Dopo l' escussione della cauzione provvisoria, non è ammissibile richiederne una riduzione quasi si trattasse di una penale e non di una caparra confirmatoria

Dopo l’ escussione della cauzione provvisoria, non è ammissibile richiederne una riduzione quasi si trattasse di una penale e non di una caparra confirmatoria

Lazzini Sonia

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Qualora la Stazione Appaltante ritenesse di dover richiedere l’escussione della cauzione provvisoria per la mancata dimostrazione dei requisiti di gara, può l’impresa interessata richiedere una riduzione dell’importo richiesto a titolo di garanzia, adducendo un ad un non consentito arricchimento senza causa dell’amministrazione.
 
Circa la possibilità di prevedere, in materie diverse dai lavori pubblici, la prestazione di una cauzione provvisoria (in aggiunta al rilievo della sentenza gravata concernente la mancata, tempestiva impugnazione degli atti che nella specie l’avevano imposta), il Collegio ritiene di dover condividere il precedente della Sesta Sezione, 3 marzo 2004, n. 1058, a mente del quale l’istituto in questione trova la sua base legale nel r.d. 23 maggio 1924, n. 827 che tuttora disciplina, sia pure in via residuale, l’attività contrattuale della p.a._     Né, dovendosi ragionare in termini di caparra confirmatoria e non di clausola penale (cfr. in citato precedente), è previsto alcun potere di riduzione. Men che meno è teoricamente configurabile una domanda di illecito arricchimento giacché, a prescindere dalla giurisdizione, questa presuppone la mancanza di causa del supposto arrichimento, il che nella specie evidentemente non è.
 
Merita di essere segnalata la decisione numero 4873 del 7 ottobre 2008, emessa dal Consiglio di Stato
 
FATTO
            La causa concerne la pretesa di ALFA s.p.a. di vedersi restituite le somme incamerate dalla Provincia Autonoma di Trento a seguito dell’escussione della cauzione provvisoria, disposta in conseguenza dell’accertamento del mancato possesso di un requisito di partecipazione alla procedura indetta per la fornitura di arredi presso l’ex Centro ospedaliero Angeli Custodi.
            La tesi è che l’istituto della cauzione provvisoria, nella materia dei servizi pubblici, sarebbe privo della necessaria base giustificativa di rango legislativo e, comunque, che la misura della medesima risulterebbe nella specie sproporzionata e come tale meritevole di riduzione, anche perché diversamente si darebbe luogo ad un non consentito arricchimento senza causa dell’amministrazione.
            Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso in primo grado nella parte concernente la previsione di una cauzione provvisoria (per mancata tempestiva impugnazione del bando che la conteneva), mentre lo ha respinto nella parte contenente la richiesta di riduzione e/o di illecito arricchimento sul rilievo che non si tratta di clausola penale ma, appunto, di cauzione provvisoria.
            La Provincia di Trento insiste per la conferma di tale sentenza.
            La causa è passata in decisione all’udienza del 28 marzo 2008.
 
DIRITTO
            L’appello non è fondato. Circa la possibilità di prevedere, in materie diverse dai lavori pubblici, la prestazione di una cauzione provvisoria (in aggiunta al rilievo della sentenza gravata concernente la mancata, tempestiva impugnazione degli atti che nella specie l’avevano imposta), il Collegio ritiene di dover condividere il precedente della Sesta Sezione, 3 marzo 2004, n. 1058, a mente del quale l’istituto in questione trova la sua base legale nel r.d. 23 maggio 1924, n. 827 che tuttora disciplina, sia pure in via residuale, l’attività contrattuale della p.a.
            Né, dovendosi ragionare in termini di caparra confirmatoria e non di clausola penale (cfr. in citato precedente), è previsto alcun potere di riduzione. Men che meno è teoricamente configurabile una domanda di illecito arricchimento giacché, a prescindere dalla giurisdizione, questa presuppone la mancanza di causa del supposto arrichimento, il che nella specie evidentemente non è.
 
