicurazione (ASSICURAZIONI spa), lo stesso giorno (30.8.2004) e con numeri progressivi quasi consecutivi (40313835 e 40313837); le domande di partecipazione alla gara risultano formulate con identici impaginazione e carattere; gli attestati SOA e le certificazioni ISO sono stati rilasciati alle capogruppo dalle medesime società SOA e di certificazione (SOA SOA e BVQI); dai certificati camerali 8.12.2004 delle due imprese capogruppo e dai certificati di famiglia relativi a ETA Odino e ETA *********, rilasciati il 21.12.2004, si rileva che ETA Odino e ********* sono fratelli nonché soci della F.lli ETA spa, con funzioni di presidente e di direttore tecnico il primo, e di consigliere il secondo: e che ETA Luca, figlio di ***** e ETA *****, figlio di ********* sono soci della ZETA COSTRUZIONI srl, il primo con funzioni di procuratore ad negotia e di direttore tecnico, ed il secondo di consigliere.

    Tali elementi fanno ritenere verosimile la provenienza da un medesimo centro decisionale delle offerte presentate, e plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento di queste ultime, inficiando, così, la regolarità e la correttezza della gara, atteso che gli elementi di fatto accertati, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, rappresentano in realtà indizi gravi, precisi e concordanti (cfr. CdS, IV, 17.9.2007 n. 4839), in presenza dei quali, secondo l’id quod plerumque accidit, è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti.

   4.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso va accolto e, previa esclusione dal lotto B delle due costituende ATI con capogruppo ZETA COSTRUZIONI srl e, rispettivamente, F.lli ETA spa, vanno annullati l’impugnata aggiudicazione e gli atti endoprocedimentali connessi: in virtù, peraltro, del necessario ricalcolo della soglia di anomalia – ora corrispondente al ribasso del 16,4088% – l’appalto dei lavori del lotto B va aggiudicato alla ricorrente, la cui offerta (16,4020) si colloca immediatamente sotto alla predetta soglia.

   Non può, tuttavia, allo stato farsi luogo al risarcimento del danno (richiesto nella misura pari al 10% dell’offerta economica presentata) per il presunto, mancato guadagno, e ciò in quanto l’impresa ricorrente non ha minimamente documentato di non aver utilizzato i mezzi e la manodopera di cui aveva la disponibilità per lo svolgimento di altri, analoghi lavori.

   Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

   Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione dei lavori relativi al lotto B alla ricorrente.

   Condanna la Provincia di Treviso al pagamento, in favore della ricorrente stessa, delle spese di giudizio che si liquidano complessivamente in € 10.000,00 (euro diecimila/00), oltre ad i.v.a. e c.p.a..

   Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

   Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 12 marzo 2009.

      Il Presidente      L’Estensore 

  Il Segretario