Ricorso per a)Violazione dell’art. 87 D.lgs. n.163/2006 e della lex specialis, per avere l’aggiudicataria omesso una dichiarazione obbligatoria prevista a pena di esclusione: il consorzio aggiudicatario non ha indicato nella propria offerta il costo per la sicurezza, fornito nel suo esatto ammontare solo in sede di verifica di anomalia, nonostante la legge ed il bando prescrivessero che i costi relativi alla sicurezza dovevano essere specificamente indicati nell’offerta_ b) Violazione dell’art. 86 e seguenti del Codice dei contratti pubblici. Violazione del principio di imparzialità e trasparenza nell’azione della pubblica amministrazione per avere la commissione consentito alla aggiudicataria di modificare la propria offerta in sede di verifica di anomalia: in sede di verifica di anomalia il consorzio ha modificato l’offerta, correggendone il contenuto e comunque colmandone le originarie lacune: può essere sufficiente circa il fatto che la differenza tra gli importi contenuti nell’offerta economica e quelli risultanti all’esito della verifica di anomalia sarebbe dovuta alla diversa incidenza dell’IRAP, caricata una volta sul costo del lavoro e l’altra sui costi generali?
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia la mancata indicazione dei costi per la sicurezza da parte della aggiudicataria: il motivo è infondato, risultando dalla offerta economica della futura aggiudicataria che questa ha effettivamente indicato il costo per la sicurezza quantificato in E.1.500,00. il secondo motivo del ricorso è fondato in quanto , come la ricorrente ha denunciato, il consorzio ha operato una modifica delle voci afferenti l’offerta e dunque una variazione della composizione dell’offerta medesima, che doveva essere, a termini del bando di gara, esattamente determinata nelle sue componenti, giusta l’espressa indicazione delle voci di costo richiesta a pena di esclusione nella dichiarazione c.2), riferita puntualmente anche alle “tariffe orarie corrisposte al personale impiegate nel servizio, distinte per livello”, al “costo complessivo del personale distinto per livelli” ed ai “costi generali di gestione”. Orbene, ritiene il Collegio che la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio abbia la sola funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi (e la relativa analisi) già previamente effettuata in sede di offerta, vale a dire di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitato, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile. Nel caso di specie, i diffusi errori di calcolo sulle tariffe orarie (come detto, per gli educatori indicate in aumento e per lo psicologo indicate in diminuzione) sono stati in effetti “compensati” dalla diminuzione dell’importo complessivo dei costi generali, per addivenire comunque al medesimo importo indicato in sede di offerta, di fatto modificato nella sua composizione quasi sia possibile ad un operatore del settore decidere di risparmiare sul costo del personale ovvero sui costi generali in base alle convenienze del momento, allorché se ne evidenzi la necessità e, quel che maggiormente rileva nella presente sede, dopo aver modulato nella sua struttura un’offerta impegnativa giacché presentata, in condizioni di concorsualità, ad una pubblica Amministrazione
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 1168 del 27 ottobre 2008, emessa dal Tar Abruzzo, L’ Aquila
Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la ricorrente avrebbe inammissibilmente modificato la composizione della propria offerta, pur rimanendo quest’ultima sostanzialmente invariata nell’ammontare complessivo.
Risulta invero che l’offerta economica c.1) prevedeva tariffe orarie corrisposte al personale impiegato nel servizio, distinte per livello, nella seguente misura: per gli educatori professionali dipendenti a tempo indeterminato part-time 6° livello, Euro 15,23 orari; per lo psicologo coordinatore dipendente a tempo indeterminato part-time 8° livello, euro 16,62 orari; per un totale, commisurato al monte ore, rispettivamente di 2912 e 816 ore, pari ad a euro 44.349,76 per gli educatori e Euro 13.561,92 per lo psicologo e dunque complessivamente di euro 57.911,68.
In sede di chiarimenti, il consorzio ha denunciato “un errore materiale di calcolo” riferito alle tariffe orarie, per il quale le indicazioni fornite andavano rettificate nel senso che agli educatori professionali sarebbe spettato un compenso orario pari a euro 14,92 e allo psicologo di euro 18.04, che porterebbe il costo complessivo del personale distinto per livello a complessivi euro 58.167,68.
I costi generali di gestione risultano anch’essi modificati, in diminuzione, da euro 5.067,21, come indicato nell’offerta economica, ad euro 4.811,21 nella relazione giustificativa (doc. n.4 della produzione di parte ricorrente del 9 maggio 2008).
