Dossier sull’impegno ad emettere la cauzione definitiva abbinato alla cauzione provvisoria e le clausole di cui al dm 123/2004

Il Tar Lazio, Roma (sentenza numero 106 del 12 gennaio 2009) , nonostante un precedente consolidato orientamento giurisprudenziale (Tar Lazio, Roma, 02.07.2008 n. 6366_C.St. 14.12.2006 n. 7418_Tar Calabria, Reggio Calabria, 08.02.2006 n. 224_Tar Emilia, Parma, 24.11.2005 n. 554) , e una palese presenza della clausola per la quale <il Garante si impegna nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30 della Legge 10994 smi (ora articolo 113 del codice dei contratti); ritiene che sia legittima l’esclusione di un’impresa che ha presentato la cauzione provvisoria avvalendosi della scheda tecnica di cui al dm 123/2004, senza allegare, specificamente, anche, un ulteriore impegno alla sottoscrizione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione: per buona pace della semplificazione amministrativa!

CFR: Tar Lazio, Roma, 12.01.2009 n. 106

 

 

Poiché espressamente il bando di gara prevedeva che: <a pena di esclusione, al punto 8 che l’offerta doveva essere corredata da: 1) una cauzione provvisoria, pari almeno al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita alternativamente da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso la tesoreria provinciale dello stato ovvero da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993, avente validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, da rendersi in conformità al D.M. n.123/2004; 2) una dichiarazione di un istituto bancario oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva in favore dell’amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e comunque con validità non inferiore a 12 mesi dalla data del verbale di consegna dei lavori.>, considerato che per quanto concerne la cauzione provvisoria le offerte presentate da tutte le cinque imprese risultavano conformi alla lex specialis della gara, laddove prevedeva la conformità di tali contratti agli schemi di polizza tipo approvati dal DM 123/2004 e contenuti in allegato a questo, mentre per quanto riguarda l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione le offerte presentate da due società, non contenevano un simile impegno, e pertanto, dovevano essere escluse dalla gara in questione e di conseguenza:alla luce di tali argomentazioni, le dedotte censure devono essere accolte, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione intervenuti a favore della controinteressata._ il Collegio ritiene che nella presente controversia ai fini della quantificazione del danno risarcibile si possa far ricorso all’istituto di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgvo n.80/1998, il quale prevede che nelle controversie risarcitorie il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. _A tal fine deve essere evidenziato che la proposta della resistente stazione appaltante, da comunicare alla impresa ricorrente entro 60 gg. dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, dovrà individuare come voce risarcitoria unicamente il lucro cessante, dato che negli atti di causa è stato chiesto il risarcimento solo del mancato utile che l’attuale istante avrebbe conseguito con l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto de quo. _Per quanto concerne, invece, il lucro cessante, il criterio primario per determinarlo nella sua concretezza è quello della misura prevista dal concorrente medesimo nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o in qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% è residuale  

 

 

Il giudice di appello è molto chiaro: qualora una cauzione provvisoria sia stata presentata (ed accettata) con le modalità di cui al DM 123/2004 (mai esplicitamente abolito), non vi è necessità di allegare anche l’impegno del fideiussore ad emettere la cauzione definitiva in quanto, tale circostanza è già contemplata nelle condizioni di polizza_Tale semplificazione si verifica anche se nel bando sia esplicitamente richiesta la dichiarazione di impegno da allegare alla cauzione provvisoria, a pena di esclusione _Contrariamente a quanto affermato dai primi giudici, un’impresa la cui cauzione provvisoria sia stata regolarmente emessa come da decreto ministeriale 123/2004 ,non necessita di essere accompagnata anche dall’impegno del fideiussore ad emettere la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione

Consiglio di Stato 14.12.2006 n. 7418

 

 

Soltanto nel caso in cui la lex specialis di gara dovesse prevedere una dichiarazione autonoma e separata, sarebbe legittima l’esclusione dell’impresa sprovvista di tale documento.

Tar Calabria, Reggio Calabria con la sentenza numero 224 dell’ 8 febbraio 2006

 

 

Dopo l’entrata in vigore del DM 124/2004 sulle polizze tipo da esibire per la partecipazione ad appalti di lavori, non c’è più bisogno di allegare alla cauzione provvisoria, se presentata con la scheda tecnica costituente parte integrante dello schema tipo, l’impegno del fideiussore ad emettere, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva

Tar Emilia Romagna, Parma con la sentenza numero 554 del 24 novembre 2005

 

L’onere dell’impegno alla cauzione definitiva non viene meno solo perché l’impresa risultata aggiudicataria ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, un assegno circolare e non un atto di fidejussione.

Consiglio di Stato con la decisione numero 3183 del 15 giugno 2001

 

Non può la legge della gara restringere alla sola fideiussione bancaria la modalità di prestazione della cauzione definitiva, senza ledere le posizioni soggettive dei concorrenti garantite dalla norma primaria_In Sicilia, il cambiamento attuato dalla (diversa e ultima) dicitura relativa all’Impegno “di un fideiussore”, rispetto all’impegno “del fideiussiore”, apre alle Compagnie l’emissione della definitiva

Tar Sicilia, Palermo con la sentenza numero 1217 del 31 luglio 2003

 

 

In una polizza provvisoria la dicitura < il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla Gara> è comprensiva anche <della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario>: deve dunque escludersi che l’area della riserva attribuita alla stazione appaltante possa superare i confini espressi dalla base normativa che costituisce la correlativa potestà in capo alla pubblica Amministrazione con potenziale possibilità di aggravamento degli oneri a carico dei partecipanti alla gara, potendo all’opposto essere affermato che l’inadempimento cui la garanzia appresta il proprio soccorso coincide in via esclusiva con la mancata sottoscrizione del contratto per fatto riferibile al disvolere dell’aggiudicatario

Tar Trentino Alto Adige, Provincia Autonoma di Trento con la sentenza numero 108 del 6 giugno 2007

 

 

L’esclusione doveva essere disposta in quanto, come già segnalato dall’Autorità,( con deliberazione n. 54 del 22/2/207), le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara; inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando, e pertanto né rileva l’eccezione sollevata dall’impresa istante di aver comunque prodotto la polizza fideiussoria provvisoria che rinvia alle norme vigenti di legge e quindi anche alla prescrizione prevista dall’art. 75 del d. Lgs. n. 163/2006, in quanto, la polizza in questione, stipulata sulla base dello schema di cui al D.M. n. 123/2004, necessita di essere integrata con appendice che prevede espressamente la rinuncia all’eccezione ex art. 75 del d. Lgs n. 163/2006.

Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere numero 106 dell’ 11 aprile 2008

 

 

Fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 – nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici_ Ai sensi dell’articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste._ Ne discende che non sussiste alcun obbligo, a carico del concorrente, di allegare lo schema tipo di polizza fideiussoria, né il disciplinare di gara prevedeva specifica disposizione al riguardo.

Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere numero 18del 15 febbraio 2008