E’ attraverso l‘indagine di mercato che la Stazione appaltante può pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia “unico” ovvero “infungibile”

E’ attraverso l‘indagine di mercato che la Stazione appaltante può pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia “unico” ovvero “infungibile”

di Lazzini Sonia

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Procedura per la scelta del contraente

Legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara

Fattispecie di cui al secondo comma art 57 del codice dei contratti

Modalità di scelta del prodotto unico

Vale la ricerca di mercato

Laddove si tratti di un prodotto “non ordinario”, ma passibile di valutazione sotto svariati punti di vista (“nuovo” verrebbe fatto di dire), non può ritenersi inadeguata la scelta di effettuare una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione particolarmente approfondita.:tale scelta non risulta incompatibile con il rigoroso presupposto richiesto per l’applicazione dell’art. 57, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, proprio perché volto a verificare che il prodotto fosse “unico”.

E’ del tutto pacifico il principio per cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni (Corte giustizia CE, sez. V, 10 aprile 2003, n. 20; Corte giustizia CE, sez. II, 13 gennaio 2005; Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600).

Peraltro, l’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di appalto (con cui è stato trasposto l’art. 31 della direttiva 31 marzo 2004 n. 18) prevede una deroga “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

Nel dare applicazione al medesimo comma 2, l’amministrazione può dunque tenere conto della particolarissima complessità dei prodotti che intende acquisire: la sua relativa valutazione costiuisce una scelta di merito, sindacabile in sede giurisdizionale ove risulti immotivata o manifestamente irragionevole..

Restando escluso infatti, per il suo tenore letterale, che l’applicazione della disposizione possa restare “confinata” ad un particolare settore merceologico o ad una particolare categoria di servizi,il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che la “unicità” dell’imprenditore offerente prescelto dovesse risultare chiara ed evidente ex ante (principio in astratto condivisibile) senza pur tuttavia chiarire come ciò possa avvenire laddove il prodotto da acquisire abbia ex se natura complessa e le “qualità” che esso debba possedere –ad insindacabile giudizio dell’amministrazione che intende acquisirlo – abbiano (anche) natura “immateriale”.

Il TAR ha svalutato proprio tali ultimi aspetti dell’applicazione, di fatto giungendo all’affermazione per cui il fattore “tempo”, ovvero la “pregressa positiva sperimentazione”, ovvero ancora la “possibilità di immediata applicazione” fossero recessive e di esse non potesse tenersi conto al fine di valutare un prodotto quale “infungibile” .

L’unicità, invece, doveva essere apprezzata unitariamente, e sotto tale profilo ritiene il Collegio che la procedura acquisitiva dei dati di base (indagine di mercato e successivo benchmark), seppur lunga e complessa, si era resa necessaria in quanto adeguata alla natura del prodotto da acquisire e alla pregressa non positiva esperienza (almeno sotto tale profilo il dato non è contestato) antecedente di Consip con l’applicazione fornita da Oracle.

Ed essa fu “garantista”, quanto alla possibilità partecipativa, non foss’altro perché la circostanza che il “confronto” fosse più ampio possibile era di interesse per l’odierna appellante Consip: tanto ciò è vero che ALFA (della cui serietà, affidabilità, e complessiva apprezzabilità per i risultati ottenuti in passato nessuno ha dubitato) ebbe a partecipare alla prima fase di essa.

Su tale profilo si è soffermato funditus il parere del Cnipa n. 72/2008 (pag. 14: “è stata svolta una attenta indagine di mercato”, pag. 16 “si condivide il metodo adottato da Consip”), laddove il medesimo (pag. 16) ha stabilito che la “disponibilità” di una soluzione applicativa…consente di soddisfare tutti i requisiti del progetto Consip.

Orbene, laddove si tratti di un prodotto “non ordinario”, ma passibile di valutazione sotto svariati punti di vista (“nuovo” verrebbe fatto di dire), non può ritenersi inadeguata la scelta di effettuare una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione particolarmente approfondita.

Tale scelta non risulta incompatibile con il rigoroso presupposto richiesto per l’applicazione dell’art. 57, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, proprio perché volto a verificare che il prodotto fosse “unico”.

Infatti, proprio l‘indagine di mercato, a seconda dei casi, può far pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia “unico” ovvero “infungibile” .

In più si aggiunga che l’esito della indagine (in termini di “unicita’ o meno” del prodotto presente sul mercato) neppure poteva ricavarsi in alcun modo prescindendo da tale analisi, posto che – come meglio si chiarirà qui di seguito – il giudizio dipendeva da fattori (la politica commerciale che intendeva perseguire l’offerente, e la propria intenzione – o meno- di cedere il “codice sorgente” alla Consip) non inerenti oggettivamente al prodotto, ma afferenti alla strategia che il titolare dell’applicazione intendeva perseguire.

Smentito quindi il primo presupposto della statuizione demolitoria del TAR, va rilevato che dalla stessa indagine complessa erano emerse alcune indicazioni che manifestano giustificabile la valutazione di “unicità” in concreto del prodotto (la pregressa sperimentazione, la natura dell’applicazione, l’acquisibilità del codice sorgente, la “scaturigine” dell’applicazione offerta, in quanto progettata per le pubbliche amministrazioni).

Se si accogliesse una nozione astratta di “unicità”, quale quella che pare essere fatta propria dal primo Giudice, anche tenendo conto di tali profili si rimarrebbe fuori dall’ambito applicativo legittimante il ricorso alla disposizione di cui all’art. 57 in oggetto.

V’è da chiedersi, però, muovendo da tali presupposti, quando mai essa potrebbe trovare applicazione.

Ciò perché sarebbe ben difficile in rerum natura rinvenire esempi di “fornitore unico in astratto” o il che è identico, di prodotto o servizio offerto da un solo fornitore.

E men che mai avuto riguardo ad un “prodotto” frutto di creazione intellettuale ed in continua evoluzione quale incontestabilmente è quello in esame.

L’interpretazione della citata disposizione, in siffatta ipotesi, non si conformerebbe al canone di restrittività prescritto dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria: trasmoderebbe in una interpretatio abrogans.

Non appare viziata, pertanto, una interpretazione, come quella seguita dall’amministrazione, che (ben conscia della circostanza che altri offerenti, in futuro, potrebbero crearne uno similare) ha considerato “unico” il prodotto che, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti: risulta ragionevole che a tale valutazione di “unicità” essa sia pervenuta tenendo conto del fattore temporale – quanto alla disponibilità del medesimo,-alla circostanza della avvenuta pregressa sperimentazione del medesimo, ed al dato relativo alla possibilità di poterne divenire “proprietaria” acquisendo il “codice sorgente”.

Su tale ultimo addendo della complessiva valutazione di “unicità” (il più immediatamente percepibile in termini di concretezza), si è lungamente soffermata nei propri scritti parte appellata, al fine di dimostrarne l’inconferenza e prospettando in contrario il dato ipotetico per cui anch’essa, laddove chiaramente ed espressamente richiesta, avrebbe potuto a propria volta dirsi disponibile a cedere il “codice sorgente” del proprio prodotto a Consip.

Senonché già la nota Consip del 25 gennaio 2008 ad essa indirizzata (ultimi due paragrafi) e quella confermativa dell’aprile 2008 facevano presente che – quanto all’esperienza pregressa dell’appellata medesima – la Consip non considerava favorevolmente la circostanza che essa si fosse prevalentemente svolta in modalità ASP, e che la Consip medesima (ovvero il Ministero) era titolare delle infrastrutture hardware e software.

Sotto altro profilo, mai l’appellata, espressamente, si era detta disposta a considerare l’eventualità di cedere il codice sorgente dell’applicazione offerta all’appellante principale.

Ritiene il Collegio che, alla stregua di tali risultanze l’azione amministrativa spiegata fosse immune da vizi e che, anche sotto tale profilo, il ricorso di primo grado non meritasse accoglimento.

In conclusione, ritiene la Sezione che:

 

– gli appelli della Consip e della società iFaber, previa loro riunione, vanno accolti, perché fondati;

– l’appello incidentale della società ALFA va respinto;

– in parziale riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili, oltre ad essere respinti perché infondati.