Di fatto, come la ricorrente ha denunciato, il consorzio ha operato una modifica delle voci afferenti l’offerta e dunque una variazione della composizione dell’offerta medesima, che doveva essere, a termini del bando di gara, esattamente determinata nelle sue componenti, giusta l’espressa indicazione delle voci di costo richiesta a pena di esclusione nella dichiarazione c.2), riferita puntualmente anche alle “tariffe orarie corrisposte al personale impiegate nel servizio, distinte per livello”, al “costo complessivo del personale distinto per livelli” ed ai “costi generali di gestione”.
Orbene, ritiene il Collegio che la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio abbia la sola funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi (e la relativa analisi) già previamente effettuata in sede di offerta, vale a dire di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitato, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.
Al contrario, è del tutto estranea a detta fase la possibilità di modificare l’offerta, nel suo complesso ovvero nelle singole voci che concorrono a formarla.
In tal senso “la modificazione dell’offerta nulla ha propriamente a che vedere con la modifica delle giustificazioni, trattandosi di attività ontologicamente distinte” (cfr. Cons. di Stato. sez.V, n.2021/2006), e neppure può sostenersi l’irrilevanza di tale modificazione dell’offerta ove quest’ultima risulti nel suo complesso immodificata, giacché utilizzare “la fase del contraddittorio per rimediare a carenze obiettive dell’offerta iniziale, mal formulata e comunque non preceduta…da un’adeguata analisi tecnico-economica….depone già in modo concludente per l’inaffidabilità dell’offerta originariamente presentata” (cfr. Cons. di Stato. cit.).
Invero, “in sede di verifica della congruità dell’offerta presentata in una gara d’appalto …il principio del contraddittorio successivo…mira a consentire un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine e quindi incontra un limite nel divieto, immanente al sistema, di trasformazione dell’offerta originaria in un quid sostanzialmente nuovo e diverso per mezzo delle ulteriori giustificazioni” (Cons.di Stato. cit.)
In sostanza, oggetto di valutazione in base alle precisazioni fornite in sede di verifica, resta (e deve restare) l’offerta nella sua originaria composizione, da ritenersi insuscettibile di modificazioni per effetto di tardivi ripensamenti e correzioni ad opera dell’imprese partecipanti, introducendo, diversamente, elementi di negoziazione sul contenuto strutturale dell’offerta del tutto incompatibile con la garanzia di par condicio tra i partecipanti alla selezione (cfr. *************, cit).
Ed ancora
Né risultano convìncenti le difese, sul punto, dell’Amministrazione resistente che richiama una giurisprudenza relativa alla possibilità di accordare un “limite minimo di tollerabilità” alle possibile variazioni, che ricorrerebbe nella specie, ove “la variazione ha un’incidenza pari allo 0,44% rispetto ai valori riferiti al costo del lavoro nel documento C2, rimanendo comunque invariato il costo complessivo dell’appalto” (cfr. pag. 12 della memoria 27 maggio 2008).
La giurisprudenza richiamata (ex pluris, Cons. di Stato, sez.IV, 20.9.2006, n.5498), in effetti fa ricorso al criterio sopra indicato (quello della “tollerabilità” entro limiti minimi) ma relativamente non già alla modifiche dell’offerta bensì alla percentuale di “importi rimasti non giustificati” all’esito della fase di verifica dell’anomalia, con conseguente giudizio di complessiva attendibilità dell’offerta, in effetti rimasta inalterata rispetto a quella originariamente formulata.
Il caso in esame è, come esposto sopra, del tutto diverso, giacché in sede di verifica dell’anomalia, l’offerta stessa (e non già le giustificazioni sull’anomalia) è stata modificata; e la modifica ha riguardato, da una parte, il costo del lavoro, che, trattandosi di prestazioni di servizi, costituisce indubbiamente la parte essenziale dell’offerta e, specularmente, le spese generali, sulle quali è stato recuperato il differenziale in aumento derivante dalla diversa imputazione delle spese per il lavoro al fine di pervenire comunque allo stesso importo dell’offerta originaria.
