E’ corretto il comportamento di una commissione di gara che esclude un partecipante causa della mancata presentazione dell'impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva qualora il concorrente risultasse affidatario?, sulla base del fatto che

E’ corretto il comportamento di una commissione di gara che esclude un partecipante causa della mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva qualora il concorrente risultasse affidatario?, sulla base del fatto che

di Lazzini Sonia

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Anche se il bando nel prescrivere il rilascio, contestualmente alla presentazione dell’offerta, di una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo base d’asta, disponeva che la medesima potesse essere effettuata in denaro contante ovvero con fideiussione bancaria o assicurativa ed inoltre veniva poi richieso che <"la suddetta fideiussione dovrà prevedere espressamente…l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto… [cauzione definitiva].. qualora il contraente risultasse affidatario".>, anche se in effetti, la clausola contenuta nel bando non risulta del tutto corretta, posto che il riferimento alla "suddetta fideiussione"appare testualmente ricondurre l’obbligo di prevedere l’impegno del fideiussione a rilasciare la garanzia per la cauzione definitiva solo nel caso in cui la cauzione provvisoria venga prestata mediante fideiussione, tuttavia pur in presenza di una clausola non del tutto chiara, la Sezione, melius re perpensa, ritiene che l’interpretazione del bando non possa prescindere dalle disposizioni di legge che regolano la materia e, in particolare, dall’articolo 75 del DL.gs. 12 aprile 2006 numero 163, il quale, nel prevedere le garanzie poste a corredo dell’offerta nelle gare pubbliche, stabilisce al comma 8 che "l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario"._A fronte di una disposizione di legge così precisa, era onere della ditta partecipante alla gara presentare la prescritta dichiarazione, pur in presenza di una clausola non del tutto univoca.

Senonché, pur in presenza di una clausola non del tutto chiara, la Sezione, melius re perpensa, ritiene che l’interpretazione del bando non possa prescindere dalle disposizioni di legge che regolano la materia e, in particolare, dall’articolo 75 del DL.gs. 12 aprile 2006 numero 163, il quale, nel prevedere le garanzie poste a corredo dell’offerta nelle gare pubbliche, stabilisce al comma 8 che "l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario".

A fronte di una disposizione di legge così precisa, era onere della ditta partecipante alla gara presentare la prescritta dichiarazione, pur in presenza di una clausola non del tutto univoca.

Né d’altronde può ritenersi che il bando fosse, perciò solo illegittimo, potendo appunto essere interpretato in senso conforme alla legge.

Merita di essere segnalata la sentenza numero 1117 del 30 maggio 2008 emessa dal Tar Sardegna, Cagliari

La lex specialis prevedeva poi che "la suddetta fideiussione dovrà prevedere espressamente…l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto… [cauzione definitiva].. qualora il contraente risultasse affidatario".

Secondo la ricorrente la formulazione letterale della clausola, in particolare l’uso dell’aggettivo "suddetta" legava inequivocabilmente la presentazione dell’impegno del fideiussore alla specifica ipotesi in cui la cauzione provvisoria venisse fin da principio prestata tramite fideiussione; viceversa, avendo la ALFA provveduto al versamento della cauzione provvisoria in denaro contante, nessun altro onere di garanzia, per lo meno nella fase di partecipazione alla gara, poteva ragionevolmente pretendersi a suo carico.

Da ciò l’illegittimità dell’esclusione, in presenza di una clausola equivoca che avrebbe dovuto comportare l’applicazione del principio di affidamento della tutela e di favor partecipationis.

In via subordinata, qualora si ritenesse di accedere ad una interpretazione della clausola per effetto della quale le censure prospettate dovessero essere disattese, la ricorrente impugna il bando deducendone l’illegittimità per l’evidente ambiguità della clausola in esame.

La Sezione rileva che, in effetti, la clausola contenuta nel bando non risulta del tutto corretta, posto che il riferimento alla "suddetta fideiussione"appare testualmente ricondurre l’obbligo di prevedere l’impegno del fideiussione a rilasciare la garanzia per la cauzione definitiva solo nel caso in cui la cauzione provvisoria venga prestata mediante fideiussione.

Senonché, pur in presenza di una clausola non del tutto chiara, la Sezione, melius re perpensa, ritiene che l’interpretazione del bando non possa prescindere dalle disposizioni di legge che regolano la materia e, in particolare, dall’articolo 75 del DL.gs. 12 aprile 2006 numero 163, il quale, nel prevedere le garanzie poste a corredo dell’offerta nelle gare pubbliche, stabilisce al comma 8 che "l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario".