 

ECCO IL COMMENTO ALLA RIFORMATA SENTENZA DI PRIMO GRADO (Tar Lazio, Roma, 16.01.2010 n. 286)

il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, appare il frutto di una scelta illogica

Ciò denota chiaramente come Consip non avesse affatto, ex ante, elementi per considerare di immediata evidenza la circostanza che solo l’aggiudicataria potesse renderle il servizio/prestazione in questione. In tale situazione, nulla dunque autorizzava Consip a omettere la gara assistita dalle necessarie garanzie di imparzialità e predeterminazione del prodotto richiesto, nonché dei criteri di valutazione delle relative offerte dei concorrenti

Quanto sopra, in sostanza, contrasta con i basilari principi, regolatori della materia dei pubblici contratti, di trasparenza, par condicio e concorrenzialità, non ricorrendo quindi un’ipotesi di legittima applicazione dell’art. 57 co. 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006: i

in definitiva, il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, appare nel caso in esame il frutto di una scelta illogica, fondata su istruttoria carente e poco trasparente nella fase delle indagini preliminari di mercato, mentre la stessa specificazione delle esigenze dell’Amministrazione e del prodotto ad esse confacente risultano illogicamente individuati a posteriori, con motivazione insufficiente e incongrua, riferita peraltro non alla scelta in se stessa, ex ante, della trattativa privata, ma alla scelta ex post della negoziazione con un particolare soggetto individuato solo all’esito di una complessa e lunga indagine di mercato

In particolare, la giurisprudenza in analoghi casi ha avuto modo di rilevare che quando manchi, come nella specie, un bando di gara in grado di creare aspettative giuridiche in capo a soggetti terzi, la stessa scelta del modulo della trattativa privata da esperirsi con una sola prescelta società si pone alla stregua di un mero atto preparatorio dell’unico provvedimento dotato di effettiva forza lesiva, ovvero della definitiva aggiudicazione, in grado di ledere la sfera di altri soggetti eventualmente interessati all’assegnazione dell’appalto, mentre le eventuali statuizioni che si collocano a monte di essa non sono destinate, di per sé, ad esplicare autonomi effetti se non sia portata a compimento la procedura nella sua interezza. Invero, fino a che il procedimento è in itinere esso può anche non concludersi, mentre la lesione e la definitiva preclusione delle aspettative di eventuali altri operatori del settore è in grado di manifestarsi solo con l’aggiudicazione all’esito del procedimento.

l’atto di affidamento di un appalto a trattativa privata è pacificamente riconosciuto alle imprese operanti in un determinato settore, anche se non abbiano presentato domanda di partecipazione (vedi CdS, V, 10.9.2009, n. 5426):prima dell’aggiudicazione la lesione della ricorrente ancora non si era realizzata, conseguendone nella specie l’ammissibilità e la tempestività della contestazione della procedura azionata, dapprima, con il ricorso introduttivo all’esito della procedura stessa con la relativa aggiudicazione, e poi ritualmente e correttamente specificata e integrata i con motivi aggiunti formulati dopo il deposito degli atti procedimentali e la conoscenza di essi da parte della ricorrente medesima.

La giurisprudenza, anche comunitaria, ha da tempo chiarito che si tratta di una procedura (la stazion3 appaltante ha aggiudicato il contratto con una procedura negoziata senza bando di gara, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 163/2006) che deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici, e che pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell’Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n.385; V, 10.4.2003, n. 20)._La motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore (Co: Giu. CE n. 385/2004); né basta ai detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre invece dimostrare che un determinato soggetto sia l’unico imprenditore nella Comunità a disporre del “know how” necessario per eseguire la prestazione (Co. Giu. CE n. 394/05). Sulla base di quanto è stato autorevolmente affermato in giurisprudenza (cfr. CdS, IV, n. 2728/2000) deve ritenersi che i presupposti ricorrano soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell’impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l’unica in grado di eseguire un’opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che la disposizione citata “trova applicazione in casi del tutto anomali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche” (vedi decisione citata).

Nella specie l’Amministrazione ha ampiamente motivato, negli atti procedimentali cennati, il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, ma la motivazione resa non appare convincente.

Anzitutto, invero, come esattamente deduce la ricorrente, l’ipotesi normativa ex art. 57 co. 2 lett. b) del Codice dei Contratti, correttamente e dunque restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo, e non invece se occorre una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere a una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara, appunto, il cui esito sia pressoché scontato a priori perchè solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta.

In casi del genere, insomma, l’unicità del fornitore dev’essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la “indagine di mercato” può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Nel caso, invece, come il Collegio ritiene sia stato quello di specie, di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l’obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze da parte dell’Amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara (CdS, V, 7.11.2007, n. 5766). Invero, se occorre -con tempi oltretutto, come nella specie, ampiamente eccedenti quelli ordinariamente occorrenti per lo svolgimento di una gara pubblica- un gravoso e profondo procedimento comparativo circa le caratteristiche di diversi prodotti, in funzione del soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione, allora la pubblica gara costituisce la sede naturale di tali valutazioni. Anche perché, valutazioni comparative tra imprese che non conducano a risultati di immediata evidenza devono avvenire in un quadro di pubblicità, predeterminazione di criteri, imparzialità, concorrenzialità.

A tal proposito, va considerato che dagli atti di causa risulta come l’inquadramento delle tematiche di rilievo e le corrispondenti decisioni tecniche di Consip sono maturate in corso di procedura ( al riguardo la ricorrente rimarca punti significativi, come quello della scelta tra una “piattaforma” e una “applicazione”, tra un maggiore outsourcing o insourcing, o come lo stesso tema della cessione del cd. “codice sorgente”).

In effetti, dagli atti stessi di avvio dell’indagine di mercato, non risultava affatto quali fossero il prodotto e i servizi specifici richiesti da Consip, e sono state quindi richieste alle imprese informazioni circa la propria offerta in via del tutto astratta, sul piano tecnico e commerciale, senza riferimento alle particolari esigenze di Consip, di modo che Ricorrente (ma anche, presumibilmente, gli altri operatori interpellati) non sono stati neppure posti in condizione di formulare una pre-ipotesi di offerta sulla base di indicazioni concrete di esigenze e/o preferenze da parte di Consip, la quale, a quanto risulta almeno dagli atti depositati in giudizio, ha maturato e rivelato tali esigenze solo all’esito dell’indagine di mercato e della sperimentazione condotte. La motivazione, in sostanza, è stata formulata non ai fini della scelta del tipo di procedura, ma, all’esito dell’istruttoria tra le imprese interpellate, per dar conto della preferenza accordata ad una di esse (cfr. per l’illegittimità della trattativa, in casi del genere, CdS, V, n. 6797 del 31.12.2007).

Merita di essere segnalata la sentenza numero 286 del 16 gennaio 2010 emessa dal Tar Lazio, Roma ed in particolare il seguente passaggio

Sotto altro profilo, la norma suddetta appare violata perché a ben vedere, dall’istruttoria tecnica condotta da Consip, il servizio-prodotto offerto da controinteressata veniva ritenuto “preferibile”, “più idoneo”, ma non assolutamente, effettivamente e oggettivamente “unico”, come richiesto dalla norma di cui si è fatta applicazione. La pretesa unicità è emersa in effetti solo all’esito dell’istruttoria ed essa appare in realtà apoditticamente enunciata, mentre significative, in senso contrario, appaiono le risultanze del parere Cnipa (che riassume e riporta, in sostanza, gli esiti dell’istruttoria Consip) in cui si legge che il ricorso alla negoziazione diretta sarebbe giustificato dalle seguenti ragioni:

a)“le esigenze della Consip possono essere soddisfatte preferibilmente da una soluzione applicativa piuttosto che da una piattaforma…”; dunque “preferibilmente”, non “esclusivamente”;

b)“le caratteristiche …della soluzione applicativa esaminata consentono di avere un prodotto specifico rispondente alle esigenze…..e allo stesso tempo un prodotto flessibile”; dunque non un prodotto unico e assolutamente infungibile;

c)“la soddisfazione delle esigenze evidenziate è perseguibile con maggiore efficacia attraverso il trasferimento della proprietà del codice sorgente della soluzione applicativa”; quindi anche il trasferimento del codice sorgente rappresenta solo un ritenuto elemento di maggiore efficacia, non invece di unicità e infungibilità; il che rende irrilevante il fatto che dalle indagini di mercato svolte non risultassero altri operatori disponibili alla vendita del codice sorgente. A questo proposito, peraltro, non può non sottolinearsi come negli atti di interpello delle imprese in sede di indagine di mercato, non era stata chiaramente e d espressamente chiesta la disponibilità alla vendita del codice sorgente in rapporto a specifiche esigenze in proposito rappresentate di Consip. Quest’ultima invece, senza indicazioni circa il senso che avrebbe attribuito alle risposte delle imprese e circa le conseguenze che ne avrebbe tratto, ha formulato, come lamenta la ricorrente, generiche ed astratte domande , tra cui quella volta ad ottenere la descrizione dell’attuale offerta commerciale, nonché a sapere se fossero previste variazioni della politica commerciale nel breve e nel medio periodo.