In conclusione quindi
Né convince la (per vero diversa) posizione assunta in sede di memoria difensiva del 4 ottobre 2008 circa il fatto che la differenza tra gli importi contenuti nell’offerta economica e quelli risultanti all’esito della verifica di anomalia sarebbe dovuta alla diversa incidenza dell’IRAP, caricata una volta sul costo del lavoro e l’altra sui costi generali.
Non persuade tale posizione, giacché, a prescindere dal fatto che tale giustificazione non risulta invero esaminata né fornita in sede di procedimento concorsuale (dove si fa menzione di meri errori di calcolo), risulta invece che il costo del lavoro risulta diverso nelle due “versioni” dell’offerta (quella originaria e quella esibita all’esito del procedimento di verifica), in ragione di una diversa indicazione della tariffa oraria praticata per educatori e psicologo (per gli uni, come detto, gli importi orari sono stati aumentati, per l’altro diminuiti), il che peraltro mal si concilierebbe con la questione posta dell’IRAP, che non dovrebbe determinare variazioni all’interno della tariffazioni orarie, ma, semmai, incidere su entrambi gli importi in aumento ovvero in diminuzione.
Nel caso di specie, i diffusi errori di calcolo sulle tariffe orarie (come detto, per gli educatori indicate in aumento e per lo psicologo indicate in diminuzione) sono stati in effetti “compensati” dalla diminuzione dell’importo complessivo dei costi generali, per addivenire comunque al medesimo importo indicato in sede di offerta, di fatto modificato nella sua composizione quasi sia possibile ad un operatore del settore decidere di risparmiare sul costo del personale ovvero sui costi generali in base alle convenienze del momento, allorché se ne evidenzi la necessità e, quel che maggiormente rileva nella presente sede, dopo aver modulato nella sua struttura un’offerta impegnativa giacché presentata, in condizioni di concorsualità, ad una pubblica Amministrazione.
Sotto un profilo più sostanziale, i rilievi mossi dall’Amministrazione, che ha sollecitato la verifica della ritenuta anomalia, non sono stati superati dai chiarimenti offerti e relativi, per quanto sopra detto, ad un’offerta diversa da quella originariamente presentata, ad ulteriore suffragio della considerazione esposta dalla ricorrente circa la sostanziale approssimazione dell’offerta presentata dalla controinteressata.
A cura di *************
N. 01168/2008 REG.SEN.
N. 00248/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 248 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ALFA ******à Coop. Sociale Onlus e Coop. Sociale ALFABIS Sociali A.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. ************, con domicilio eletto presso avv. ************ in L’Aquila, via Garibaldi N. 79 (N.I.);
contro
Comune di Avezzano, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dagli avv. ************, ****************, con domicilio eletto presso avv. ************ in L’Aquila, via Persichetti N. 10;
nei confronti di
Consorzio BETA., rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso avv. ************** in L’Aquila, via S.Domenico 14;
Zeffiro Cooperativa Sociale, Coop.Sociale Prometeo Arl;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
DELLA DETERMINA DIRIGENZIALE N.6051 DEL 6/02/2008 CON CUI E’ STATO AGGIUDICATO IL SERVIZIO DI ASSISTENZA DOMICILIARE EDUCATIVA AL CONSORZIO BETA..
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avezzano;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio BETA.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/10/2008 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con il ricorso epigrafato la società ALFA impugna gli atti con i quali è stato aggiudicato il servizio di assistenza domiciliare educativa al Consorzio controinteressato da parte del Comune di Avezzano deducendo: 1) Violazione dell’art. 87 D.lgs. n.163/2006 e della lex specialis, per avere l’aggiudicataria omesso una dichiarazione obbligatoria prevista a pena di esclusione: il consorzio aggiudicatario non ha indicato nella propria offerta il costo per la sicurezza, fornito nel suo esatto ammontare solo in sede di verifica di anomalia, nonostante la legge ed il bando prescrivessero che i costi relativi alla sicurezza dovevano essere specificamente indicati nell’offerta; 2) Violazione dei principi regolanti l’attività di gara. Irrazionalità manifesta. Sviamento dell’interesse pubblico della stazione appaltante per avere la Commissione attribuito all’offerta del Consorzio BETA. un contenuto diverso da quello reale: il Consorzio controinteressato ha offerto di prestare il servizio dal lunedì al venerdì, garantendo la reperibilità degli operatori nei giorni festivi, laddove il capitolato richiedeva alle concorrenti l’impegno ad assicurare il servizio dal lunedì al sabato; 3) Violazione dell’art. 86 e seguenti del Codice dei contratti pubblici. Violazione del principio di imparzialità e trasparenza nell’azione della pubblica amministrazione per avere la commissione consentito alla aggiudicataria di modificare la propria offerta in sede di verifica di anomalia: in sede di verifica di anomalia il consorzio ha modificato l’offerta, correggendone il contenuto e comunque colmandone le originarie lacune.
