Direito Penal na pós-modernidade

Direito Penal na pós-modernidade

di Leticia de Almeida Maestri

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Resumo:

O Direito Penal é uma intervenção grave por incidir na esfera da liberdade do indivíduo. Por sua vez, em época em que a globalização e as evoluções tecnológicas, características da sociedade do risco de Ulrick Beck, alastram a sensação de insegurança social, faz-se necessário o desenvolvimento de métodos para balizar o Direito Penal e adequá-lo ao axioma da dignidade da pessoa humana. É imprescindível a reflexão a respeito da legitimidade constitucional dos crimes de perigo, e a consumação do delito, a não exigência da modificação exterior pra aplicação de pena. Desse modo, percebe-se a preocupação do Direito Penal na defesa de interesses que não são individuais, mas metaindividuais ou pluriindividuais.

Palavras chave: Direito Penal, ultima ratio, expansão, sociedade de risco, pós-modernidade.

 

Modernidade e pós modernidade: caracterização do momento histórico

O termo “moderno” vem do latim modernus; Inglaterra modern; Francês modern; Alemão modern. Como adjetivo- significa atual (de modo = atualmente). Indica período da história ocidental que começa após o renascimento- a partir do século XVII.1

Em sua origem, modernidade remete ao século V, no qual o termo era utilizado para separar o presente cristão do passado pagão. Com o passar do tempo, passou a designar o novo, atual.2

No presente trabalho interessa o estudo da modernidade enquanto momento histórico pautado na liberdade e na racionalidade. Modernidade enquanto ideário ou visão de mundo, o qual se insere no contexto pós-renascentista, cuja maior ambição era a superação dos valores e dogmas do medievo. Entende-se a modernidade como “o estilo, costume de vida ou organização social que emergiam na Europa a partir do século XVII e que ulteriormente se tornaram mais ou menos mundiais em sua influência”.3 O projeto do mundo moderno foi empreendido ao longo da Idade Moderna e consolidado com a Revolução Industrial.

O séc. XVII emerge com a idéia de progresso. A modernidade traz consigo, a talvez ilusória, idéia de liberdade. Como afirma Latour, “já que tudo aquilo que acontece é para sempre eliminado, os modernos tem realmente a sensação de uma flecha irreversível do tempo, de uma capitalização, de um progresso.” 4

Segundo este mesmo autor, “a modernização consiste em sair sempre de uma idade de trevas que misturava as necessidades da sociedade com a verdade científica para entrar em uma nova idade que irá, finalmente, distinguir de forma clara entre aquilo que pertence à natureza intemporal e aquilo que vem dos humanos”.5

Neste contexto, a fé que vigorava na era medieval é substituída pelo culto exacerbado da razão. Nas palavras de Horkheimer, “assim como a igreja defendia a capacidade, o direito e o dever de ensinar às pessoas como o mundo havia sido criado, qual a sua finalidade, e como todos deveriam se comportar, também a filosofia defendia a capacidade, o direito e o dever da mente de descobrir a natureza das coisas e derivar desta compreensão os modos corretos da atividade humana. O catolicismo e a filosofia racionalista européia estavam em total acordo sobre a existência de uma realidade em relação à qual pudesse ser alcançada tal compreensão; na verdade, a suposição desta realidade era o terreno comum em que tinham lugar os seus conflitos”.6

As transformações sociais e culturais são enormes, para tanto, a intensificação do comércio, ascensão da burguesia, a descoberta de novas terras e a apropriação da natureza são fatores que contribuíram para a ascensão da modernidade. A inversão da dominação entre a natureza e o homem para homem-natureza trouxe inúmeros benefícios para a ciência e tecnologia, entretanto ocorre uma espécie de perda de limites da modernidade, tendo em vista o alto índice de devastação e destruição do meio ambiente, acarretando uma verdadeira autodestruição humana. Ao mesmo tempo que proclama a segurança e a confiança, a modernidade aumenta a percepção do risco e do perigo, sendo portanto, disseminadora de uma certa ambigüidade.