In presenza di tali generiche domande la descrizione, come da parte di Ricorrente, della propria offerta commerciale standard (senza riferimenti alla cessione del codice sorgente, di principio non contemplata) non è significativa ai fini pretesi dalla P.A., come sarebbe stato se fosse stato chiaramente chiesto se, a fronte di una gara per un contratto come quello di cui trattasi, l’impresa interpellata sarebbe stata disposta a prevedere anche la cessione del codice sorgente. E Ricorrente, non a caso, appreso da Consip il negativo rilievo attribuito alla non disponibilità alla cessione predetta, ha precisato e rimarcato, sia in sede procedimentale che giurisdizionale, che tale mancanza di disponibilità, da parte sua, in realtà non sussiste affatto. Sostanzialmente, l’aver dunque Consip dedotto tale non disponibilità da risposte a domande generiche, rivela difetto ed erroneità di istruttoria, oltre che illogicità, come esattamente dedotto dall’istante;

d)”la soluzione applicativa prescelta è pienamente conforme alla normativa in materia di accessibilità, a differenza delle altre soluzioni”. Queste, peraltro (rimarca correttamente la ricorrente) sono solo quelle di Ariba e di Oracle. Inoltre, l’ostacolo alla piena conformità non appare insuperabile, essendo semplicemente questione di costi, tempi e investimenti (donde la non unicità assoluta del prodotto “pienamente conforme”). Ciò senza considerare poi che la piena conformità, come fa notare la ricorrente, non sussiste nemmeno per la soluzione prescelta (a pag 14 del doc. 5 depositato dalla P.A. si evidenzia soltanto, invero, per il prodotto della controinteressata, un minor grado di non conformità rispetto ai prodotti Ariba e Oracle) e ciò comunque non esclude che una piena conformità vi possa essere per i prodotti di altre imprese, come Ricorrente, non sottosposte a sperimentazione;

e)”…l’acquisizione….consente vantaggi tanto immediati ….quanto differiti…; la proprietà del codice sorgente rende possibile il riuso..”; considerazioni queste che ancora una volta nulla dicono circa l’unicità – infungibilità effettiva del prodotto individuato.

Del tutto apodittica, quindi, alla stregua di quanto sopra, si rivela perciò l’affermazione, inserita nel medesimo contesto, per cui “..le indagini di mercato hanno permesso di acquisire la ragionevole certezza dell’unicità del prodotto Pleiade e della sua piena rispondenza alle esigenze Consip”; senza considerare che l’unicità del prodotto, peraltro emersa a posteriori sulla base di una sommaria ed astratta indagine di mercato, è cosa diversa dall’infungibilità, e che l’idoneità a soddisfare le esigenze della P.A. non è escluso che possa sussistere anche per altri prodotti.

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 642 del 28 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 00642/2011REG.PROV.COLL.

N. 01917/2010  01917/2010 REG.RIC.

N. 02678/2010  02678/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1917 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

sul ricorso numero di registro generale 2678 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto il ricorso in appello incidentale proposto da ALFA S.p.A.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ALFA S.p.A., di Cnipa – Centro Nazionale per l’Informatica nella pubblica amministrazione di BETA S.p.A. e di ALFA Spa e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, del codice del processo amministrativo;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Consigliere ************** e uditi per le parti gli avvocati **************, ********, ******, ********************** e l’Avvocato dello Stato ***********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con il ricorso di primo grado, l’odierna parte appellata s.p.a. ALFA aveva impugnato gli atti di aggiudicazione ad BETA del contratto-accordo relativo ai servizi telematici per gli acquisti della p.a. ed ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, ivi compresi gli atti della procedura di selezione informale di mercato svolta.

Essa aveva premesso di essere leader nello sviluppo, nell’applicazione e nella commercializzazione di soluzioni informatiche per gli acquisti mediante procedure di gara delle pubbliche amministrazioni e nel settore privato, di vantare numerosi e importanti clienti in Italia e in Europa e di essere primario operatore del settore.

In tale qualità, la società era stata chiamata a partecipare da Consip SpA, con invito in data 7.11.2006, a una atipica procedura (che inizialmente aveva ritenuto di utilizzare per l’individuazione di una soluzione tecnologica informatica da porre a base di un successivo pubblico appalto di forniture o servizi).

Più precisamente, si trattava dello sviluppo di una strategia di rinnovo della gara per l’affidamento della gestione del sistema informativo a supporto del programma di razionalizzazione della spesa della pubblica amministrazione, dei servizi di monitoraggio, manutenzione, sviluppo, manutenzione del software personalizzato, assistenza per l’esercizio, dei servizi professionali, dei servizi di contact center e della realizzazione di un sistema di customer relationship management, già aggiudicata ad un’impresa con contratto in scadenza nell’agosto 2008 (pag. 5/11 dell’invito).

L’iniziativa non è stata preceduta da alcun bando, né dalla predeterminazione di requisiti partecipativi, specifiche tecniche, criteri di aggiudicazione, essendo state richieste informazioni sulle caratteristiche dell’impresa (modello di business, specializzazione, fatturato, prodotti, clientela, ecc.), tra cui, ma del tutto in astratto, anche indicazioni circa la strutturazione dell’offerta economica (senza riferimento, peraltro, ad alcun contratto o oggetto specifico, né a specifiche esigenze di Consip) ed altri dati relativi a prezzi praticati e sevizi resi.

Dall’invito, secondo parte appellata, si desumeva che la s.p.a. Consip intendeva «effettuare una indagine di mercato dell’offerta quale ricognizione dell’offering dei diversi produttori di tecnologia in termini di caratteristiche dei prodotti offerti, servizi connessi, prezzo e variabili di pricing».

A seguito del protratto silenzio dell’appellante in ordine alla documentazione in oggetto, a seguito di richiesta di informazioni, la società ricorrente ha ricevuto una nota Consip 25.1.2008, da cui era emersa la preferenza per una soluzione diversa, sulla base di criteri sommariamente, genericamente ed ex post esplicitati.

Avendo poi appreso dell’affidamento del servizio alla controinteressata BETA, la società odierna appellata ha impugnato dinanzi al TAR per il Lazio l’aggiudicazione e gli atti della procedura, contestandoli sotto il profilo dell’eccesso di potere (deducendo varie figure sintomatiche) e della violazione degli artt. 38 ss., 54, 58, 83, 103, 105 (e all’occorrenza 124) del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 1 del D.Lgs. n. 6/2007 e dell’art. 1 del D.Lgs. n. 113/2007, dei principi generali desumibili anche dall’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di pubblicità, trasparenza, non discriminazione e concorrenza nell’ambito delle gare per l’affidamento dei pubblici appalti, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006.

La società ha altresì proposto motivi aggiunti (a seguito del deposito, da parte dell’Amministrazione, a corredo di memoria difensiva, in data 24.11.2008, di atti e documenti della procedura), deducendo ulteriori profili di violazione di legge ed eccesso di potere, avanzando anche una domanda di risarcimento del danno.

Il Tribunale amministrativo regionale adito ha in primo luogo esaminato le eccezioni preliminari di carattere procedurale, ricostruendo le fasi della procedura e prendendo in esame le note Consip dirette alla originaria ricorrente di primo grado del 25.1.2008 e del 16.4.2008.

Con dette note era stato comunicato all’odierna appellata che la sua offerta evidenziava “una minore corrispondenza alle esigenze della componente “Mercato Elettronico” e che “le esperienze di supporto” della ricorrente stessa “alle implementazione di progetti di e-procurement” sarebbero maturate “prevalentemente nell’ottica della fornitura di servizio in modalità ASP” -mentre “il modello di acquisizione e gestione dei servizi tecnologici di e-procurement del Programma di Razionalizzazione della spesa della P.A. vede ad oggi la proprietà e titolarità delle infrastrutture hardware e software da parte del MEF e l’acquisizione di servizi di gestione e manutenzione”.

Il primo Giudice ha ritenuto che dette note erano immediatamente lesive per la appellata che aveva da esse conseguito la conoscenza sicura dell’avvenuta estromissione dalla procedura.