A cura di Sonia Lazzini
 
 
 
N.4873/08 REG.DEC.       
N. 3208 REG.RIC.
ANNO 2007
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
 
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 3208/2007 del 17/04/2007,proposto dalla ALFA SpA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Colarizi e Nino G. Ruffini, con domicilio eletto in Roma, Via Panama, 12 presso lo studio del primo;
 
contro
la Provincia Autonoma di Trento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Lorenzoni e Nicolo’ Pedrazzoli, con domicilio eletto in Roma Via del Viminale n. 43 presso lo studio del primo;
Dir. Serv. Patrimonio e Demanio Prov. Autonoma di Trento, non costituitosi;
Dir. Servizio Entrate Finanze e Credito Prov. Aut. Trento, non costituitosi;
per la riforma
della sentenza del T.R.G.A. della Provincia di Trento n. 36/2007, resa tra le parti, concernente appalto per fornitura di arredi imobili da installare c/o centro ospedaliero;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo di decisione n. 255/2008;
Alla pubblica udienza del 28 Marzo 2008, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati M.Colarizi e F.Lorenzoni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
 
FATTO
         La causa concerne la pretesa di ALFA s.p.a. di vedersi restituite le somme incamerate dalla Provincia Autonoma di Trento a seguito dell’escussione della cauzione provvisoria, disposta in conseguenza dell’accertamento del mancato possesso di un requisito di partecipazione alla procedura indetta per la fornitura di arredi presso l’ex Centro ospedaliero Angeli Custodi.
         La tesi è che l’istituto della cauzione provvisoria, nella materia dei servizi pubblici, sarebbe privo della necessaria base giustificativa di rango legislativo e, comunque, che la misura della medesima risulterebbe nella specie sproporzionata e come tale meritevole di riduzione, anche perché diversamente si darebbe luogo ad un non consentito arricchimento senza causa dell’amministrazione.
         Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso in primo grado nella parte concernente la previsione di una cauzione provvisoria (per mancata tempestiva impugnazione del bando che la conteneva), mentre lo ha respinto nella parte contenente la richiesta di riduzione e/o di illecito arricchimento sul rilievo che non si tratta di clausola penale ma, appunto, di cauzione provvisoria.
         La Provincia di Trento insiste per la conferma di tale sentenza.
         La causa è passata in decisione all’udienza del 28 marzo 2008.
 
DIRITTO
         L’appello non è fondato. Circa la possibilità di prevedere, in materie diverse dai lavori pubblici, la prestazione di una cauzione provvisoria (in aggiunta al rilievo della sentenza gravata concernente la mancata, tempestiva impugnazione degli atti che nella specie l’avevano imposta), il Collegio ritiene di dover condividere il precedente della Sesta Sezione, 3 marzo 2004, n. 1058, a mente del quale l’istituto in questione trova la sua base legale nel r.d. 23 maggio 1924, n. 827 che tuttora disciplina, sia pure in via residuale, l’attività contrattuale della p.a.
         Né, dovendosi ragionare in termini di caparra confirmatoria e non di clausola penale (cfr. in citato precedente), è previsto alcun potere di riduzione. Men che meno è teoricamente configurabile una domanda di illecito arricchimento giacché, a prescindere dalla giurisdizione, questa presuppone la mancanza di causa del supposto arrichimento, il che nella specie evidentemente non è.
         Le spese, vista la particolarità delle questioni trattate, possono essere compensate.
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello ;
Spese del grado compensate;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Marzo 2008  con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Emidio Frascione  
Cons. Claudio Marchitiello  
Cons. Caro Lucrezio Monticelli 
Cons. Aniello Cerreto 
Cons. Nicola Russo Est.  
L’ESTENSORE                                             IL PRESIDENTE
F.to Nicola Russo                                    F.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
F.to Rosi Graziano
 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7-10-2008
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale

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