Desse modo, questiona-se o caráter racional da idéia de razão tão idolatrada pela modernidade. Horkheimer afirma que, “a redução da razão a um mero instrumento afeta finalmente até mesmo o seu caráter como instrumento. O espírito antifilosófico que é inseparável do conceito subjetivo de razão, e que na Europa culminou com a perseguição totalitária dos intelectuais, fossem ou não seus precursores, é sintomático da degradação da razão”.7

A idéia de razão é meio de manipulação para concretização dos interesses capitalistas. Segundo Bauman, “a ciência moderna nasceu da esmagadora ambição de conquistar a Natureza e subordiná-la às necessidades humanas”.8

A indagação da consecução do fundamento da filosofia da modernidade, o não cumprimento da promessa de ordem e progresso acarreta uma verdadeira crise da razão, “pode-se falar em crise da razão na medida em que a própria razão se converteu num arcabouço a serviço dos modos fabris de estruturação da vida”.9

Na modernidade o Direito é apenas um instrumento de garantia da dominação econômica pela burguesia, impedindo que o Estado intrometa na dimensão econômica.

Horkheimer demonstra que, “a crise da razão se manifesta na crise do indivíduo e sobre a razão- a ilusão da sua eternidade- está se dissipando. O indivíduo outrora concebia a razão como instrumento do eu, exclusivamente. Hoje, ele experimenta o reverso dessa autodeificação. A máquina expeliu o maquinista; está correndo cegamente no espaço. No momento da consumação, a razão tornou-se irracional e embrutecida. O tema deste tempo é a autopreservação, embora não exista mais um eu a ser preservado. Em vista desta situação, cabe-nos refletir sobre o conceito de indivíduo”.10

Ao analisar minuciosamente os ideários modernistas, seus basilares de sustentação são nas palavras de Bauman: “Podemos dizer que a existência é moderna na medida em que é produzida e sustentada pelo projeto, manipulação, administração, planejamento. A existência é moderna na medida em que é administrada por agentes capazes (isto é, que possuem conhecimento, habilidade e tecnologia) e soberanos. Os agentes são soberanos na medida em que reivindicam e defendem com sucesso o direito de gerenciar e administrar a existência: o direito de definir a ordem e, por conseguinte, por de lado o caos como refugo que escapa à definição”.11

E neste sentido, ao longo da historia é fácil deparar-se com catastróficos exemplos acarretados pelas ambigüidades existentes no bojo do projeto moderno, “os casos mais extremos e bem documentados de ‘engenharia social’ global na história moderna (aqueles presididos por Hitler e Stalin), não obstante as atrocidades resultantes, não foram nem explosões de barbarismo ainda não plenamente extinto pela nova ordem racional da civilização, nem o preço pago por utopias alheias ao espírito da modernidade”. 12

Segundo Eduardo Bittar, indagações surgem no contexto da modernidade13:

 

  • Cartesiano- Ao se vangloriar da razão, não se sabia que ela seria capaz de criar a bomba atômica?

  • Kantiana- Ao se vangloriar a liberdade ética do dever, não se sabia que a liberdade ética é facilmente convertida em subjetivismo ético?

  • Rosseau- Ao se propugnar a igualdade de todos, não se sabia que a igualdade não pode ser cumprida sem grandes injustiças perante aqueles que “são menos iguais que outros”?

  • Ao transformar o homem em instrumento das máquinas, não se haveria de perceber que em certo momento seria substituído por estas máquinas?

  • Bacon- ao se transformar a natureza em objeto, não se poderia entender que haveria de ser colocada à mercê da ganância e da exploração exauriente humana?

  • Hobbes- Ao se pensar na soberania e na centralidade unitária do Estado, não se teria previsto ser o povo completamente alijado de qualquer participação na construção da sociedade?