Esse pertanto, sotto questo profilo, dovevano essere subito impugnate, mentre il ricorso è stato notificato soltanto il 29.10.2008, (dopo aver proposto sulla questione istanza di parere all’AVLP sin dal 20.5.2008).

Ad avviso del TAR, la pendenza del procedimento di aggiudicazione non poteva giustificare le attese dell’appellata (la esclusione di quest’ultima, come emergeva dalle ripetute note, era definitiva e irretrattabile, mentre il parere del CNIPA riguardava l’aggiudicazione, appunto, ovvero la scelta dell’impresa tra le tre sottoposte a sperimentazione, ovvero ancora la scelta del tipo di procedura selettiva).

Il predetto parere non poteva comunque condurre a determinazioni tali da rimettere in gioco l’appellata nell’ambito di una procedura negoziata ormai portata avanti e dalla quale essa era stata esclusa.

Il TAR ha quindi ritenuto che il ricorso in parte qua doveva essere dichiarato inammissibile (neppure sussistevano i presupposti per accordare, ai fini dell’impugnativa specifica, la rimessione in termini per errore scusabile), mentre ha considerato ammissibile quella parte dell’impugnazione riferibile (non già all’estromissione dell’istante dalla procedura negoziata, ma) al tipo di procedura prescelta: un procedimento derogatorio consistente in una forma di trattativa privata non preceduta da bando di gara in luogo delle procedure concorrenziali e garantistiche previste e disciplinate dalla normativa nazionale e comunitaria (con previa pubblicazione di un bando di gara e chiara fissazione e predeterminazione di requisiti di partecipazione, specifiche tecniche, criteri di aggiudicazione).

La tempestività del ricorso, in parte qua, derivava dal fatto che l’interesse strumentale azionato poteva essere fatto valere solo al momento dell’aggiudicazione.

Secondo il TAR, non poteva ritenersi nella specie ostativo al riconoscimento dell’ammissibilità dell’impugnativa del prescelto modulo procedimentale il consolidamento dell’esclusione da esso, poiché – se l’interesse a contestare l’atto di affidamento di un appalto a trattativa privata è pacificamente riconosciuto alle imprese operanti in un determinato settore, anche se queste non abbiano presentato domanda di partecipazione – a maggior ragione la legittimazione andrebbe riconosciuta alla s.p.a. ALFA (che nel procedimento stesso in qualche modo era stata pure coinvolta)

Né avrebbe potuto ostare all’ammissibilità suddetta il giudizio espresso dalla P.A. sul prodotto di ALFA, che ben poteva essere diverso, invero, all’esito di una normale gara di appalto con predeterminazione di requisiti, esigenze, specifiche tecniche e prestazionali.

Sotto altro profilo, con i predetti provvedimenti del 25.1.2008 e del 16.4.2008 era stato comunicato alla appellata che il procedimento non era ancora concluso, dovendo essere acquisito sulla soluzione prescelta, il parere di congruità tecnico economica del CNIPA.

Ne discendeva che la lesione dell’interesse strumentale azionato non era ancora certa – a detta data ed antecedentemente alla comunicazione dell’aggiudicazione- posto che il CNIPA avrebbe potuto ritenere non congrua l’offerta, ovvero inesatta la procedura di gara prescelta: ciò perché il parere obbligatorio di congruità tecnico-economica reso dal CNIPA ai sensi dell’art. 8 del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, si estende, per regolamentazione espressa dello stesso CNIPA al controllo delle stesse modalità di scelta del contraente, dovendo tra l’altro la stazione appaltante espressamente relazionare in proposito all’organo consultivo.

Nel merito, il primo Giudice ha ritenuto fondate le censure esposte dall’appellata sull’avvenuto travalicamento dei (ristretti) limiti in materia di condizioni legittimanti il ricorso alla procedura di cui all’art. 57 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (procedura derogatoria al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici, e con condizioni legittimanti tassative e da interpretarsi restrittivamente).

In particolare, l’ipotesi normativa ex art. 57, co. 2, lett. b), del Codice dei Contratti ad avviso del TAR avrebbe potuto operare solo se fosse stato chiaro a priori che ne ricorreva il presupposto applicativo (casi del tutto anomali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche), non invece se occorreva una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere a una siffatta conclusione. La ratio della norma, infatti, secondo il primo Giudice, sarebbe quella di non imporre una gara inutile e con esito scontato a priori perché soltanto un operatore era in grado di assicurare la prestazione richiesta.

L’unicità del fornitore doveva essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la “indagine di mercato” poteva avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla: nel caso di specie (fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione) la trattativa privata non poteva essere consentita, perché altrimenti l’obbligo delle gare sarebbe stato vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze da parte dell’Amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata senza gara.

Se occorreva un gravoso e profondo procedimento comparativo (nel caso in oggetto l’indagine di mercato aveva preso avvio nel 2006 e l’aggiudicazione era giunta a luglio 2008: erano quindi occorsi circa due anni per stabilire l’unicità del prodotto BETA) circa le caratteristiche di diversi prodotti, in funzione del soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione, allora la pubblica gara avrebbe dovuto costituire la sede naturale di tali valutazioni.

Sempre ad avviso del TAR, dagli atti di causa si evincerebbe che Consip non avesse affatto, ex ante, elementi per considerare di immediata evidenza la circostanza che solo BETA potesse renderle il servizio/prestazione in questione. In tale situazione, nulla dunque autorizzava Consip ad omettere la gara assistita dalle necessarie garanzie di imparzialità e predeterminazione del prodotto richiesto, nonché dei criteri di valutazione delle relative offerte dei concorrenti.

Sotto altro profilo, la norma di cui all’art. 57 co. 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006.

appariva violata perché dall’istruttoria tecnica condotta da Consip, il servizio-prodotto offerto da BETA veniva ritenuto “preferibile”, “più idoneo”, ma non assolutamente, effettivamente e oggettivamente “unico”, come richiesto dalla norma di cui si è fatta applicazione.

La pretesa unicità sarebbe emersa solo all’esito dell’istruttoria ed essa apparirebbe in realtà apoditticamente enunciata, mentre significative, in senso contrario, apparirebbero le risultanze del parere Cnipa.

La s.p.a. Consip, senza fornire indicazioni circa il senso che avrebbe attribuito alle risposte delle imprese e circa le conseguenze che ne avrebbe tratto, avrebbe formulato generiche domande di vario genere tra cui quella volta ad ottenere la descrizione dell’attuale offerta commerciale, nonché a sapere se fossero previste variazioni della politica commerciale nel breve e nel medio periodo.

In presenza di tali generici quesiti la descrizione, da parte di ALFA, della propria offerta commerciale standard (senza riferimenti alla cessione del codice sorgente, di principio non contemplata) non era significativa ai fini (di “unicità”) pretesi dalla P.A., come sarebbe stato se fosse stato chiaramente chiesto se, a fronte di una gara per un contratto come quello di cui trattasi, l’impresa interpellata sarebbe stata disposta a prevedere anche la cessione del codice sorgente.

E ALFA, non a caso, appreso da Consip il negativo rilievo attribuito alla non disponibilità alla cessione predetta, aveva precisato e rimarcato, sia in sede procedimentale che giurisdizionale, che tale mancanza di disponibilità, da parte sua, in realtà non sussisteva affatto.

L’aver dunque Consip dedotto tale non disponibilità da risposte a domande generiche, ad avviso del TAR ha rivelato un difetto e l’erroneità di istruttoria ed illogicità.

Secondo il TAR, sarebbe del tutto apodittica l’affermazione dell’Amministrazione per cui “le indagini di mercato hanno permesso di acquisire la ragionevole certezza dell’unicità del prodotto Pleiade e della sua piena rispondenza alle esigenze Consip”.

Ciò senza considerare che l’unicità del prodotto, peraltro emersa a posteriori sulla base di una sommaria ed astratta indagine di mercato, sarebbe cosa diversa dall’infungibilità, e che l’idoneità a soddisfare le esigenze della P.A. non era escluso che potesse sussistere anche per altri prodotti.

Il ricorso alla procedura negoziata senza bando di gara, apparirebbe pertanto frutto di una scelta illogica, fondata su una istruttoria carente e poco trasparente nella fase delle indagini preliminari di mercato, mentre la stessa specificazione delle esigenze dell’Amministrazione e del prodotto ad esse confacente risulterebbero illogicamente individuate a posteriori, con motivazione insufficiente e incongrua, riferita peraltro non alla scelta in se stessa, ex ante, della trattativa privata, ma alla scelta ex post della negoziazione con un particolare soggetto individuato solo all’esito di una complessa e lunga indagine di mercato: ne discendeva l’illegittimità dell’aggiudicazione e della procedura a monte di negoziazione diretta, per violazione dell’art. 57 comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 163/2006.

