Doppi requisiti per gli Intermediari finanziari garanti negli appalti

Cauzione provvisoria – figura del fideiussore – ammissione ******à di Intermediazione Finanziari – obbligatori due requisiti – iscrizione nell’elenco speciale cui all’art. 107 d.lg. 1 settembre 1993 n. 385 – autorizzazione ex il d.p.r. 30 marzo 2004, n. 115 – obbligatoria esclusione in mancanza di tali requisiti da parte del garante (iscrizione all’106 del d.lgs. 385 )

Doppi requisiti per gli Intermediari finanziari garanti negli appalti

Esiste la possibilità per gli intermediari non bancari di prestare cauzione solo ove iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d. lgs. n. 385/1993, occorrendo all’uopo anche una specifica autorizzazione dal Ministero del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica di cui il d.p.r. 30 marzo 2004, n. 115, (che disciplina, in oggi, il procedimento di rilascio dell’autorizzazione, affidato al Ministero dell’economia e delle finanze)

in presenza di una fideiussione bancaria inefficace nei confronti della stazione appaltante, l’impresa andava esclusa per omessa presentazione di una valida cauzione provvisoria.

Assume portata dirimente la censura relativa all’illegittimità della cauzione provvisoria presentata dalla ricorrente, in quanto la società creditizia (Garante s.p.a.) non è abilitata per questo tipo di operazioni.

In punto di fatto occorre precisare che, a seguito di istruttoria presso la Banca d’Italia è emerso che, all’epoca del rilascio della fideiussione (il 13 novembre 2009) la Garante s.p.a. risultava iscritta solo nell’elenco generale degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del d.lgs. 385 del 1990, mentre non è mai stata iscritta nell’elenco speciale di cui al successivo articolo 107.

Dopo la novella legislativa, contenuta nel comma 50 dell’art. 145 l. n. 388 del 2000 (l. finanziaria 2001), la nuova formulazione dell’art. 30 l. n. 109 del 1994 consente che le polizze fideiussorie possono essere rilasciate, oltre che dagli istituti bancari ed assicurativi, anche dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale cui all’art. 107 d.lg. 1 settembre 1993 n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

La disposizione in esame risulta inequivoca nell’ammettere (ad innovazione del pregresso e restrittivo regime) la possibilità per gli intermediari non bancari di prestare cauzione solo ove iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d. lgs. n. 385/1993, la quale è, per inciso, condizione necessaria ma non sufficiente, occorrendo all’uopo anche una specifica autorizzazione dal Ministero del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica (cfr., sul punto, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 22 marzo 2003, n. 104; cfr. altresì il d.p.r. 30 marzo 2004, n. 115, che disciplina, in oggi, il procedimento di rilascio dell’autorizzazione, affidato al Ministero dell’economia e delle finanze).

Pertanto in presenza di una fideiussione bancaria inefficace nei confronti della stazione appaltante, l’impresa andava esclusa per omessa presentazione di una valida cauzione provvisoria.

La doverosa rinnovazione della procedura costituisce reintegrazione in forma specifica del pregiudizio vantato dalla ricorrente, la quale vanta un interesse meramente strumentale, tenuto conto che anch’essa andava esclusa dalla gara.

Sulla scorta delle motivazioni esposte le doglianze formulate dalla parte meritano accoglimento con assorbimento delle restanti censure. Ne consegue la fondatezza del ricorso e dei connessi motivi aggiunti e l’annullamento dell’ammissione alla gara di entrambi i partecipanti, mentre sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

Si legga anche

Gli intermediari Finanziari , in regola con la Legge (art. 75 del dl 163/2006) , possono emettere cauzioni provvisorie

Quanto previsto dall’art. 30 della legge n. 109/1994, come modificato dall’art. 145, comma 50, della legge n. 388 del 23 dicembre 2000, in tema di apertura anche agli Intermediari Finanziari della possibilità di essere garanti negli appalti pubblici di lavori, deve essere contemplata dalla lex specialis della gara in quanto riconducibile direttamente al dettato normativo primario

Tale possibilità aveva chiaramente, efficacia condizionata alla circostanza – ancorché remota nel suo verificarsi – che, nelle more procedurali (e, in particolare, nel periodo corrente tra l’indizione della gara e la data per la presentazione dell’offerta) fosse stata introdotta la disciplina autorizzatoria in questione e fosse stato possibile, quindi, per le concorrenti, fare ricorso ad intermediari finanziari che fossero riusciti a munirsi della detta autorizzazione.

Il Consiglio di Stato con la decisione numero 44 dell’ 11 gennaio 2006, nel confermare la sentenza di primo grando (TAR della Campania, Sezione I di Salerno, n. 1709 del 2 luglio 2004***) detta alcuni fondamentali principi in tema di fideiussioni per gli appalti pubblici di lavori, rilasciate dalla ******à di intermediazione finanziaria.