Con successiva memoria, la ricorrente prospettava un ulteriore motivo deducendo: 4) Violazione della lex specialis. Irrazionalità manifesta per avere il comune di Avezzano attribuito al consorzio BETA. un punteggio di 24/25mi per la voce “elementi gestionali relativi al servizio”: la valutazione ottimale attribuita ad un servizio preventivamente definito nella durata oraria non tiene conto della necessaria personalizzazione delle prestazioni; l’offerta dunque è peggiorativa rispetto alle esigenze rappresentate nel bando e non poteva dunque considerarsi ottimale.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
Si costituivano il Comune di Avezzano e il Consorzio deducendo la legittimità degli atti di gara sul rilievo che le modifiche contestate si limitavano a mere correzioni materiali non incidenti sul contenuto sostanziale dell’offerta.
Con Ordinanza n.135/2008 il TAR accoglieva la proposta istanza cautelare.
Con Ordinanza n.4351/2008, la V sezione del Consiglio di Stato respingeva l’appello cautelare.
All’esito della pubblica udienza del 15 ottobre 2008, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
DIRITTO
E’ in contestazione l’aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare educativa disposta dal Comune di Avezzano in favore del consorzio controinteressato a seguito di pubblica gara nella quale la ricorrente si è classificata al secondo posto.
Il ricorso si fonda su denunciate incongruenze nell’offerta prescelta che: non conterrebbe elementi essenziali richiesti a pena di esclusione (quali la specificazione dei costi relativi alla sicurezza); non sarebbe conforme a quanto richiesto nel bando e nell’allegato capitolato sul punto dell’articolazione degli interventi a fornirsi; sarebbe stata inammissibilmente modificata in sede di verifica dell’anomalia disposta dalla stazione appaltante; sarebbe stata comunque valutata erroneamente, non avendo tenuto conto la commissione della effettiva qualità del servizio offerto, articolato su durata oraria giornaliera predeterminata.
Va premesso che il Comune di Avezzano ha bandito un appalto per pubblico incanto per servizi relativi a prestazioni rivolte a minori residenti nel Comune di Avezzano e nuclei familiari in particolari situazioni di fragilità socio-economica necessitanti di strumenti di sostegno del ruolo genitoriale, “da rendere secondo le modalità previste dal capitolato”, da aggiudicarsi in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Capitolato, parte integrante del bando, chiariva che alla domanda di partecipazione doveva essere allegata la busta contenente l’offerta economica (busta C) nella quale “dovranno essere inclusi, a pena di esclusione, ….c.2) una dichiarazione…nella quale sarà contenuta l’analisi dei costi, nonchè il prezzo complessivo offerto”, con specifica indicazione del “numero unità di personale e relativi livelli, tariffe orarie corrisposte al personale impiegato nel servizio, distinte per livello, monte ore complessivo distinto per livelli, costo complessivo del personale distinto per livelli, costi generali di gestione, utile aziendale, ecc., costo per la sicurezza, da precisare obbligatoriamente ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. 12 aprile 206, n.163”.
Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia la mancata indicazione dei costi per la sicurezza da parte della aggiudicataria.
Il motivo è infondato, risultando dalla offerta economica della BETA (cfr. doc. n.1 nella produzione di parte ricorrente del 9 maggio 2008)che questa ha effettivamente indicato il costo per la sicurezza quantificato in E.1.500,00.
Il secondo motivo prospetta la intervenuta sostituzione da parte della Commissione di elementi dell’offerta della controinteressata non da questa previsti e la inserzione di clausole contenute invece nel capitolato allegato al bando, contrastanti con quanto risultante nell’offerta.
Il rilievo riguarda puntualmente l’articolazione del servizio, nel capitolato spalmata su sei giorni lavorativi (cfr. art.4 del capitolato: “Le attività dovranno essere svolte generalmente dal lunedì al sabato, salvo eccezionali circostanze in cui si ravvisi la necessità di intervento anche in giorni festivi, secondo programmi di attività preventivamente concordati tra servizio sociale del Comune e il soggetto aggiudicatario”), ma dal Consorzio specificata espressamente, nella relazione illustrativa dell’offerta, in “interventi dal Lunedì al Venerdì”, offrendosi, altresì, “la reperibilità anche nei giorni festivi degli operatori”.