Il TAR ha accolto così la domanda di annullamento formulata in primo grado, mentre ha dichiarato inammissibile, per assoluta genericità, il petitum risarcitorio.

Quanto all’appello n. 1917/2010, esso è stato proposto dalla originaria parte resistente rimasta soccombente, che ha contestato impugnato la sentenza del TAR, proponendo articolati motivi di impugnazione ed evidenziando che la condotta dell’amministrazione doveva reputarsi legittima e che apodittico e contraddittorio appariva l’iter motivazionale di cui alla appellata statuizione.

L’appellante ha innanzitutto esposto gli scopi e la missione della Consip, la finalità della procedura per cui è causa, ed ha chiarito vantaggi ed inconvenienti dei sistemi informatici complessi e delle modalità di utilizzo dei medesimi (pagg. 1-12 del ricorso in appello).

Inoltre, essa ha rammentato che il produttore del sistema informatico complesso denominato “Oracle Exchange”, sino a quel momento utilizzato da Consip per l’e-procurement, aveva comunicato (già nel 2006) che a partire dal 2011 avrebbe dismesso il prodotto originario per sostituirlo con un nuovo prodotto, “Oracle R12”, dedicato al medesimo mercato, e del quale del pari (come era accaduto con il precedente sistema) non era disponibile a cedere il c.d. “codice sorgente” (ma soltanto, come è costume diffuso in tali ipotesi, la licenza d’uso).

Da ciò era nata l’esigenza dell’appellante di trovare soluzioni adatte alla prosecuzione della propria attività.

E nel 2006 essa aveva avviato una indagine di mercato i cui dati (pag. 5 del questionario) sarebbero dovuti servire ad impostare una futura procedura.

Tra coloro che avevano risposto alla sollecitazione, oltre alla ricorrente di primo grado, Oracle, Ariba, v’era anche una impresa italiana (“Pleiade”) produttrice di un software omonimo.

La modalità prescelta dalla ricorrente di primo grado per mettere a disposizione il proprio prodotto era quella ASP (software come servizio) ed essa aveva dichiarato di non possedere ancora un prodotto ed un know-how specifico per la modalità “software installato”(alle pagg. 9 e 10 del ricorso in appello parte appellante ha chiarito le differenze di tali sistemi di utilizzo).

Ovviamente essa non era disponibile a cedere il “codice sorgente” del proprio software all’appellante .

Durante l’indagine di mercato Pleiade era stata assorbita da BETA; posto che (evidentemente) il software di Pleiade, specializzato per il settore pubblico, non rivestiva portata centrale nella strategia futura di BETA, quest’ultima si era detta disponibile a cedere il “codice sorgente” del proprio software all’appellante .

In secondo luogo, l’appellante si era resa conto, ad indagine di mercato in corso, che era necessario procedere ad una più approfondita sperimentazione dei prodotti offerti e disponibili (benchmark).

Tale sperimentazione non segnava l’avvio di alcuna gara, ma costituiva momento terminale e di approfondimento dell’indagine di mercato e vi parteciparono Oracle, Ariba, BETA: altri produttori (all’evidenza ritenendo non conveniente investire fondi e tempo nella procedura di benchmark) declinarono l’invito.

Con le note n. 1350 del 25.1.2008 e n. 6498 del 16.4.2008 (non impugnate), venne comunicato alla ricorrente di primo grado che essa non sarebbe stata ulteriormente presa in considerazione.

In detta fase fu riscontrato che il prodotto ******* era quello che maggiormente si attagliava, senza possedere funzionalità ridondanti, alle esigenze dell’appellante.

Alla successiva indizione di una gara (opzione in astratto praticabile) si opponeva la circostanza (oltreché della disponibilità di BETA a cedere il “codice sorgente” di detto software all’appellante) che il prodotto ******* era immediatamente disponibile sul mercato e che di esso si era già dimostrata la conducenza alle esigenze Consip.

Altre imprese avrebbero potuto, in astratto, modificare i propri prodotti assimilandoli a Pleiade: ma di certo se ne sarebbe dovuta testare l’affidabilità (circostanza, quest’ultima, non ricorrente per Pleiade).

Il risultato della gara, pertanto, sarebbe stato a monte predeterminato.

Per questo fu prescelta l’opzione della acquisizione diretta (con le prescrizioni di cui al decreto legislativo n. 39 del 1993: con preventiva richiesta, quindi, di parere del CNIPA).

Detto parere (n. 72 del 26.6.2008) avallò sia la scelta e la valutazione tecnica di conducenza del prodotto alle esigenze Consip che quella di procedere alla acquisizione diretta e senza esperimento di gara: il 14 luglio 2008 fu conseguente sottoscritto il contratto di acquisto di “Pleiade”, con acquisizione del codice sorgente del medesimo (artt. 3 e 7 del contratto medesimo).

Il parziale accoglimento da parte del Tribunale amministrativo regionale del ricorso proposto da ALFA sanzionava la scelta di non procedere alla gara: esso era erroneo.

Innanzitutto le esigenze (poi sottese alla decisione di non procedere a gara) erano state dichiarate a priori dall’appellante (pag. 26 dell’appello: sostituzione di Oracle Exchange, ed atti conseguenti).

L’indagine di mercato aveva dimostrato che il software “Pleiade”, era l’unico che si attagliava alle esigenze operative di Consip: sperimentato, esistente, e funzionante, era “nato” per fare fronte alle esigenze dell’amministrazione italiana.

La ricorrente di primo grado non possedeva un simile prodotto, e la astratta possibilità che essa avrebbe potuto crearne uno simile non teneva conto del fatto che acquisire un prodotto già sperimentato è ben diverso dall’acquistarne uno nuovo necessitante una fase di verifica.

Rispondeva al vero l’osservazione del Tribunale amministrativo regionale secondo cui anche Pleiade necessitasse di implementazione: ma ciò non assumeva portata dirimente.

Il sistema operativo prescelto superava alcune criticità del sistema di e-procurement (l’appellante aveva enunciato la necessità del superamento di tali criticità tra gli scopi della futura acquisizione, come risultava dal documento del settembre 2006 versato in atti) in quanto flessibile e, soprattutto, in quanto l’appellante sarebbe divenuta titolare del “codice sorgente”.

Anche sotto tale profilo il prodotto “Pleiade ” era unico (ALFA giammai si era detta disponibile a cedere il “codice sorgente”).

Le censure accolte dal Tribunale amministrativo regionale sulla omessa indizione della gara sarebbero comunque inammissibili, posto che, a monte, era stato reso da Consip un giudizio di non rispondenza alle proprie esigenze del prodotto offerto da ALFA (le inimpugnate note 25.1.2008 e 16.4.2008): essa non avrebbe potuto vincere la gara, e pertanto difettava l’interesse a dolersi delle successive fasi della procedura.

Peraltro l’impugnazione di primo grado era da ritenersi tardiva sotto un ulteriore profilo: le inimpugnate note 25.1.2008 e 16.4.2008 chiarivano che si sarebbe proceduto, da parte dell’appellante, alla acquisizione del prodotto mediante trattativa privata.

Essa quindi era stata “coinvolta” nella procedura e, almeno in data 25.5.2008 di tale scelta era certamente resa edotta: l’impugnazione si appalesava tardiva (ed erroneamente si era ritenuto che la circostanza che era stato richiesto il parere del CNIPA condizionasse in senso negativo l’attualità dell’interesse a ricorrere:il parere del CNIPA, ex art. 8 del decreto legislativo n.

29 del 1993 interveniva sul contratto, e non già sul provvedimento di aggiudicazione).

In via subordinata, poi, si evidenziava che – secondo la ricostruzione svolta dal Tribunale amministrativo regionale nella prima parte dell’appellata decisione- le citate ed inimpugnate note 25.1.2008 e 16.4.2008 si configuravano quali statuizioni espulsive da una procedura di affidamento già avviata: l’omessa tempestiva impugnazione delle medesime non poteva che comportare acquiescenza al fluire della procedura medesima.

La ricorrente di primo grado vittoriosa ALFA ha gravato con appello incidentale la statuizione del primo Giudice di inammissibilità delle censure articolate in primo grado avverso il giudizio tecnico reso dall’odierna appellante sui prodotti offerti da ALFA medesima.