A fronte di una disposizione di legge così precisa, era onere della ditta partecipante alla gara presentare la prescritta dichiarazione, pur in presenza di una clausola non del tutto univoca.

Né d’altronde può ritenersi che il bando fosse, perciò solo illegittimo, potendo appunto essere interpretato in senso conforme alla legge.

Per tali considerazioni la prima censura, con la quale si contestava l’esclusione della ricorrente, deve essere rigettata.>

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 1117 del 30 maggio 2008 emessa dal Tar Sardegna, Cagliari

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Sent.n. 1117/2008
Ric. n. 801/2007
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA SARDEGNA – SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 801/2007, proposto da ALFA S.C.D. a rl, rappresentata e difesa dagli avvocati ************ e ***********, con elezione di domicilio in Cagliari, via San Lucifero 65, presso lo studio della seconda;

contro

comune di Capoterra in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ****************, presso lo studio del quale, in Cagliari via Bacaredda 1 è elettivamente domiciliato;

Dirigente del settore servizi tecnologici del comune di Capoterra, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

SSD BETA a rl, rappresentato e difeso dall’avvocato *************, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Cagliari via Tuveri 84;

per l’annullamento

della determinazione del Dirigente del Settore servizi tecnologici del comune di Capoterra numero 72/A de 14 agosto 2007;

dei verbali di gara numeri 1 del 5 giugno 2007 e 2 del 13 luglio 2007;

per quanto occorre possa, del bando e del disciplinare di gara, in parte qua;

e per la condanna

dell’amministrazione appaltante al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune e della società controinteressata;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla BETA;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 30 aprile 2008 il consigliere ************************;

UDITI l’avvocato *********** per la società ricorrente, l’avvocato ****************, su delega, per il Comune e l’avvocato ***************, delegato per la società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera della giunta comunale del comune di Capoterra numero 24 del 7 febbraio 2007, veniva approvato il bando con il disciplinare di gara e il relativo capitolato speciale per l’affidamento, mediante procedura aperta ai sensi dell’articolo 83 del DL.gs. 163/2006, del servizio di gestione e manutenzione per 10 anni della piscina comunale.

Entro il termine di scadenza fissato dal bando pervenivano al comune due offerte; a seguito della procedura, la ricorrente veniva esclusa e la gara veniva aggiudicata alla BETA a rl.

Avverso l’aggiudicazione e gli altri atti meglio specificati in epigrafe la ALFA a rl propone ricorso deducendo le seguenti censure.

violazione ed errata applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, incoerenza, illogicità e ingiustizia manifesta; illegittimità per equivocità della clausola della lex specialis di gara.

La commissione ha escluso la ricorrente a causa della mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva qualora il concorrente risultasse affidatario.

Senonché tale obbligo non sarebbe stato contenuto nelle norme di gara in quanto esso era espressamente previsto solo per l’ipotesi in cui la Ditta partecipante avesse presentato la fideiussione in luogo della cauzione provvisoria; poiché la ricorrente aveva versato in contanti la cauzione provvisoria, non avrebbe avuto l’onere di presentare la richiesta dichiarazione.

Qualora tale interpretazione non dovesse essere condivisa la ricorrente impugna la nota del bando che la prevedeva, stante l’evidente ambiguità.

L’aggiudicazione alla BETA sarebbe comunque legittima in quanto tale Ditta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per diverse violazioni del bando e del disciplinare.

Si sono costituiti in giudizio il comune e la società controinteressata; entrambi hanno controdedotto al ricorso e chiesto una pronuncia di rigetto.

Con propria ordinanza numero 418 del 24 ottobre 2007 la sezione ha accolto l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente ai fini della riammissione alla gara, ritenendo che l’equivocità della previsione della lex specialis avrebbe giustificato l’applicazione del principio giurisprudenziale del favor partecipationis; ha inoltre sollecitato l’amministrazione al completamento dell’attività istruttoria di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione della controinteressata.

A seguito dell’esame dell’offerta della ricorrente operato dall’amministrazione in adempimento della ordinanza cautelare, la ALFA è risultata aggiudicataria.