Decreta infatti l’adito giudice amministrativo che:

< La disciplina di gara, invero, non è da ritenere illegittima; essa contempla più forme alternative di cauzione provvisoria: versamento in contanti o in titoli di debito pubblico, fideiussione bancaria o “polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385……”).

Tale ultima modalità non poteva non essere contemplata dalla lex specialis della gara in quanto riconducibile direttamente al dettato normativo primario di cui al citato art. 30 della legge n. 109/1994; non di meno, essa aveva, chiaramente, efficacia condizionata alla circostanza – ancorché remota nel suo verificarsi – che, nelle more procedurali (e, in particolare, nel periodo corrente tra l’indizione della gara e la data per la presentazione dell’offerta) fosse stata introdotta la disciplina autorizzatoria in questione e fosse stato possibile, quindi, per le concorrenti, fare ricorso ad intermediari finanziari che fossero riusciti a munirsi della detta autorizzazione>

Ed inoltre:

< Quanto, infine, all’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata nei confronti della disciplina di cui al citato art. 145, comma 50, della legge finanziaria per il 2001, la stessa è manifestamente infondata in quanto costituisce legittimo esercizio della discrezionalità legislativa la previsione della emanazione di un’apposita disciplina regolamentare esecutiva volta a disciplinare una fattispecie normativa individuata dallo stesso legislatore, subordinando l’efficacia di quest’ultima all’entrata in vigore della norma regolamentare stessa; se, poi, tale disciplina regolamentare non viene emanata, ciò può involgere la responsabilità politico-istituzionale del Governo, ma non incidere certamente sulla legittimità delle norme>

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 643 del 2 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 00643/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00275/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 275 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– della determina dirigenziale n. 1429 del 10.12.2009 di aggiudicazione provvisoria alla Controinteressata s.r.l. della procedura di gara per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti solidi urbani; – dei verbali di gara e di tutti gli atti della procedura;

– nonché per il risarcimento dei danni;

quanto ai motivi aggiunti del 25.2.2010:

– dei medesimi atti di gara;

quanto ai secondi motivi aggiunti dell’8.3.2010:

– dei medesimi atti di gara;

nonché sui due ricorsi incidentali presentati da Controinteressata per l’annullamento:

– della ammissione della ricorrente Ricorrente. alla procedura di gara;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Crispano e di Controinteressata. ******;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente espone di aver partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani del Comune di Crispano.

Escluso il consorzio ALFA., la gara si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria, con contestuale affidamento del servizio, in favore della società Controinteressata, che ha offerto un ribasso maggiore dell’offerta della ricorrente, unica altra rimasta in gara.

Avverso l’aggiudicazione e l’affidamento del servizio sono rivolti rispettivamente il ricorso introduttivo ed i plurimi motivi aggiunti, basati sulla denunzia di una serie di cause ostative alla partecipazione della Controinteressata alla gara (elenco dei servizi svolti nel triennio non conforme alla prescrizioni di gara; fatturato annuo per singolo appalto e globale nel triennio inferiore al minimo prescritto; carenza del requisito di espletamento del servizio nel triennio presso due Comuni con popolazione non inferiore ai 20.000 abitanti; mancata iscrizione all’Albo Gestori per la sottocategoria dello spezzamento meccanizzato; precedenti penali; d.u.r.c. non conforme; referenze bancarie inutilizzabili; mancata acquisizione dell’informativa prefettizia antimafia; commissione di errore grave nell’esercizio dell’attività ), nonché la mancata verifica di anomalia dell’offerta.

Si sono costituiti la stazione appaltante, che conclude per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti, nonché la società aggiudicataria Controinteressata che dispiega due ricorsi incidentali volti ad estromettere l’offerta della Ricorrente. dalla gara, per illegittimità dell’utilizzo dell’avvalimento in relazione all’iscrizione nell’Albo dei Gestori di rifiuti, per inutilizzabilità della fideiussione bancaria a garanzia dell’offerta e per mancanza del requisito della gestione di due appalti analoghi nel triennio 2006-2008.

Espletata l’istruttoria ordinata in sede cautelare con le ordinanze n. 561 e 918 del 2010, all’udienza di discussione del 12 gennaio 2011 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La controversia concerne la legittimità degli atti di gara relativi all’affidamento dell’appalto per la rimozione dei rifiuti solidi urbani nel comune di Crispano.

Il ricorso ed i connessi motivi aggiunti mirano ad ottenere l’esclusione dalla gara della aggiudicataria Controinteressata; simmetricamente i ricorsi incidentali sono diretti avverso l’ammissione alla procedura da parte della ricorrente Ricorrente. Service.

In linea generale nel caso in cui venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando l’azione principale, volta a sindacare le operazioni di gara, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, riverberandosi sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultimo, atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di interesse del medesimo all’annullamento del provvedimento impugnato.

Tuttavia laddove, come nella specie, la gara viene espletata solo fra due contendenti,in virtù dei principi di parità delle parti ed imparzialità, è indispensabile esaminare nel merito ambedue le contrapposte azioni, poiché ogni impresa è titolare di un interesse, quanto meno strumentale, all’annullamento degli atti di gara ed alla riedizione della procedura.