La nota Consip del 25.1.2008 enunciava che l’indagine di mercato aveva fornito risultati tali da ritenere che v’erano prodotti migliori rispetto a quelli offerti dall’odierna appellante incidentale (deduzioni, queste, infondate ed inesatte nel merito) ma non chiariva che ALFA sarebbe stata esclusa dal prosieguo del processo acquisitivo.

Anche dal tenore della nota tecnica del 16.4.2008 l’odierna appellante incidentale aveva tratto il convincimento che l’istruttoria tecnica fosse ancora aperta.

In via subordinata, ricorrevano gli estremi per la concessione del beneficio dell’errore scusabile e, confidando nell’accoglimento di tali prioritarie censure, ha riproposto il secondo motivo di censura contenuto nel mezzo di primo grado volto ad avversare le determinazioni contenute nelle note in ultimo citate in quanto non avrebbero colto la disponibilità della originaria ricorrente ad installare il sistema (non soltanto in modalità Asp ma anche, laddove ciò fosse stato tempestivamente e chiaramente richiesto da Consip) presso il cliente stesso.

Con una articolata memoria datata 8 novembre 2010 la ALFA SPA ha puntualizzato e ribadito le suindicate doglianze evidenziando che il tempo occorrente per l’indagine di mercato ed il benchmark, al fine di “scremare” i possibili concorrenti era stato ben superiore a quello occorrente per l’espletamento di una pubblica gara: non poteva quindi procedersi ai sensi dell’art. 57 co.II del D.lvo n. 163/2006

L’appellata BETA costituendosi in giudizio ha chiesto che il ricorso incidentale venga disatteso perché infondato, ed ha chiesto accogliersi il gravame principale proposto da Consip per le stesse ragioni sottese al proprio ricorso principale proposto in data 23 marzo 2010.

Quanto all’appello n. 2678/2010 begin_of_the_skype_highlighting            2678/2010      end_of_the_skype_highlighting, la controinteressata BETA ha proposto appello principale, notificato il 23 marzo 2010 avverso la medesima suindicata sentenza del TAR del Lazio n. 286/2010, articolando doglianze identiche a quelle proposte da Consip nel ricorso suindicato.

Essa ha all’uopo fatto presente che ricorrevano i presupposti per l’esperimento della procedura negoziata di cui all’art. 57, comma 2, del D.lvo n. 163/2006 posto che il prodotto da essa offerto era “unico” nei sensi legittimanti il ricorso a tale forma di acquisizione (indicando, alle pag. 11 e 12 del ricorso in appello le pubbliche amministrazioni italiane dove l’applicazione da essa prodotta era operativa ed alle pagg. 24 e segg. le caratteristiche dell’applicazione stessa che, in quanto “tarata” sulle esigenze della pubbliche amministrazioni, ed immediatamente utilizzabile da queste, la rendevano diversa da quella nella disponibilità di ogni altro concorrente).

ALFA aveva soltanto partecipato ad una preventiva indagine di mercato; il prodotto da questa offerto (software progettato per tutti i tipi di utenti e non “tarato” sulle esigenze delle pubbliche amministrazioni) non era rispondente a quello di cui necessitava Consip; nessuna posizione legittimante era ravvisabile in favore di parte appellata che, peraltro, mai aveva previsto di cedere il proprio “codice sorgente” ma di cederlo in licenza (ASP).

Le piattaforme destinate al settore privato, in via generale, mal si attagliano alle esigenze delle pubbliche amministrazioni: quello di ******* era l’unico prodotto “pensato” per le esigenze del settore pubblico.

Di tale programma Consip è oggi divenuta proprietaria ed è l’unico soggetto che può decidere il quando ed il quomodo della implementazione del medesimo.

BETA neppure aveva partecipato alla gara per la manutenzione e sviluppo del sistema informativo basato su Pleiade.

L’appellata ALFA ha depositato scritti difensivi volti a ribadire e puntualizzare le proprie doglianze avverso l’operato dell’amministrazione, facendo presente che: essa era proprietaria del “codice sorgente”; la Consip, nel 2006, aveva unicamente avviato una indagine di mercato che non era preconizzabile sfociasse in un affidamento diretto;il prodotto offerto da Pleiade non era “unico”, né pronto all’uso (tanto che se ne era disposta una implementazione); neppure dalle note del 25 gennaio 2008 e del 16 aprile 2008 si evinceva il futuro sviluppo della procedura.

DIRITTO

1. La connessione oggettiva e soggettiva impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi appelli (per Consiglio di Stato, sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3415, possono essere riuniti e definiti con un’unica decisione anche gli appelli rivolti avverso sentenze diverse, ove comportanti la soluzione di identiche questioni sollevate nei riguardi dei medesimi provvedimenti impugnati in primo grado).

Il principio è ora espressamente codificato dall’art. 96 del codice del processo amministrativo e pertanto le cause devono essere riunite, anche in considerazione della circostanza che l’appellante principale BETA ha chiesto che i due appelli venissero decisi simultaneamente, rinunciando ai termini ed all’avviso della odierna pubblica udienza.

2. Ciò premesso, ed al fine di perimetrare i temi devoluti alla cognizione del Collegio ed illustrare il modus procedenti e l’ordine delle questioni da esaminare, appare opportuno evidenziare che, sotto il profilo logico, le doglianze rappresentate con l’ appello incidentale (da qualificarsi quale “improprio”, in quanto volto a censurare la statuizione di inammissibilità del mezzo di primo grado proposto avverso la propria esclusione dalla procedura) precedono quelle oggetto dell’appello principale, in quanto dirette a censurare un segmento antecedente della procedura: per tale ragione esse verranno esaminate prioritariamente.

La questione centrale, nel presente giudizio, infatti è costituita dal fatto che l’amministrazione (con le note n. 1350 del 25 gennaio 2008 e n. 6498 del 16 aprile 2008, non tempestivamente di per sé impugnate) ha escluso dal procedimento di selezione la società ALFA originaria ricorrente per la mancata rispondenza della sua offerta alle esigenze da soddisfare e poi ha disposto l’affidamento del servizio alla società iFaber originariamente controinteressata.

2.1. Nel caso di specie –come esposto nella premessa in fatto- la società ALFA col ricorso di primo grado e i motivi aggiunti aveva rappresentato due distinti profili di critica all’operato dell’amministrazione: quello volto a dolersi della propria esclusione dalla procedura, e quello oggettivamente “subordinato”, diretto a censurare la scelta della procedura seguita dall’amministrazione, supportato dall’interesse strumentale alla riedizione della “gara”.

Il Tribunale amministrativo regionale ha dichiarato inammissibile perché tardivo il primo profilo di doglianza, in quanto le note del 25 gennaio 2008 e del 16 aprile 2008 non sono state impugnate tempestivamente, rispetto alle date della loro piena conoscenza.

Avendo l’amministrazione e l’originaria controinteressata impugnato in via principale la sentenza del TAR che ha accolto il ricorso nella restante parte, l’impugnazione proposto dalla società originaria ricorrente (contro la statuizione di inammissibilità delle censure rivolte contro le medesime note) va qualificata come appello incidentale improprio, cui si applica il termine previsto per l’appello principale (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736).

Tale gravame incidentale risulta tempestivo, perché la sentenza appellata è stata depositata il 16 gennaio 2010 e non è stata notificata, l’appello principale è stato proposto il 6 marzo 2010, mentre l’appello incidentale risulta notificato il 25.3.2010.

2.2. Nel merito, risultano infondate e vanno respinte le censure della società ALFA, rivolte avverso la statuizione di inammissibilità contenuta nella appellata sentenza.

Il Collegio infatti in proposito richiama i tradizionali orientamenti della giurisprudenza di questo Consiglio per i quali:

– non può dolersi dell’esito di una gara la ditta che, invitatavi, non vi abbia partecipato o sia stata esclusa con un atto inoppugnabile;

– l’esclusione da un procedimento di gara è un atto preparatorio autonomamente lesivo e impugnabile e non può essere tardivamente contestato in sede di impugnazione dell’atto conclusivo della gara.

Nella specie, le note dell’amministrazione del 25 gennaio 2008 e del 16 aprile 2008 avevano espresso un netto ed inequivocabile giudizio di valore riposante nella inidoneità del prodotto offerto dalla originaria ricorrente (odierna appellante incidentale), con la conseguente dichiarazione che non sarebbe stata più presa in considerazione la sua posizione nel corso del procedimento.

