Dossier sull’impegno ad emettere la cauzione definitiva abbinato alla cauzione provvisoria e le clausole di cui al dm 123/2004

Dossier sull’impegno ad emettere la cauzione definitiva abbinato alla cauzione provvisoria e le clausole di cui al dm 123/2004

di Lazzini Sonia

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Il Tar Lazio, Roma (sentenza numero 106 del 12 gennaio 2009) , nonostante un precedente consolidato orientamento giurisprudenziale (Tar Lazio, Roma, 02.07.2008 n. 6366_C.St. 14.12.2006 n. 7418_Tar Calabria, Reggio Calabria, 08.02.2006 n. 224_Tar Emilia, Parma, 24.11.2005 n. 554) , e una palese presenza della clausola per la quale <il Garante si impegna nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’articolo 30 della Legge 10994 smi (ora articolo 113 del codice dei contratti); ritiene che sia legittima l’esclusione di un’impresa che ha presentato la cauzione provvisoria avvalendosi della scheda tecnica di cui al dm 123/2004, senza allegare, specificamente, anche, un ulteriore impegno alla sottoscrizione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione: per buona pace della semplificazione amministrativa!
 
 
Che cosa deve fare una Stazione Appaltante in caso di presentazione di cauzione provvisoria , mediante polizza assicurativa, non contenente espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante; nonché in assenza di adeguata dichiarazione (di cui al punto 8 del bando) avente ad oggetto la cauzione definitiva.?se una ditta non classificatasi al primo posto, riesce a dimostrare che altre imprese avrebbero dovuto essere escluse e di conseguenza, se il comportamento della Stazione Appaltante fosse stato legittimo, l’aggiudicazione sarebbe stata certa, a lavori ultimati, qual è l’ammontare del risarcimento del danno che il giudice amministrativo può riconoscere?.
Poiché espressamente il bando di gara prevedeva che: <a pena di esclusione, al punto 8 che l’offerta doveva essere corredata da: 1) una cauzione provvisoria, pari almeno al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita alternativamente da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso la tesoreria provinciale dello stato ovvero da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993, avente validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, da rendersi in conformità al D.M. n.123/2004; 2) una dichiarazione di un istituto bancario oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva in favore dell’amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e comunque con validità non inferiore a 12 mesi dalla data del verbale di consegna dei lavori.>, considerato che per quanto concerne la cauzione provvisoria le offerte presentate da tutte le cinque imprese risultavano conformi alla lex specialis della gara, laddove prevedeva la conformità di tali contratti agli schemi di polizza tipo approvati dal DM 123/2004 e contenuti in allegato a questo, mentre per quanto riguarda l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione le offerte presentate da due società, non contenevano un simile impegno, e pertanto, dovevano essere escluse dalla gara in questione e di conseguenza:alla luce di tali argomentazioni, le dedotte censure devono essere accolte, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione intervenuti a favore della controinteressata._ il Collegio ritiene che nella presente controversia ai fini della quantificazione del danno risarcibile si possa far ricorso all’istituto di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgvo n.80/1998, il quale prevede che nelle controversie risarcitorie il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. _A tal fine deve essere evidenziato che la proposta della resistente stazione appaltante, da comunicare alla impresa ricorrente entro 60 gg. dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, dovrà individuare come voce risarcitoria unicamente il lucro cessante, dato che negli atti di causa è stato chiesto il risarcimento solo del mancato utile che l’attuale istante avrebbe conseguito con l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto de quo. _Per quanto concerne, invece, il lucro cessante, il criterio primario per determinarlo nella sua concretezza è quello della misura prevista dal concorrente medesimo nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o in qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% è residuale  
 
 
Il testo di polizza provvisoria di cui al DM 123/2004 implicitamente prevede anche l’impegno ad emettere la definitiva.
Il giudice di appello è molto chiaro: qualora una cauzione provvisoria sia stata presentata (ed accettata) con le modalità di cui al DM 123/2004 (mai esplicitamente abolito), non vi è necessità di allegare anche l’impegno del fideiussore ad emettere la cauzione definitiva in quanto, tale circostanza è già contemplata nelle condizioni di polizza_Tale semplificazione si verifica anche se nel bando sia esplicitamente richiesta la dichiarazione di impegno da allegare alla cauzione provvisoria, a pena di esclusione _Contrariamente a quanto affermato dai primi giudici, un’impresa la cui cauzione provvisoria sia stata regolarmente emessa come da decreto ministeriale 123/2004 ,non necessita di essere accompagnata anche dall’impegno del fideiussore ad emettere la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione
 
 
Se la Compagnia di Assicurazione rilascia una fideiussione provvisoria a norma del decreto ministeriale n. 123/2004. va da sé che l’impegno a sottoscrivere la cauzione definitiva è già implicito nella dichiarazione di accettare tutte le condizioni previste nello schema tipo
Soltanto nel caso in cui la lex specialis di gara dovesse prevedere una dichiarazione autonoma e separata, sarebbe legittima l’esclusione dell’impresa sprovvista di tale documento.
 