  • Ao se pensar a criação do comunismo, não se estaria a correr o risco de o próprio Estado-transitivo em direção ao comunismo se transformar, ele mesmo, no novo detentor dos modos de produção, o que faria, portanto, da burocracia a nova classe burguesa, invertendo apenas o poder econômico de mãos?

Assim, “o quadro pintado não carrega ilusões e nem idealismos, pois trabalha com dados empíricos. O que se destaca são cores rubras, fortes fluorescentes, sob pena de se estar a imaginar borboletas num jardim de plantas carnívoras. Os paradoxos originados de diversas crises gestadas, engordadas, aglomeradas e mal administradas ao longo da modernidade permitiram a criação de situações duais e extremamente complicadas de serem desfeitas num passe de mágica. As heranças históricas que a mundialidade carrega a faz padecer de males de difícil solução em função das próprias políticas que medraram durante anos, décadas, ou, quiçá, séculos, na orientação e na condução de formas de viver. Num mundo globalizado, a única vantagem que se tem é poder enxergar com maior nitidez ainda de que flagelos são afetados os diversos povos sobreviventes deste planeta… Como ignorar um Terceiro Mundo tão castigado pela fome e pelo desprezo aos direitos humanos? Como não divisar nos episódios de Kosovo e da Somália flagrantes situações de perseguição étnica e de abuso político? Como não perceber a existência de países inteiros, periféricos e impermeáveis ao capitalismo, vivendo em condições precárias de vida? Como desconsiderar o subdesenvolvimento como causa de inúmeras violações a direitos humanos? Como apagar da história das potência militares e econômicas atuais um vínculo estreito com o mercado negro e o tráfico de armamentos militares? Como deixar de considerar que boa parte do tráfico de espécies naturais para patentes ocorre com o patrocínio e financiamento de países desenvolvidos? Como negar a existência de empresas que vivem exclusivamente da venda de remédios e equipamentos industrializados defasados para o Terceiro Mundo? Como aceitar que a discriminação seja um dilema ainda presente na caracterização das relações profissionais e humanas, determinando e condicionando a não-ascensão de etnias a situações econômicas mais expressivas? Como dizer que o apartheid, apesar de todos os esforços em sentido contrário, não produz e não produzirá por longos tempos seus efeitos nefastos sobre inteiras populações negras sul-africanas? Como valorar a questão do genocídio judaico durante o holocausto praticado pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial e seus efeitos sobre milhões de pessoas? Como apagar da histórica, sofrida e desgastada vivencia entre israelitas e palestinos todo o acúmulo de atentados e violências praticados ao longo dos últimos anos, na medida em que a geopolítica econômica define fronteiras e costura etnias, territórios e apaga a história de povos inteiros? Como negar a ascensão do neonazismo na Europa, num momento de crise axiológica vivida hodiernamente? Como avaliar os marcantes atentados de 11 de setembro, e seus subseqüentes (Bali…), sem uma profunda carga de desesperança, em face da renovação das seculares rivalidades étnicas e monopolísticas? Como admitir que seria possível entrever na bandeira da liberdade americana tremulando o idealismo de uma guerra, não autorizada pelo Conselho de Segurança da ONU, com fortes reações do mundo ocidental e oriental, sem nisto entrever uma grande carga de arbitrariedade e interesses unilaterais dos EUA em face das demais nações e as regras do direito internacional?”14

Desse modo, a pós-modernidade, caracterizada pela queda do muro de Berlin e a consequente crise das ideologias predominantes no séc. XX período pós revolução industrial, também é marcado pela globalização.

O fenômeno da globalização é a integração econômica, social, cultural e política, gerada pela diminuição das distâncias físicas e culturais através da facilidade de transporte e comunicação entre os países, alavancadas no final do século XX e início do século XXI. A globalização é uma continuação de tendências oriundas do processo de modernização do século XVIII, marcada pela substituição de sociedades tradicionais, baseadas na agricultura, por uma sociedade da tecnologia, dos grandes centros urbanos, do multiculturalismo. Tal sociedade caracteriza-se pelo que se denomina “aldeia global”, na qual prepondera a dinâmica do capitalismo.