Le medesime note erano dunque immediatamente lesive e tale qualità era espressa in termini di chiarezza.

Va respinta al riguardo la tesi difensiva della società Bravolsolution, per la quale rileverebbe il fatto che essa abbia chiesto un parere all’Autorità in ordine alle questioni sorte nell’ambito del procedimento, e neppure quella secondo cui il termine di impugnazione non sarebbe sorto, perché non specificato nelle note sopra indicate.

Da un lato, anche la richiesta di parere all’Autorità avanzata in data 20 maggio 2008 pervero fa emergere che la società ALFA avesse chiaramente percepito la lesività delle predette note che precludevano ogni ulteriore valutazione della sua offerta, in ragione della qualità del suo prodotto.

La lesività disposta dalle note di esclusione risultava comunque immediata e chiaramente percepibile dalla loro lettura.

Dall’altro lato, va richiamata la pacifica giurisprudenza per la quale l’omessa indicazione, in calce al

provvedimento, del termine e dell’autorità cui ricorrere, in violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, rappresenta una mera irregolarità e può, in effetti, costituire presupposto per ravvisare un errore scusabile, ma sempre che nel singolo caso sia apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto (Consiglio Stato , sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 872; sez. IV, 20 dicembre 2005, n. 7219).

Neppure rileva in senso contrario il fatto che con le predette note era stato comunicato alla ricorrente di primo grado che il procedimento non era ancora concluso (dovendo essere acquisito sulla soluzione prescelta, il parere di congruità tecnico economica del CNIPA), poiché gli effetti della esclusione rimanevano fermi, restando in discussione l’esito favorevole della gara in favore di altri. Deve infine rilevarsi che la circostanza che con le predette note era stato comunicato alla ricorrente di primo grado che il procedimento non era ancora concluso (dovendo essere acquisito sulla soluzione prescelta, il parere di congruità tecnico economica del CNIPA) non incide sull’onere, gravante sulla medesima, di impugnare in via immediata la propria esclusione..

Nel caso di specie, come ha già correttamente rilevato il TAR, per il loro contenuto inequivoco da cui emergeva la loro lesività, vanno dunque considerate tardive tutte le censure proposte in primo grado contro le note del 25 gennaio 2008 e del 16 aprile 2008, con cui l’amministrazione ha escluso dalla gara la società ALFA, in ragione della non congruenza della sua offerta rispetto alle esigenze da soddisfare..

2.3. Una volta statuito che correttamente il TAR ha ritenuto tardiva l’impugnazione delle note dell’amministrazione del 25 gennaio 2008 e del 16 aprile 2008, si deve passare all’altra questione centrale del processo e cioè se la società ALFA, quale società esclusa dal procedimento con atti inoppugnabili, possa essere considerata legittimata ad impugnare l’affidamento disposto in favore della società iFaber.

Il TAR ha seguito la tesi affermativa (accogliendo poi nel merito il ricorso di primo grado), mentre con i loro appelli l’amministrazione e la società iFaber hanno chiesto che anche per questa parte il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile (unitamente ai motivi aggiunti).

2.3. Ritiene il Collegio che vadano accolte le censure dell’amministrazione e della società iFaber, sulla inammissibilità anche delle restanti censure di primo grado.

Va premesso che, per la costante giurisprudenza, la scelta del modulo procedimentale prescelto dall’amministrazione può essere contestata:

a) dai soggetti non partecipanti alla gara perché non invitati (purché si tratti di soggetti operanti nel settore aventi interessi alla riedizione del potere: Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6797);

b) dagli operatori commerciali invitati dall’amministrazione, purché vi abbiano partecipato, il che radica l’interesse ad impugnare (Consiglio Stato, sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).

Ciò posto, ritiene il Collegio che il TAR, nel ritenere ammissibili le censure della società ALFA avverso l’affidamento disposto a favore della società iFaber, non ha adeguatamente tenuto conto della inoppugnabilità delle note che, in data 25 gennaio 2008 e 16 aprile 2008, hanno disposto il giudizio negativo sulla proposta commerciale della stessa società ALFA.

Ciò è stato riconosciuto dal primo Giudice (ed ha costituito presupposto della statuizione di parziale inammissibilità del ricorso di primo grado); la esattezza di tale tesi è stata riscontrata dal Collegio e ciò costituisce un punto fermo ormai indiscutibile.

Va ribadito al riguardo che già nella nota del 25 gennaio 2008 la Consip chiarì espressamente alla ALFA che una delle indicazioni ostative si rinveniva nella circostanza che le esperienze erano maturate nella fornitura del servizio in modalità Asp e che in alcuna nota di risposta alle predette missive la medesima società si era manifestata con chiarezza disponibile a cedere il proprio “codice sorgente”.

Inoltre, deve rilevarsi che con la richiesta di parere del 20 maggio 2008, rivolta all’Autorità (punto 5), la società già preconizzava (e, all’evidenza, sulla base della nota Consip 16.4.2008) che l’amministrazione avrebbe proceduto ad una trattativa privata ed era consapevole che da tale fluire procedurale essa era stata esclusa.

E nella nota di accompagnamento a tale richiesta si stigmatizzava il comportamento della Consip che “si avvia su tale base ad affidare un importante appalto pubblico di forniture o servizi a trattativa privata o comunque ad una platea ristretta di imprese, completamente al di fuori delle regole comunitarie e nazionali sulla contrattazione pubblica.”; nella stessa nota, si rappresentava che “ne è emerso, come da allegata corrispondenza, che è stata scelta una soluzione –il che significa in realtà (nei fatti) un’impresa concorrente- diversa e che, attualmente, tale esito sarebbe stato sottoposto al parere del CNIPA.”.

Orbene, il TAR ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale – di per sé condivisibile o ormai incontestato – per cui l’interesse a contestare l’atto di affidamento di un appalto a trattativa privata è riconosciuto alle imprese operanti in un determinato settore, anche se non abbiano presentato domanda di partecipazione (CdS, V, 10 settembre 2009, n. 5426), ma nella specie la fattispecie è tutt’affatto diversa, perché l’impresa ha partecipato al procedimento e ha ricevuto il giudizio di inidoneità del proprio prodotto, con atti non impugnati tempestivamente.

In altri termini, non è pertinente in questa sede la giurisprudenza nazionale e comunitaria sull’interesse strumentale del cd operatore del settore, legittimato ad impugnare gli atti con cui l’amministrazione non abbia indetto la prescritta gara: tale orientamento mira ad un tempo a riaffermare la legalità e ad ammettere la tutela giurisdizionale delle imprese che, altrimenti, non avrebbero alcuna tutela giurisdizionale avverso le determinazioni incidenti negativamente sulle regole della libera concorrenza, cui la stessa normativa sugli appalti pubblici costantemente si riferisce.

Nel caso di specie, invece, la società ricorrente in primo grado ha partecipato alla gara e avrebbe potuto chiedere la più opportuna tutela giurisdizionale, impugnando tempestivamente gli atti specificamente rivolti nei suoi confronti e precludenti la sua ulteriore partecipazione al procedimento, in quanto basati sulla definitiva e negativa valutazione del suo prodotto.

Peraltro, e ferme restando le differenze tra le due situazioni prima comparate, ritiene il Collegio che l’interesse strumentale – sotto un distinto profilo, diverso da quello prospettato quale ‘operatore del settore’ – si sarebbe potuto nella specie ravvisare qualora risultasse comprovata la possibilità per l’originaria ricorrente di partecipare ad una ulteriore procedura “depurata” dai vizi che in ipotesi abbia fondatamente dedotti in sede giurisdizionale.

Tuttavia, tale possibilità in concreto non può essere radicalmente considerata possibile, anche solo potenzialmente, poiché il prodotto della medesima ricorrente è stato scartato definitivamente per la sua inidoneità rispetto ai particolari obiettivi da perseguire, accertata proprio con i provvedimenti che essa non ha impugnato entro i termini di decadenza.

Tale dato è irretrattabile, e ciò implica che essa non avrebbe avuto possibilità alcuna di aggiudicarsi alcuna eventuale futura procedura aperta avente per oggetto il medesimo servizio e le medesime modalità di quello affidato alla società iFaber

Nel caso in questione, a causa della omessa impugnazione della propria esclusione e del netto giudizio di inidoneità del prodotto, risulta carente il requisito della “possibilità di esito positivo” di una ulteriore corrispondente gara: il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato integralmente inammissibile.