Le parti hanno prodotto ulteriori memorie a difesa delle rispettive posizioni e la BETA ha presentato anche un ricorso incidentale avverso tutti gli atti posti in essere dal comune in esecuzione dell’ordinanza cautelare.

All’udienza pubblica del 30 aprile 2008 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ALFA a rl impugna gli atti con cui il comune di Capoterra ha aggiudicato alla controinteressata BETA a rl la gara per l’affidamento in concessione per 10 anni del servizio di gestione e manutenzione della piscina comunale.

Con una prima censura la ricorrente impugna la sua esclusione dalla gara dovuta alla mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a prestare la cauzione definitiva qualora il contraente risultasse affidatario.

Il comune avrebbe errato nell’interpretare il bando (e il disciplinare di gara) che al punto III.1.1, nel prescrivere il rilascio, contestualmente alla presentazione dell’offerta, di una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo base d’asta, disponeva che la medesima potesse essere effettuata in denaro contante ovvero con fideiussione bancaria o assicurativa.

La lex specialis prevedeva poi che "la suddetta fideiussione dovrà prevedere espressamente…l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto… [cauzione definitiva].. qualora il contraente risultasse affidatario".

Secondo la ricorrente la formulazione letterale della clausola, in particolare l’uso dell’aggettivo "suddetta" legava inequivocabilmente la presentazione dell’impegno del fideiussore alla specifica ipotesi in cui la cauzione provvisoria venisse fin da principio prestata tramite fideiussione; viceversa, avendo la ALFA provveduto al versamento della cauzione provvisoria in denaro contante, nessun altro onere di garanzia, per lo meno nella fase di partecipazione alla gara, poteva ragionevolmente pretendersi a suo carico.

Da ciò l’illegittimità dell’esclusione, in presenza di una clausola equivoca che avrebbe dovuto comportare l’applicazione del principio di affidamento della tutela e di favor partecipationis.

In via subordinata, qualora si ritenesse di accedere ad una interpretazione della clausola per effetto della quale le censure prospettate dovessero essere disattese, la ricorrente impugna il bando deducendone l’illegittimità per l’evidente ambiguità della clausola in esame.

La Sezione rileva che, in effetti, la clausola contenuta nel bando non risulta del tutto corretta, posto che il riferimento alla "suddetta fideiussione"appare testualmente ricondurre l’obbligo di prevedere l’impegno del fideiussione a rilasciare la garanzia per la cauzione definitiva solo nel caso in cui la cauzione provvisoria venga prestata mediante fideiussione.

Senonché, pur in presenza di una clausola non del tutto chiara, la Sezione, melius re perpensa, ritiene che l’interpretazione del bando non possa prescindere dalle disposizioni di legge che regolano la materia e, in particolare, dall’articolo 75 del DL.gs. 12 aprile 2006 numero 163, il quale, nel prevedere le garanzie poste a corredo dell’offerta nelle gare pubbliche, stabilisce al comma 8 che "l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario".

A fronte di una disposizione di legge così precisa, era onere della ditta partecipante alla gara presentare la prescritta dichiarazione, pur in presenza di una clausola non del tutto univoca.

Né d’altronde può ritenersi che il bando fosse, perciò solo illegittimo, potendo appunto essere interpretato in senso conforme alla legge.

Per tali considerazioni la prima censura, con la quale si contestava l’esclusione della ricorrente, deve essere rigettata.

Peraltro, non può per questo ritenersi venuto meno l’interesse della ricorrente alle censure dedotte avverso l’aggiudicazione alla controinteressata in quanto sussiste l’interesse strumentale in capo all’impresa esclusa dalla gara ad impugnare l’aggiudicazione ovvero la mancata esclusione dell’altra partecipante nel caso in cui alla gara abbiano partecipato due soli concorrenti; infatti in tal caso la gara risulterebbe infruttuosa e probabilmente verrebbe ripetuta con conseguente “chance” della ricorrente circa una possibile aggiudicazione (Consiglio Stato sez. IV 12 giugno 2007 n. 3097; Tar Sicilia Catania sezione terza, 14 novembre 2007 numero 1852; Tar Valle d’Aosta, 17 gennaio 2007 numero 9; T.A.R. Puglia Bari sez. I 27 settembre 2006 n. 3314).

Con una seconda articolata censura la ricorrente deduce infatti l’illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per tre diverse ragioni.

