Dopo l’aggiudicazione, non è corretto ridefinire la clausola del prezzo richiesta dall’aggiudicatario, sulla base dello sconto prodotto in gara, il contratto sarebbe diventato eccessivamente oneroso, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ., a causa dell’improvv

Cauzione provvisoria

Escussione dovuta

Mancata sottoscrizione del contratto

Illegittima richiesta dell’aggiudicatario a ridefinire la clausola del prezzo

Pericolo di inosservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento

Legittimamente, la Stazione appaltante preso atto della mancata volontà di stipulare il contratto, ha autorizzato l’incameramento della cauzione provvisoria prodotta in sede di offerta.

Dopo l’aggiudicazione, non è corretto ridefinire la clausola del prezzo richiesta dall’aggiudicatario, sulla base dello sconto prodotto in gara, il contratto sarebbe diventato eccessivamente oneroso, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ., a causa dell’improvvisa impennata del costo del petrolio sul mercato.

i principi di trasparenza e di parità di trattamento impongono di norma l’obbligo di indire una nuova gara posto che la modificazione successiva degli elementi del contratto produce di fatto un intervento sull’assetto disciplinare fissato nelle regole di gara alle quali tutti i partecipanti si sono dovuti attenere nel proporre le rispettive offerte

Il ricorso è comunque irricevibile ovvero inammissibile per omessa tempestiva impugnazione della delibera dell’Amministratore unico di AIR n. 151 del 17 giugno 2006 con la quale la stazione appaltante, nel prendere atto della mancata aggiudicazione della gara da parte di Ricorrente srl, ha incamerato la cauzione provvisoria ed ha autorizzato il ricorso ad nuova una procedura negoziata ai sensi dell’art. 221 del d. lgs 163 del 2006

Appare opportuna al riguardo una sintetica ricostruzione della vicenda.

Con deliberazione n. 43 del 26.2.2008, AIR ha indetto una gara da espletarsi mediante procedura aperta riguardante la fornitura di gasolio per autotrazione occorrente per il proprio parco autobus aziendale, per un quantitativo presunto di litri 2.300.000 oltre il 20%, e di altri litri 300.000 in favore dell’azienda controllata CTI/ATI. Il contratto sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’art. 82 del d. lgs 163/2006, al concorrente che avesse proposto lo sconto più alto sul prezzo del gasolio.

Ricorrente, avendo proposto un ribasso percentuale pari al 18,67% del prezzo di riferimento, si è aggiudicata provvisoriamente la gara, come da deliberazione dell’amministratore unico n. 96 del 13.5.2008.

Pertanto, con raccomandata del 14.5.2008, trasmessa anche via fax, la stazione appaltante ha comunicato a Ricorrente la formalizzazione degli atti di aggiudicazione definitiva della fornitura di carburante, invitando quest’ultima a produrre, entro il termine di cinque giorni la documentazione necessaria per sottoscrivere il contratto.

La ricorrente, con raccomandata del 26.5.2008, ha però espresso ad AIR l’intenzione di ridefinire la clausola del prezzo perché, sulla base dello sconto prodotto in gara, il contratto sarebbe diventato eccessivamente oneroso, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ., a causa dell’improvvisa impennata del costo del petrolio sul mercato. Ciò determinerebbe una perdita, come riferisce Ricorrente, imputabile al mancato adeguamento del prezzo di vendita del carburante che AIR avrebbe dovuto praticare rispetto a quello di acquisto da parte di Ricorrente.

AIR ha tuttavia opposto l’impossibilità di rinegoziare le clausole del contratto da stipulare, non essendovi margini di discrezionalità e non potendo che rispettare le condizioni di gara proposte dalla stazione appaltante e sottoscritte dall’aggiudicataria ricorrente. Ha pertanto invitato nuovamente Ricorrente a produrre la documentazione per sottoscrivere il contratto, pena dichiarazione di non avvenuta aggiudicazione della gara ed incameramento della cauzione provvisoria.

A fronte del rifiuto di Ricorrente, Air ha preso atto della mancata volontà di stipulare il contratto, autorizzando l’incameramento della cauzione provvisoria prodotta in sede di offerta.

Ricorrente a questo punto ha offerto il pagamento diretto della polizza provvisoria cui ha fatto seguito una diffida extragiudiziale con il medesimo scopo; la stazione appaltante aveva già avviato le procedure per l’escussione della cauzione provvisoria.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

La questione controversa essendo relativa alla rideterminazione del prezzo di acquisto di un contratto di fornitura aggiudicato a seguito di gara pubblica rientra nella giurisdizione di questo giudice.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1544 del 25.03.2003; sez. V, n. 4167 del 14 luglio 2003) le controversie relative ad atti, anche impliciti, con i quali l’Amministrazione, successivamente all’aggiudicazione, rinegozi uno degli elementi essenziali (non dunque un semplice elemento accidentale) del contratto, quali nella specie il prezzo, appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo., in linea con quanto previsto prima dall’art. 6 L. n. 205/2000 ed ora dall’art. 133, comma 1, lett. e) n.1. del d. lgs. 104 del 2010, il codice del processo amministrativo.

