E’ da rigettare la doglianza con cui è stata prospettata la violazione dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006 in quanto la suddetta norma prevede l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria solamente nel caso in cui la prova del possesso

E’ da rigettare la doglianza con cui è stata prospettata la violazione dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006 in quanto la suddetta norma prevede l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria solamente nel caso in cui la prova del possesso

Lazzini Sonia

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E’ pacifico che il termine previsto dall’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall’art.10 della L. n.109/1994, ha natura perentoria: conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest’ultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo_alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, è vincolata a provvedere anche all’escussione della cauzione provvisoria

Merita di essere segnalata la sentenza numero 5338 del 30 maggio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma per il seguente breve passaggio in essa contenuto relativamente alla norma del sorteggio di cui all’articolo 48 del codice dei contratti

a) la decorrenza del termine dal 21.9.2007 era espressamente indicata nella nota spedita tramite via fax e successivamente con raccomandata;

b) la nota comunicata via fax era perfettamente identica nei contenuti a quella successivamente trasmessa tramite raccomandata, per cui non sono in alcun modo enucleabili valide ragioni in forza delle quali il termine iniziasse a decorrere solamente dalla data di ricezione di quest’ultima;

c) per consolidata giurisprudenza gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneità di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, indichi che questa è avvenuta regolarmente (Ex plurimis, Tar Lombardia, Sez.IV, n.4918/2007; Tar Sicilia, Palermo. Sez.II,n.197/2008);

d) contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente il fax era stato previsto in via generale dalla lex specialis fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la Consip e gli operatori economici, atteso che l’allegato 1 al disciplinare di gara prescriveva l’inserimento nell’offerta della seguente dichiarazione “per la ricezione di ogni eventuale comunicazione inerente la gara in oggetto e/o di richiesta di chiarimento e/o di integrazione della documentazione presentata, che invierete anche solo a mezzo fax, si elegge domicilio in .. tel.. fax.”

Da rigettare è anche la successiva doglianza con cui è stata prospettata la violazione dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006 in quanto la suddetta norma prevede l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria solamente nel caso in cui la prova del possesso dei requisiti non sia stata prodotta ovvero nell’ipotesi in cui la documentazione a tal fine presentata non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, ma nulla stabilisce per mero ritardo nella presentazione dei suddetti documenti.

In merito deve essere sottolineato che:

I) è pacifico che il termine previsto dall’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall’art.10 della L. n.109/1994, ha natura perentoria (ex plurimis CS, sez.VI, n.729472004);

II) conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest’ultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (CS, sez.V, n.328/2007).

Pure da rigettare è anche l’ultima censura, dedotta in via subordinata, con cui è stato richiesto l’annullamento del solo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, dato che le esigenze di celerità, le quali avevano giustificato la previsione del termine di perentorio di 10 gg,, avrebbero potuto essere garantite dal solo provvedimento di esclusione.

Al riguardo è sufficiente evidenziare che alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, è vincolata a provvedere anche all’escussione della cauzione provvisoria.>

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di segutio la sentenza numero 5338 fel 30 Maggio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
-SEZIONE III –

N. RS

Anno 2008
N. 10964 RGR
Anno 2007
ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n.10964 del 2007 proposto dalla spa ALFA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carbone e Maria Bruna Chito presso il cui studio in Roma, Viale Regina Margherita n.290, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

Consip spa, in persone del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, Piazza Borghese n.3, è domiciliataria;

e nei confronti:

Centro Diagnostico spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito inj giudizio;

per l’annullamento:

1) della nota Consip datata 18 ottobre 2007 prot. n.16742 a mezzo della quale è stato comunicato alla società ricorrente l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art.48, comma 1, del D.lgvo n.163/2006, con escussione della cauzione provvisoria;

2) della successiva nota in data 30 ottobre 2007 a mezzo della quale la Consip ha confermato la precedente determinazione di esclusione rigettando l’istanza della ALFA tesa ad ottenere la riammissione alla gara;

3) del provvedimento di estremi ignoti di aggiudicazione provvisoria ovvero definitiva ove intervenuta;

4) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali a quelli impugnati.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati della parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta da Consip spa per l’affidamento del servizio di pronto concorso, sorveglianza sanitaria e medicina preventiva per il personale del Ministero dell’Economia e delle Finanze in servizio presso la Sede di Roma ed è rientrata tra i concorrenti sorteggiati, ai sensi dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che dovevano dimostrare il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria.

A tal fine con nota del 21/9/2007, inviata via fax e in pari data regolarmente ricevuta, la stazione appaltante:

I) ha richiesto alla ALFA di produrre entro 10 gg. dal 21.9.2007 la documentazione dettagliatamente ivi indicata;

II) ha fatto presente, altresì, che nell’eventualità che la documentazione de qua non fosse stata fornita ovvero nell’ipotesi in cui non avesse comprovato il possesso dei requisiti de quibus, si sarebbe provveduto all’esclusione dalla gara e all’escussione della cauzione provvisoria.