Già la Commissione (cfr. verbale n.3 del 16 gennaio 2008) aveva rilevato il contrasto con il capitolato d’oneri ed aveva tuttavia rìsolto detto contrasto ritenendo la diretta applicabilità del capitolato in quanto espressamente accettato dal Consorzio.
Rileva il Collegio che, quand’anche volesse accogliersi la prospettata qualificazione del capitolato come condizioni generali di contratto, non automaticamente ne discenderebbe l’inserzione automatica delle clausole difformi, che invero non è prevista dagli articoli 1341 e 1342 richiamati (rispettivamente regolanti, appunto, le condizioni generali di contratto e le clausole vessatorie e i contratti conclusi mediante moduli o formulari), ma dall’art.1339 C.C (inserzione automatica di clausole), relativo al ben diverso caso dell’inserimento ex lege di clausole, prezzi di beni o di servizi “imposti dalla legge”, non affatto richiamato dal capitolato in esame.
Al contrario, “nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modello o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate” (art. 1342 C.C.).
In sostanza, in caso di contestazione, sulla base della disciplina civilistica, sarebbe prevalsa la clausola difforme dal capitolato accettata dalla stazione appaltante al momento dell’accettazione.
La disciplina relativa all’efficacia delle condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti riguarda, invero, il diverso caso dell’applicazione delle clausole effettivamente presenti nelle condizioni di contratto, e non diversamente disciplinate, purché conoscibili dall’altro contraente e non espressamente escluse, e salvo il caso di clausole vessatorie.
Che, occorre chiarire, nello specifico non ricorre, posto che la clausola contestata riguarda le modalità di articolazione della prestazione nel corso della settimana, ossia un contenuto puntuale della prestazione non riconducibile nella casistica delle clausole vessatorie come regolata dal secondo comma dell’articolo 1341 C.C.
Né rileva, a fondare l’effetto voluto dalla stazione appaltante, ai fini della formazione della volontà sul contenuto di cui al Capitolato, che la società abbia espressamente approvato per iscritto le clausole in questione e, in generale, abbia fatto riferimento genericamente a tutte le condizioni e clausole contenute nel capitolato.
Saremmo invero di fronte non già ad un contratto per adesione, bensì ad un contratto “a relazione perfetta” nel quale il riferimento al capitolato deve essere considerato come il risultato di una scelta concordata, diretta all’assunzione di uno schema, al quale le parti si riportano con una formula denotante, sia pure in modo sintetico, l’effettiva conoscenza ed accettazione di tutte le clausole ivi contenute, in modo che queste ultime, per effetto della “relatio”, vengono recepite all’interno del contratto e mutano la propria natura da normativa in negoziale (cfr. Cass. Civ., sez.I, 22 ottobre 2003, n.15783 e 2 ottobre 2001, n.12203).
Nel caso di specie, tuttavia, l’efficacia delle clausole contrattuali predisposte dalla P.A. e, in ipotesi, accettate per relativo dalla controparte contrattuale, non può operare secondo il meccanismo sopra descritto, giacché il privato, pur avendo sottoscritto – genericamente – le clausole predisposte dall’Amministrazione ed essendosi, del pari genericamente, a queste riferito, ha manifestato in forma espressa ed inequivocabile, una diversa volontà con la (contro)proposta contenuta nell’offerta.
Il che comporta, per quanto rileva nella presente sede, che la volontà delle parti non si è formata affatto con riferimento alla clausola contenuta nel capitolato relativa all’articolazione su sei giorni del servizio e che, in buona sostanza, la parte privata non ha manifestato il proprio consenso alla specifica clausola.
Ne discende che non poteva la Commissione di gara interpretare l’offerta, effettivamente in contrasto, sul punto, con quanto richiesto dal capitolato, nel senso di sostituire la clausola difforme con quanto stabilito sul punto dal capitolato medesimo, dovendosi al contrario avvedere che l’offerta in questione non era conforme al capitolato e trarne le conseguenze dovute.
Il motivo è dunque fondato.