In questo tipo di controversie, infatti, occorre stabilire se sia ammissibile rivedere taluni elementi del contratto o se sia necessario indire una nuova gara, a condizioni diverse, nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Pertanto, le liti concernenti la rinegoziazione appartengono alla cognizione del giudice amministrativo perché attengono alla verifica del corretto esercizio della funzione amministrativa nella contrattazione con i privati e della possibile invalidità, per difetto di capacità d’agire dell’amministrazione, di accordi che contemplino diritti od obblighi diversi da quelli cristallizzati nella lex specialis di gara.

In linea generale, i principi di trasparenza e di parità di trattamento impongono di norma l’obbligo di indire una nuova gara posto che la modificazione successiva degli elementi del contratto produce di fatto un intervento sull’assetto disciplinare fissato nelle regole di gara alle quali tutti i partecipanti si sono dovuti attenere nel proporre le rispettive offerte.

La rinegoziazione incide sull’interesse strumentale dell’impresa la quale ha partecipato alla gara senza aggiudicarsela a che l’amministrazione decida per il rinnovo della procedura ad evidenza pubblica, dalla quale potrebbe sempre uscire vittoriosa.

Per queste ragioni l’eccezione sulla giurisdizione va respinta.

Il ricorso è comunque irricevibile ovvero inammissibile per omessa tempestiva impugnazione della delibera dell’Amministratore unico di AIR n. 151 del 17 giugno 2006 con la quale la stazione appaltante, nel prendere atto della mancata aggiudicazione della gara da parte di Ricorrente srl, ha incamerato la cauzione provvisoria ed ha autorizzato il ricorso ad nuova una procedura negoziata ai sensi dell’art. 221 del d. lgs 163 del 2006.

La deliberazione è pervenuta a conoscenza della ricorrente almeno a partire dal 25 giugno 2006, allorché ha inoltrato lettera raccomandata ad AIR con la quale ha censurato l’indizione di ben due procedure negoziate, il 18 e 23 giugno 2006, le quali implicitamente danno atto della difficoltà oggettiva ad appaltare la fornitura in ragione della comprovata situazione di squilibrio tra prezzi di acquisto e di vendita dei prodotti petroliferi. Risulta peraltro che Ricorrente ha partecipato alla gara svoltasi il 23.6.2008, mostrando quindi acquiescenza alle determinazioni precedenti di AIR.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 88 del 26 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

N. 00088/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00033/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 33 del 2009, proposto da***

contro***

per l’accertamento:***

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autoservizi Irpini S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso, notificato il 10 dicembre 2008 e depositato il 7 gennaio 2009 successivo, Ricorrente srl ha chiesto che venga accertata la legittimità del recesso da essa stessa formulato per il contratto relativo alla fornitura di carburante occorrente per l’esercizio delle autolinee di AIR, contratto che si era aggiudicato dopo avere vinto la gara pubblica indetta da quest’ultima.

In relazione all’aumento improvviso del prezzo dei carburanti Ricorrente ha reclamato una revisione del prezzo che non è stata accordata da AIR .

Ha chiesto la condanna di quest’ultima a restituire l’importo di € 50.000,00 o, in subordine, di ridurre ad aequitatem, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ., l’importo della penale con restituzione delle relative differenze.

Si è costituita AIR spa che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e per mancata tempestiva impugnazione della delibera dell’amministratore unico n. 151 del 17.6.2008 con la quale la stazione appaltante ha preso atto della mancata aggiudicazione della gara in favore di Ricorrente e per questo ha provveduto ad incamerare la cauzione provvisoria.

In vista dell’udienza pubblica del 16 dicembre 2010, AIR ha depositato memoria con la quale ha ribadito le proprie posizioni.

La causa è quindi passata in decisione.

2.- Va in primo luogo esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario.

L’eccezione è infondata.

Appare opportuna al riguardo una sintetica ricostruzione della vicenda.

Con deliberazione n. 43 del 26.2.2008, AIR ha indetto una gara da espletarsi mediante procedura aperta riguardante la fornitura di gasolio per autotrazione occorrente per il proprio parco autobus aziendale, per un quantitativo presunto di litri 2.300.000 oltre il 20%, e di altri litri 300.000 in favore dell’azienda controllata CTI/ATI. Il contratto sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’art. 82 del d. lgs 163/2006, al concorrente che avesse proposto lo sconto più alto sul prezzo del gasolio.

Ricorrente, avendo proposto un ribasso percentuale pari al 18,67% del prezzo di riferimento, si è aggiudicata provvisoriamente la gara, come da deliberazione dell’amministratore unico n. 96 del 13.5.2008.

Pertanto, con raccomandata del 14.5.2008, trasmessa anche via fax, la stazione appaltante ha comunicato a Ricorrente la formalizzazione degli atti di aggiudicazione definitiva della fornitura di carburante, invitando quest’ultima a produrre, entro il termine di cinque giorni la documentazione necessaria per sottoscrivere il contratto.