Innanzitutto, la BETA non avrebbe compilato le voci relative alla "matricola azienda Inps-sede competente Inps-codice ditta Inail- Pat Inail e CCNL applicato", così come previsto per il documento 1 della busta numero 1 a pagina 2 del disciplinare.

Conseguentemente, BETA avrebbe dovuto essere esclusa così come previsto dalla lex specialis di gara secondo cui "l’incompletezza, l’irregolarità o la mancanza della documentazione prescritta…. comporterà l’esclusione dell’offerta".

D’altronde la regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali costituirebbe un indice rilevatore della correttezza dell’impresa e sarebbe richiesto come requisito indispensabile, non per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara.

La censura è infondata in quanto l’indicazione dei dati relativi agli enti previdenziali ed assistenziali non era prescritta dal disciplinare a pena di esclusione, posto che tali dati erano contenuti nel facsimile del modulo il cui utilizzo era esclusivamente consigliato e non prescritto a pena di esclusione; l’unico documento prescritto era invece la dichiarazione da rendere ai sensi degli articoli 46 e 47 del DPR 28 dicembre 2000 numero 445, attestante il possesso dei requisiti, ivi compresi la regolarità contributiva e previdenziale.

Altro motivo di esclusione sarebbe la violazione del bando (pagina 5, punto III.2.1 e punto III.2.1.2) e del disciplinare di gara (pagina 3-4, lettera c, e pagina 8 punto 3) che prevedevano a pena di esclusione dalla gara l’avere conseguito negli ultimi tre esercizi finanziari un importo globale del fatturato di impresa pari ad almeno € 900.000.

Infatti la BETA, pur avendo dichiarato un fatturato globale per il triennio pari la € 916.877,99, in realtà non avrebbe raggiunto tale fatturato, come risulterebbe dall’esame dei bilanci relativi agli anni 2004-2006 depositati presso la Camera di Commercio.

La censura presuppone una verifica del fatturato, posto che, ai fini della partecipazione alla gara, era sufficiente la dichiarazione prevista dalla lex specialis.

In sede di rinnovata valutazione, anche su indicazione dell’ordinanza cautelare, il comune ha provveduto a verificare l’ammontare del fatturato che è risultato pari a € 902.638,00 e perciò sufficiente rispetto a quanto richiesto dal bando.

La società ricorrente ha in proposito sostenuto che da tale importo andrebbero detratte le somme percepite per contributi in conto esercizio ed in conto capitale ma non indica alcuna disposizione né alcun specifico principio che imponga di non tener conto di tali somme al fine di computare il fatturato globale di un’impresa.

Infine la ricorrente sostiene che la BETA avrebbe omesso di inserire un valido documento di riconoscimento nella busta numero 3 riguardante l’offerta; tale mancanza avrebbe dovuto comportare la sua esclusione, trattandosi di una formalità necessaria per assolvere alla funzione essenziale e non surrogabile di rendere legalmente certa ed incontestabile l’autenticità della sottoscrizione dell’offerta.

Osserva innanzitutto il collegio che la necessità del documento, a pena di esclusione dalla gara, riguarda la sua allegazione alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui agli articoli 38 e 47 del DPR 445/2000.

Nel caso di specie invece si tratta di una prescrizione riguardante l’inserimento nella busta contenente l’offerta della fotocopia di un valido documento di riconoscimento; in mancanza di una espressa previsione di esclusione si deve ritenere che l’inadempimento a tale prescrizione non comporti l’esclusione dalla gara, anche in considerazione del fatto che, comunque, l’identità dell’offerente risultava certa posto che la busta contenente l’offerta era a sua volta inserita all’interno di un unico plico ove si riscontravano anche i necessari documenti di riconoscimento.

D’altronde, anche per le ipotesi di dichiarazioni sostitutive di notorietà, la necessaria allegazione della copia del documento di riconoscimento non deve essere considerata in modo formale, dovendosi ritenere sufficiente l’allegazione di un unico esemplare anche se in relazione a più dichiarazioni contenute nello stesso plico (Cons. St. sez. quinta 3 gennaio 2006, numero 25).

In definitiva, tutte le censure dedotte sono infondate e devono essere rigettate; conseguentemente il ricorso incidentale proposto dalla BETA deve essere dichiarato improcedibile.

La particolarità delle questioni trattate induce il collegio a compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

rigetta il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 30 aprile 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:

******************************************;

************************ consigliere – estensore;

***************** consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 29/05/2008

Il Direttore di sezione

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