Il ricorso incidentale è meritevole di accoglimento.

Assume portata dirimente la censura relativa all’illegittimità della cauzione provvisoria presentata dalla ricorrente, in quanto la società creditizia (Garante s.p.a.) non è abilitata per questo tipo di operazioni.

In punto di fatto occorre precisare che, a seguito di istruttoria presso la Banca d’Italia (nota prot. 322485/10 begin_of_the_skype_highlighting            322485/10      end_of_the_skype_highlighting del 23 aprile 2010), è emerso che, all’epoca del rilascio della fideiussione (il 13 novembre 2009) la Garante s.p.a. risultava iscritta solo nell’elenco generale degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del d.lgs. 385 del 1990, mentre non è mai stata iscritta nell’elenco speciale di cui al successivo articolo 107.

Dopo la novella legislativa, contenuta nel comma 50 dell’art. 145 l. n. 388 del 2000 (l. finanziaria 2001), la nuova formulazione dell’art. 30 l. n. 109 del 1994 consente che le polizze fideiussorie possono essere rilasciate, oltre che dagli istituti bancari ed assicurativi, anche dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale cui all’art. 107 d.lg. 1 settembre 1993 n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica.

La disposizione in esame risulta inequivoca nell’ammettere (ad innovazione del pregresso e restrittivo regime) la possibilità per gli intermediari non bancari di prestare cauzione solo ove iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d. lgs. n. 385/1993, la quale è, per inciso, condizione necessaria ma non sufficiente, occorrendo all’uopo anche una specifica autorizzazione dal Ministero del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica (cfr., sul punto, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 22 marzo 2003, n. 104; cfr. altresì il d.p.r. 30 marzo 2004, n. 115, che disciplina, in oggi, il procedimento di rilascio dell’autorizzazione, affidato al Ministero dell’economia e delle finanze).

Pertanto in presenza di una fideiussione bancaria inefficace nei confronti della stazione appaltante, l’impresa andava esclusa per omessa presentazione di una valida cauzione provvisoria.

Restano assorbite le ulteriori censure spiegate con i due ricorsi incidentali.

Passando al ricorso principale ed ai motivi aggiunti occorre esaminare, fra le plurime cause asseritamente ostative alla partecipazione della Controinteressata alla procedura per la gestione del servizio di raccolta r.s.u., quella relativa alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-organizzativi.

Ed invero i punti A e B dell’articolo 8 del disciplinare di gara imponevano al concorrente la dichiarazione relativa all’espletamento, nel triennio 2006-2008, di almeno due servizi analoghi per un importo uguale o superiore ad euro 1.034.882,64 per singolo appalto, presso Comuni con popolazione non inferiore ai 20.000 abitanti.

In particolare dall’esame dell’offerta presentata in gara dalla aggiudicatarie emerge che uno dei due appalti riguarda il servizio di raccolta r.s.u. in favore del Comune di Minturno, che ha una popolazione residente pari a 19.800 abitanti.

Parte avversa obietta che non bisogna tener conto solo del criterio della residenzialità, atteso che la vocazione turistica del Comune comporta una densità abitativa che raggiunge nei mesi di punta i 40.000 abitanti.

Tuttavia il bando, peraltro non impugnato un parte qua, utilizza ragionevolmente un criterio formale e oggettivamente accertabile, vale a dire il numero di residenti, laddove l’uso di un concetto elastico come la popolazione fluttuante rischierebbe di dare adito a valutazioni opinabili e soggettive in contrasto con il principio di trasparenza e imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio competitorum.

Peraltro anche in relazione all’importo richiesto emerge una discrasia fra il canone pagato dall’amministrazione comunale di Minturno per la prestazione principale (inferiore alla soglia prevista dal citato articolo 8) e il corrispettivo complessivo erogato a fronte di una serie di prestazioni ulteriori ed aggiuntive.

L’accoglimento del ricorso sotto tale profilo comporta l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di Controinteressata, con assorbimento delle altre censure contenute nel ricorso principale e nei motivi aggiunti.

La doverosa rinnovazione della procedura costituisce reintegrazione in forma specifica del pregiudizio vantato dalla ricorrente, la quale vanta un interesse meramente strumentale, tenuto conto che anch’essa andava esclusa dalla gara.

Sulla scorta delle motivazioni esposte le doglianze formulate dalla parte meritano accoglimento con assorbimento delle restanti censure. Ne consegue la fondatezza del ricorso e dei connessi motivi aggiunti e l’annullamento dell’ammissione alla gara di entrambi i partecipanti, mentre sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto annulla l’ammissione alla gara della Ricorrente. Service s.r.l.;

– accoglie il ricorso principale ed i connessi motivi aggiunti e annulla l’aggiudicazione della gara in favore di Controinteressata s.r.l..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio dei giorni 12 e 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)