La ricorrente, con raccomandata del 26.5.2008, ha però espresso ad AIR l’intenzione di ridefinire la clausola del prezzo perché, sulla base dello sconto prodotto in gara, il contratto sarebbe diventato eccessivamente oneroso, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ., a causa dell’improvvisa impennata del costo del petrolio sul mercato. Ciò determinerebbe una perdita, come riferisce Ricorrente, imputabile al mancato adeguamento del prezzo di vendita del carburante che AIR avrebbe dovuto praticare rispetto a quello di acquisto da parte di Ricorrente.

AIR ha tuttavia opposto l’impossibilità di rinegoziare le clausole del contratto da stipulare, non essendovi margini di discrezionalità e non potendo che rispettare le condizioni di gara proposte dalla stazione appaltante e sottoscritte dall’aggiudicataria ricorrente. Ha pertanto invitato nuovamente Ricorrente a produrre la documentazione per sottoscrivere il contratto, pena dichiarazione di non avvenuta aggiudicazione della gara ed incameramento della cauzione provvisoria.

A fronte del rifiuto di Ricorrente, Air ha preso atto della mancata volontà di stipulare il contratto, autorizzando l’incameramento della cauzione provvisoria prodotta in sede di offerta.

Ricorrente a questo punto ha offerto il pagamento diretto della polizza provvisoria cui ha fatto seguito una diffida extragiudiziale con il medesimo scopo; la stazione appaltante aveva già avviato le procedure per l’escussione della cauzione provvisoria.

3.- La questione controversa essendo relativa alla rideterminazione del prezzo di acquisto di un contratto di fornitura aggiudicato a seguito di gara pubblica rientra nella giurisdizione di questo giudice.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, n. 1544 del 25.03.2003; sez. V, n. 4167 del 14 luglio 2003) le controversie relative ad atti, anche impliciti, con i quali l’Amministrazione, successivamente all’aggiudicazione, rinegozi uno degli elementi essenziali (non dunque un semplice elemento accidentale) del contratto, quali nella specie il prezzo, appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo., in linea con quanto previsto prima dall’art. 6 L. n. 205/2000 ed ora dall’art. 133, comma 1, lett. e) n.1. del d. lgs. 104 del 2010, il codice del processo amministrativo.

In questo tipo di controversie, infatti, occorre stabilire se sia ammissibile rivedere taluni elementi del contratto o se sia necessario indire una nuova gara, a condizioni diverse, nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Pertanto, le liti concernenti la rinegoziazione appartengono alla cognizione del giudice amministrativo perché attengono alla verifica del corretto esercizio della funzione amministrativa nella contrattazione con i privati e della possibile invalidità, per difetto di capacità d’agire dell’amministrazione, di accordi che contemplino diritti od obblighi diversi da quelli cristallizzati nella lex specialis di gara.

In linea generale, i principi di trasparenza e di parità di trattamento impongono di norma l’obbligo di indire una nuova gara posto che la modificazione successiva degli elementi del contratto produce di fatto un intervento sull’assetto disciplinare fissato nelle regole di gara alle quali tutti i partecipanti si sono dovuti attenere nel proporre le rispettive offerte.

La rinegoziazione incide sull’interesse strumentale dell’impresa la quale ha partecipato alla gara senza aggiudicarsela a che l’amministrazione decida per il rinnovo della procedura ad evidenza pubblica, dalla quale potrebbe sempre uscire vittoriosa.

Per queste ragioni l’eccezione sulla giurisdizione va respinta.

4.- Il ricorso è comunque irricevibile ovvero inammissibile per omessa tempestiva impugnazione della delibera dell’Amministratore unico di AIR n. 151 del 17 giugno 2006 con la quale la stazione appaltante, nel prendere atto della mancata aggiudicazione della gara da parte di Ricorrente srl, ha incamerato la cauzione provvisoria ed ha autorizzato il ricorso ad nuova una procedura negoziata ai sensi dell’art. 221 del d. lgs 163 del 2006.

La deliberazione è pervenuta a conoscenza della ricorrente almeno a partire dal 25 giugno 2006, allorché ha inoltrato lettera raccomandata ad AIR con la quale ha censurato l’indizione di ben due procedure negoziate, il 18 e 23 giugno 2006, le quali implicitamente danno atto della difficoltà oggettiva ad appaltare la fornitura in ragione della comprovata situazione di squilibrio tra prezzi di acquisto e di vendita dei prodotti petroliferi. Risulta peraltro che Ricorrente ha partecipato alla gara svoltasi il 23.6.2008, mostrando quindi acquiescenza alle determinazioni precedenti di AIR.

Il ricorso è stato notificato il 10 dicembre 2008 e depositato il 7 gennaio 2009, pertanto ben oltre il termine di sessanta giorni per l’impugnativa degli atti lesivi alla base delle censure e delle pretese di parte ricorrente. Esso è pertanto irricevibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – 1° Sezione di Salerno – definitivamente pronunciando sul ricorso n. 33/2009 R.G. in epigrafe indicato lo dichiara irricevibile.

Condanna Ricorrente s.r.l. al pagamento delle spese processuali che si liquidano in € 2.000,00, a titolo di onorari e spese, oltre *** e Cassa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del 16 dicembre 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente FF

***************, Consigliere

*********************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)