 
Non serve l’impegno ad emettere la definitiva se la cauzione provvisoria è rilasciata come da dm 123/2004..
Dopo l’entrata in vigore del DM 124/2004 sulle polizze tipo da esibire per la partecipazione ad appalti di lavori, non c’è più bisogno di allegare alla cauzione provvisoria, se presentata con la scheda tecnica costituente parte integrante dello schema tipo, l’impegno del fideiussore ad emettere, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva
 
Le modalità di prestazione della provvisoria non influenzano gli obblighi previsti per la definitiva, svolgendo esse funzioni distinte ma dovendo essere prestate contestualmente
L’onere dell’impegno alla cauzione definitiva non viene meno solo perché l’impresa risultata aggiudicataria ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, un assegno circolare e non un atto di fidejussione.
 
 
Dall’ impegno del fideiussore all’impegno di un fideiussore per l’emissione della garanzia definitiva
Non può la legge della gara restringere alla sola fideiussione bancaria la modalità di prestazione della cauzione definitiva, senza ledere le posizioni soggettive dei concorrenti garantite dalla norma primaria_In Sicilia, il cambiamento attuato dalla (diversa e ultima) dicitura relativa all’Impegno “di un fideiussore”, rispetto all’impegno “del fideiussiore”, apre alle Compagnie l’emissione della definitiva
 
 
Il modello di cui al Dm 123/2004 sebbene predisposto solo per gli appalti di lavori, può essere utilizzato, con le apposite modifiche, anche per gli appalti di servizi e forniture
In una polizza provvisoria la dicitura < il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal Contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla Gara> è comprensiva anche <della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario>: deve dunque escludersi che l’area della riserva attribuita alla stazione appaltante possa superare i confini espressi dalla base normativa che costituisce la correlativa potestà in capo alla pubblica Amministrazione con potenziale possibilità di aggravamento degli oneri a carico dei partecipanti alla gara, potendo all’opposto essere affermato che l’inadempimento cui la garanzia appresta il proprio soccorso coincide in via esclusiva con la mancata sottoscrizione del contratto per fatto riferibile al disvolere dell’aggiudicatario
 
 
E’ corretto il comportamento di una Stazione Appaltante che nel segnalare che una polizza provvisoria emessa sulla base del D.M. n. 123/2004 ( schema tipo 1.1.,scheda tecnica1.1.) non contenesse alcun riferimento alla clausola di eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del codice civile, in quanto la stessa è riportata solo nell’appendice non sottoscritta dalla Compagnia Assicuratrice, in ossequio al principio della par condicio, ha proceduto all’esclusione dell’impresa, che ha presentato la polizza non conforme a quanto disposto dalla disciplina di gara.?
L’esclusione doveva essere disposta in quanto, come già segnalato dall’Autorità,( con deliberazione n. 54 del 22/2/207), le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara; inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando, e pertanto né rileva l’eccezione sollevata dall’impresa istante di aver comunque prodotto la polizza fideiussoria provvisoria che rinvia alle norme vigenti di legge e quindi anche alla prescrizione prevista dall’art. 75 del d. Lgs. n. 163/2006, in quanto, la polizza in questione, stipulata sulla base dello schema di cui al D.M. n. 123/2004, necessita di essere integrata con appendice che prevede espressamente la rinuncia all’eccezione ex art. 75 del d. Lgs n. 163/2006.
 
 
Dopo l’emanazione del decreto legislativo 163/2006 si può considerare ancora in vigore il DM 123/2004? Esiste l’obbligo da parte del partecipante di allegare, oltre alla scheda tecnica per quanto concerne la fideiussione provvisoria, anche il relativo schema? Risultano soddisfatte le condizioni relativamente all’impegno del fideiussore ad emettere la definitiva in caso di aggiudicazione, relativamente al all’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione ed al pagamento, entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante nonché alla durata: ma che dire invece <l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2 del codice civile >(rinuncia prescritta dall’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006) ?
Fino all’entrata in vigore del regolamento esecutivo, giusto quanto previsto dall’articolo 253, comma 3 del d. Lgs. n. 163/2006, per i lavori pubblici continuano ad applicarsi le disposizioni regolamentari vigenti – tra cui il D.M. 12 marzo 2004 n. 123 – nei limiti di compatibilità con il codice dei contratti pubblici_ Ai sensi dell’articolo 1, comma 4, del citato decreto n. 123/2004, ai fini della semplificazione delle procedure inerenti gli appalti di lavori pubblici, i concorrenti sono abilitati a presentare alle S.A. le sole schede tecniche, secondo il format allegato al medesimo decreto, che costituiscono parte integrante dello schema tipo e la loro sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni ivi previste._ Ne discende che non sussiste alcun obbligo, a carico del concorrente, di allegare lo schema tipo di polizza fideiussoria, né il disciplinare di gara prevedeva specifica disposizione al riguardo.
 

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