La suddetta richiesta è stata anche trasmessa con raccomandata del 21/9/2007 pervenuta in data 25/9/2007 alla ALFA, la quale solo in data 2 ottobre 2007 ha prodotto la richiesta documentazione.

In relazione a tali presupposti fattuali, è stata adottata la contestata determinazione di esclusione dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria, confermata dalla successiva determinazione, pure impugnata in questa sede, adottata dalla Consip in relazione ad un’istanza di riesame presentata dall’odierna ricorrente.

Il gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Eccesso di potere in tutte le sue forme e segnatamente illogicità e sviamento;

2) Eccesso di potere in tutte le sue forme e segnatamente violazione dei principi generali in tema di interpretazione e della massima partecipazione alle gare pubbliche;

3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge. Violazione e falsa applicazione della disciplina di gara e dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006.

Si è costituita l’intimata Consip spa contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 7 maggio 2008 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, e confermata nei suoi contenuti dalla successiva determinazione del 30 ottobre 2007, con cui è stata esclusa dalla gara indetta da Consip spa per l’affidamento del servizio di pronto concorso, sorveglianza sanitaria e medicina preventiva per il personale del Ministero dell’Economia e delle Finanze in servizio presso la Sede di Roma ed è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria a suo tempo prodotta.

Le contestate determinazioni sono state adottate in quanto la ALFA, essendo rientrata tra i concorrenti sorteggiati, ai sensi dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che dovevano dimostrare il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, ha prodotto la relativa documentazione oltre il termine di 10 gg. a tal fine fissato dalla stazione appaltante, e decorrente dal 21.9.2007, data in cui è regolarmente pervenuta via fax all’odierna istante la nota con cui è stata richiesta la citata documentazione.

Con il primo motivo di doglianza è stato fatto presente che il termine di presentazione della documentazione iniziava a decorrere non dalla data di ricezione del fax, ma dalla data in cui era pervenuta la successiva nota spedita tramite raccomandata, atteso che:

1) l’invio a mezzo telefax doveva essere inteso quale mera anticipazione della formale conoscenza della richiesta che si sarebbe concretizzata solamente con l’arrivo della successiva raccomandata;

2) la disciplina di gara non conteneva alcuna previsione che indicasse in modo generale il fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la Consip e gli operatori economici.

La dedotta censura è manifestamente infondata.
Al riguardo il Collegio osserva che:

a) la decorrenza del termine dal 21.9.2007 era espressamente indicata nella nota spedita tramite via fax e successivamente con raccomandata;

b) la nota comunicata via fax era perfettamente identica nei contenuti a quella successivamente trasmessa tramite raccomandata, per cui non sono in alcun modo enucleabili valide ragioni in forza delle quali il termine iniziasse a decorrere solamente dalla data di ricezione di quest’ultima;

c) per consolidata giurisprudenza gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneità di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, indichi che questa è avvenuta regolarmente (Ex plurimis, Tar Lombardia, Sez.IV, n.4918/2007; Tar Sicilia, Palermo. Sez.II,n.197/2008);

d) contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente il fax era stato previsto in via generale dalla lex specialis fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la Consip e gli operatori economici, atteso che l’allegato 1 al disciplinare di gara prescriveva l’inserimento nell’offerta della seguente dichiarazione “per la ricezione di ogni eventuale comunicazione inerente la gara in oggetto e/o di richiesta di chiarimento e/o di integrazione della documentazione presentata, che invierete anche solo a mezzo fax, si elegge domicilio in .. tel.. fax.”

Da rigettare è anche la successiva doglianza con cui è stata prospettata la violazione dell’art.48 del D.lgvo n.163/2006 in quanto la suddetta norma prevede l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria solamente nel caso in cui la prova del possesso dei requisiti non sia stata prodotta ovvero nell’ipotesi in cui la documentazione a tal fine presentata non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, ma nulla stabilisce per mero ritardo nella presentazione dei suddetti documenti.

In merito deve essere sottolineato che:

I) è pacifico che il termine previsto dall’art.48 del D.lgvo n.163/2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall’art.10 della L. n.109/1994, ha natura perentoria (ex plurimis CS, sez.VI, n.729472004);

II) conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest’ultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (CS, sez.V, n.328/2007).

Pure da rigettare è anche l’ultima censura, dedotta in via subordinata, con cui è stato richiesto l’annullamento del solo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, dato che le esigenze di celerità, le quali avevano giustificato la previsione del termine di perentorio di 10 gg,, avrebbero potuto essere garantite dal solo provvedimento di esclusione.

Al riguardo è sufficiente evidenziare che alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, è vincolata a provvedere anche all’escussione della cauzione provvisoria.

Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato.

Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.10964 del 2007, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la società ricorrente al pagamento a favore della Consip spa delle spese di giudizi, liquidate in € 2.000,00 (Euro duemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 maggio 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:

Dr. Stefano BACCARINI – Presidente

Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

Dr. Cecilia ALTAVISTA – Primo referendario

IL PRESIDENTE IL GIUDICE ESTENSORE

RIC. N.10964/2007

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