Con il terzo motivo, la ricorrente deduce che in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la ricorrente avrebbe inammissibilmente modificato la composizione della propria offerta, pur rimanendo quest’ultima sostanzialmente invariata nell’ammontare complessivo.
Risulta invero che l’offerta economica c.1) prevedeva tariffe orarie corrisposte al personale impiegato nel servizio, distinte per livello, nella seguente misura: per gli educatori professionali dipendenti a tempo indeterminato part-time 6° livello, Euro 15,23 orari; per lo psicologo coordinatore dipendente a tempo indeterminato part-time 8° livello, euro 16,62 orari; per un totale, commisurato al monte ore, rispettivamente di 2912 e 816 ore, pari ad a euro 44.349,76 per gli educatori e Euro 13.561,92 per lo psicologo e dunque complessivamente di euro 57.911,68.
In sede di chiarimenti, il consorzio ha denunciato “un errore materiale di calcolo” riferito alle tariffe orarie, per il quale le indicazioni fornite andavano rettificate nel senso che agli educatori professionali sarebbe spettato un compenso orario pari a euro 14,92 e allo psicologo di euro 18.04, che porterebbe il costo complessivo del personale distinto per livello a complessivi euro 58.167,68.
I costi generali di gestione risultano anch’essi modificati, in diminuzione, da euro 5.067,21, come indicato nell’offerta economica, ad euro 4.811,21 nella relazione giustificativa (doc. n.4 della produzione di parte ricorrente del 9 maggio 2008).
Di fatto, come la ricorrente ha denunciato, il consorzio ha operato una modifica delle voci afferenti l’offerta e dunque una variazione della composizione dell’offerta medesima, che doveva essere, a termini del bando di gara, esattamente determinata nelle sue componenti, giusta l’espressa indicazione delle voci di costo richiesta a pena di esclusione nella dichiarazione c.2), riferita puntualmente anche alle “tariffe orarie corrisposte al personale impiegate nel servizio, distinte per livello”, al “costo complessivo del personale distinto per livelli” ed ai “costi generali di gestione”.
Orbene, ritiene il Collegio che la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio abbia la sola funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi (e la relativa analisi) già previamente effettuata in sede di offerta, vale a dire di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitato, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.
Al contrario, è del tutto estranea a detta fase la possibilità di modificare l’offerta, nel suo complesso ovvero nelle singole voci che concorrono a formarla.
In tal senso “la modificazione dell’offerta nulla ha propriamente a che vedere con la modifica delle giustificazioni, trattandosi di attività ontologicamente distinte” (cfr. Cons. di Stato. sez.V, n.2021/2006), e neppure può sostenersi l’irrilevanza di tale modificazione dell’offerta ove quest’ultima risulti nel suo complesso immodificata, giacché utilizzare “la fase del contraddittorio per rimediare a carenze obiettive dell’offerta iniziale, mal formulata e comunque non preceduta…da un’adeguata analisi tecnico-economica….depone già in modo concludente per l’inaffidabilità dell’offerta originariamente presentata” (cfr. Cons. di Stato. cit.).
Invero, “in sede di verifica della congruità dell’offerta presentata in una gara d’appalto …il principio del contraddittorio successivo…mira a consentire un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine e quindi incontra un limite nel divieto, immanente al sistema, di trasformazione dell’offerta originaria in un quid sostanzialmente nuovo e diverso per mezzo delle ulteriori giustificazioni” (Cons.di Stato. cit.)
In sostanza, oggetto di valutazione in base alle precisazioni fornite in sede di verifica, resta (e deve restare) l’offerta nella sua originaria composizione, da ritenersi insuscettibile di modificazioni per effetto di tardivi ripensamenti e correzioni ad opera dell’imprese partecipanti, introducendo, diversamente, elementi di negoziazione sul contenuto strutturale dell’offerta del tutto incompatibile con la garanzia di par condicio tra i partecipanti alla selezione (cfr. *************, cit).
Ne discende l’”impossibilità di precisare e, sostanzialmente, cambiare, attraverso la tardiva produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell’offerta” (ex pluris. TAR Marche, n.9/2003; TAR Veneto, n.1325/2002).
Né risultano convìncenti le difese, sul punto, dell’Amministrazione resistente che richiama una giurisprudenza relativa alla possibilità di accordare un “limite minimo di tollerabilità” alle possibile variazioni, che ricorrerebbe nella specie, ove “la variazione ha un’incidenza pari allo 0,44% rispetto ai valori riferiti al costo del lavoro nel documento C2, rimanendo comunque invariato il costo complessivo dell’appalto” (cfr. pag. 12 della memoria 27 maggio 2008).