Tale statuizione riveste portata assorbente e comporta che, in riforma parziale della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado va complessivamente dichiarato inammissibile

3. Per completezza, tuttavia, il Collegio ritiene che vadano accolte anche le altre censure formulare dalla Consip nel suo atto di appello, sicché il ricorso di primo grado risulta anche infondato nel merito.

E’ del tutto pacifico il principio per cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni (Corte giustizia CE, sez. V, 10 aprile 2003, n. 20; Corte giustizia CE, sez. II, 13 gennaio 2005; Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600).

Peraltro, l’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici di appalto (con cui è stato trasposto l’art. 31 della direttiva 31 marzo 2004 n. 18) prevede una deroga “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

Nel dare applicazione al medesimo comma 2, l’amministrazione può dunque tenere conto della particolarissima complessità dei prodotti che intende acquisire: la sua relativa valutazione costiuisce una scelta di merito, sindacabile in sede giurisdizionale ove risulti immotivata o manifestamente irragionevole..

Restando escluso infatti, per il suo tenore letterale, che l’applicazione della disposizione possa restare “confinata” ad un particolare settore merceologico o ad una particolare categoria di servizi,il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che la “unicità” dell’imprenditore offerente prescelto dovesse risultare chiara ed evidente ex ante (principio in astratto condivisibile) senza pur tuttavia chiarire come ciò possa avvenire laddove il prodotto da acquisire abbia ex se natura complessa e le “qualità” che esso debba possedere –ad insindacabile giudizio dell’amministrazione che intende acquisirlo – abbiano (anche) natura “immateriale”.

Il TAR ha svalutato proprio tali ultimi aspetti dell’applicazione, di fatto giungendo all’affermazione per cui il fattore “tempo”, ovvero la “pregressa positiva sperimentazione”, ovvero ancora la “possibilità di immediata applicazione” fossero recessive e di esse non potesse tenersi conto al fine di valutare un prodotto quale “infungibile” .

L’unicità, invece, doveva essere apprezzata unitariamente, e sotto tale profilo ritiene il Collegio che la procedura acquisitiva dei dati di base (indagine di mercato e successivo benchmark), seppur lunga e complessa, si era resa necessaria in quanto adeguata alla natura del prodotto da acquisire e alla pregressa non positiva esperienza (almeno sotto tale profilo il dato non è contestato) antecedente di Consip con l’applicazione fornita da Oracle.

Ed essa fu “garantista”, quanto alla possibilità partecipativa, non foss’altro perché la circostanza che il “confronto” fosse più ampio possibile era di interesse per l’odierna appellante Consip: tanto ciò è vero che ALFA (della cui serietà, affidabilità, e complessiva apprezzabilità per i risultati ottenuti in passato nessuno ha dubitato) ebbe a partecipare alla prima fase di essa.

Su tale profilo si è soffermato funditus il parere del Cnipa n. 72/2008 (pag. 14: “è stata svolta una attenta indagine di mercato”, pag. 16 “si condivide il metodo adottato da Consip”), laddove il medesimo (pag. 16) ha stabilito che la “disponibilità” di una soluzione applicativa…consente di soddisfare tutti i requisiti del progetto Consip.

Orbene, laddove si tratti di un prodotto “non ordinario”, ma passibile di valutazione sotto svariati punti di vista (“nuovo” verrebbe fatto di dire), non può ritenersi inadeguata la scelta di effettuare una ricerca di mercato, con una successiva sperimentazione particolarmente approfondita.

Tale scelta non risulta incompatibile con il rigoroso presupposto richiesto per l’applicazione dell’art. 57, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163, proprio perché volto a verificare che il prodotto fosse “unico”.

Infatti, proprio l‘indagine di mercato, a seconda dei casi, può far pervenire ad una corretta, informata e meditata conclusione che un prodotto sia “unico” ovvero “infungibile” .

In più si aggiunga che l’esito della indagine (in termini di “unicita’ o meno” del prodotto presente sul mercato) neppure poteva ricavarsi in alcun modo prescindendo da tale analisi, posto che – come meglio si chiarirà qui di seguito – il giudizio dipendeva da fattori (la politica commerciale che intendeva perseguire l’offerente, e la propria intenzione – o meno- di cedere il “codice sorgente” alla Consip) non inerenti oggettivamente al prodotto, ma afferenti alla strategia che il titolare dell’applicazione intendeva perseguire.

Smentito quindi il primo presupposto della statuizione demolitoria del TAR, va rilevato che dalla stessa indagine complessa erano emerse alcune indicazioni che manifestano giustificabile la valutazione di “unicità” in concreto del prodotto (la pregressa sperimentazione, la natura dell’applicazione, l’acquisibilità del codice sorgente, la “scaturigine” dell’applicazione offerta, in quanto progettata per le pubbliche amministrazioni).

Se si accogliesse una nozione astratta di “unicità”, quale quella che pare essere fatta propria dal primo Giudice, anche tenendo conto di tali profili si rimarrebbe fuori dall’ambito applicativo legittimante il ricorso alla disposizione di cui all’art. 57 in oggetto.

V’è da chiedersi, però, muovendo da tali presupposti, quando mai essa potrebbe trovare applicazione.

Ciò perché sarebbe ben difficile in rerum natura rinvenire esempi di “fornitore unico in astratto” o il che è identico, di prodotto o servizio offerto da un solo fornitore.

E men che mai avuto riguardo ad un “prodotto” frutto di creazione intellettuale ed in continua evoluzione quale incontestabilmente è quello in esame.

L’interpretazione della citata disposizione, in siffatta ipotesi, non si conformerebbe al canone di restrittività prescritto dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria: trasmoderebbe in una interpretatio abrogans.

Non appare viziata, pertanto, una interpretazione, come quella seguita dall’amministrazione, che (ben conscia della circostanza che altri offerenti, in futuro, potrebbero crearne uno similare) ha considerato “unico” il prodotto che, in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti: risulta ragionevole che a tale valutazione di “unicità” essa sia pervenuta tenendo conto del fattore temporale – quanto alla disponibilità del medesimo,-alla circostanza della avvenuta pregressa sperimentazione del medesimo, ed al dato relativo alla possibilità di poterne divenire “proprietaria” acquisendo il “codice sorgente”.

Su tale ultimo addendo della complessiva valutazione di “unicità” (il più immediatamente percepibile in termini di concretezza), si è lungamente soffermata nei propri scritti parte appellata, al fine di dimostrarne l’inconferenza e prospettando in contrario il dato ipotetico per cui anch’essa, laddove chiaramente ed espressamente richiesta, avrebbe potuto a propria volta dirsi disponibile a cedere il “codice sorgente” del proprio prodotto a Consip.

Senonché già la nota Consip del 25 gennaio 2008 ad essa indirizzata (ultimi due paragrafi) e quella confermativa dell’aprile 2008 facevano presente che – quanto all’esperienza pregressa dell’appellata medesima – la Consip non considerava favorevolmente la circostanza che essa si fosse prevalentemente svolta in modalità ASP, e che la Consip medesima (ovvero il Ministero) era titolare delle infrastrutture hardware e software.

Sotto altro profilo, mai l’appellata, espressamente, si era detta disposta a considerare l’eventualità di cedere il codice sorgente dell’applicazione offerta all’appellante principale.

Ritiene il Collegio che, alla stregua di tali risultanze l’azione amministrativa spiegata fosse immune da vizi e che, anche sotto tale profilo, il ricorso di primo grado non meritasse accoglimento.

4. In conclusione, ritiene la Sezione che:

– gli appelli della Consip e della società iFaber, previa loro riunione, vanno accolti, perché fondati;

– l’appello incidentale della società ALFA va respinto;

– in parziale riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili, oltre ad essere respinti perché infondati.

Le spese processuali dei due gradi del giudizio seguono la soccombenza e pertanto l’appellata deve essere condannata al pagamento delle medesime, in misura che appare congruo quantificare, avuto riguardo alla natura ed al valore della controversia, in Euro quarantamila (€ 40.000/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi in appello n. 1917 del 2010 e n. 2678 del 2010, li accoglie nei termini di cui alla motivazione e, per l’effetto, riforma l’appellata sentenza e dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Respinge il ricorso in appello incidentale.

Condanna l’appellata al pagamento delle spese processuali dei due gradi del giudizio, nella misura di Euro quarantamila (€ 40.000/00) oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte appellante, per un totale di euro ottantamila (€ 80.000).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

**************, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

******************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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