La giurisprudenza richiamata (ex pluris, Cons. di Stato, sez.IV, 20.9.2006, n.5498), in effetti fa ricorso al criterio sopra indicato (quello della “tollerabilità” entro limiti minimi) ma relativamente non già alla modifiche dell’offerta bensì alla percentuale di “importi rimasti non giustificati” all’esito della fase di verifica dell’anomalia, con conseguente giudizio di complessiva attendibilità dell’offerta, in effetti rimasta inalterata rispetto a quella originariamente formulata.
Il caso in esame è, come esposto sopra, del tutto diverso, giacché in sede di verifica dell’anomalia, l’offerta stessa (e non già le giustificazioni sull’anomalia) è stata modificata; e la modifica ha riguardato, da una parte, il costo del lavoro, che, trattandosi di prestazioni di servizi, costituisce indubbiamente la parte essenziale dell’offerta e, specularmente, le spese generali, sulle quali è stato recuperato il differenziale in aumento derivante dalla diversa imputazione delle spese per il lavoro al fine di pervenire comunque allo stesso importo dell’offerta originaria.
Né convince la (per vero diversa) posizione assunta in sede di memoria difensiva del 4 ottobre 2008 circa il fatto che la differenza tra gli importi contenuti nell’offerta economica e quelli risultanti all’esito della verifica di anomalia sarebbe dovuta alla diversa incidenza dell’IRAP, caricata una volta sul costo del lavoro e l’altra sui costi generali.
Non persuade tale posizione, giacché, a prescindere dal fatto che tale giustificazione non risulta invero esaminata né fornita in sede di procedimento concorsuale (dove si fa menzione di meri errori di calcolo), risulta invece che il costo del lavoro risulta diverso nelle due “versioni” dell’offerta (quella originaria e quella esibita all’esito del procedimento di verifica), in ragione di una diversa indicazione della tariffa oraria praticata per educatori e psicologo (per gli uni, come detto, gli importi orari sono stati aumentati, per l’altro diminuiti), il che peraltro mal si concilierebbe con la questione posta dell’IRAP, che non dovrebbe determinare variazioni all’interno della tariffazioni orarie, ma, semmai, incidere su entrambi gli importi in aumento ovvero in diminuzione.
Nel caso di specie, i diffusi errori di calcolo sulle tariffe orarie (come detto, per gli educatori indicate in aumento e per lo psicologo indicate in diminuzione) sono stati in effetti “compensati” dalla diminuzione dell’importo complessivo dei costi generali, per addivenire comunque al medesimo importo indicato in sede di offerta, di fatto modificato nella sua composizione quasi sia possibile ad un operatore del settore decidere di risparmiare sul costo del personale ovvero sui costi generali in base alle convenienze del momento, allorché se ne evidenzi la necessità e, quel che maggiormente rileva nella presente sede, dopo aver modulato nella sua struttura un’offerta impegnativa giacché presentata, in condizioni di concorsualità, ad una pubblica Amministrazione.
Sotto un profilo più sostanziale, i rilievi mossi dall’Amministrazione, che ha sollecitato la verifica della ritenuta anomalia, non sono stati superati dai chiarimenti offerti e relativi, per quanto sopra detto, ad un’offerta diversa da quella originariamente presentata, ad ulteriore suffragio della considerazione esposta dalla ricorrente circa la sostanziale approssimazione dell’offerta presentata dalla controinteressata.
Il motivo è dunque fondato.
La natura dirimente dei due profili sopra esaminati, che incidono sulla stessa ammissibilità dell’offerta della controinteressata, esime il Collegio dalla disamina del quarto motivo, che intende entrare nel merito dell’offerta medesima, sul presupposto, evidentemente, della sua ammissibilità, esclusa per quanto sopra detto.
Il ricorso va pertanto accolto con l’annullamento degli atti impugnati, salvi i successivi atti dell’Amministrazione.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nell’importo in dispositivo fissato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, fatti salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.
Condanna il Comune di Avezzano e la controinteressata al pagamento, in parti uguali, delle spese del presente giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 (quattromila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 15/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
**************, Presidente
*************, Consigliere
****************, ***********, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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