O fenômeno da globalização acentuado após a segunda guerra mundial é impulsionado pela revolução tecnológica, que se apresenta numa nova realidade socioeconômica, Ulrich Beck a denomina de sociedade de risco15.

Neste contexto, a teoria da sociedade de Risco de Ulrich Beck demonstra o efetivo aparecimento de novos riscos, seria a sociedade pós-industrial- a sociedade do risco. Tais riscos afetam à humanidade e surgem das próprias ações humanas, são danos não delimitáveis, globais, e, na maioria das vezes irreparáveis.

Se por um lado os avanços tecnológicos auxiliam na melhoria da qualidade de vida das pessoas, por outro, existem consequências negativas, quais sejam: primeiro por lidar com o desconhecido, as chances de tais tecnologias lesarem o ser humano são grandes, assim, são consideradas riscos para a pessoa; segundo, nem todos possuem acesso às novas tecnologias, provocando um aumento de indivíduos na marginalidade, indivíduos estes que são tratados como fontes de risco tanto pessoais, quanto patrimoniais. Desse modo, surgem novas modalidades de delitos.

Portanto, a marca das sociedades pós-modernas é a predominante sensação de insegurança. Ulrich Beck apresenta três aspectos concretos a esse respeito: “a) a população vivencia uma dificuldade de adaptação a sociedades em contínua aceleração; b) dificuldade de obter uma autentica informação fidedigna em uma sociedade caracterizada pela avalancha de informações; c) a aceleração refere-se também a uma aceleração da vida. Isso vem dando lugar a uma instabilidade emocional-familiar, uma vez que o mercado reclama indivíduos sozinhos e disponíveis. Nesse contexto, se produz uma crescente desorientação pessoal, a qual apresenta também uma dimensão filosófica e ética, pela perda de referências valorativas objetivas. Assim, a força acaba impondo-se como o argumento mais poderoso. A base efetiva da sensação de insegurança constitui-se pela relação de interdependência entre esferas de organização e a necessária transferência a terceiros de funções de respaldo da própria esfera jurídica, com o correlato da perda de domínio real. No “individualismo de massas”, a sociedade não é mais uma comunidade, mas um conglomerado de indivíduos atomizados e narcisisticamente inclinados a uma íntima satisfação dos próprios desejos e interesses.”

Além disso, a relação entre a sensação social de insegurança em face do delito e a atuação dos meios de comunicação, que multiplicam os ilícitos e catástrofes, gera uma insegurança subjetiva que não corresponde com o nível de risco objetivo.

Ademais, também as instituições públicas de repressão da criminalidade transmitem imagens oblíquas da realidade, que contribuem com a difusão da sensação de insegurança.

Desse modo, a segurança transforma-se numa expectativa social que o Estado deve corresponder.

O caso é que a segurança se converte em uma pretensão social à qual se supõe que o Estado e, em particular o DP, devem oferecer uma resposta. Assim, “ante os movimentos sociais clássicos de restrição do DP, aparecem cada vez com maior claridade demandas de uma ampliação da proteção penal que ponha fim, ao menos nominalmente, a angústia derivada da insegurança”. Ao questionar essa demanda, apregoa-se a flexibilização das garantias clássicas do Estado de Direito.

 

Pós modernidade e Direito Penal

Expansão do Direito Penal

O Direito Penal enquanto sistema normativo de controle social deve-se reduzir à tutela dos bens jurídicos, ou seja, bens fundamentais para a sociedade, sendo necessário um comportamento socialmente nocivo, uma lesão real ao bem jurídico para a imposição de pena.

Entretanto, na modernidade, conforme supracitado surgiu o conceito de sociedade de risco, a qual representa o modelo social da incerteza, de forma que se expandiu a tutela jurídico-penal aos denominados novos bens jurídicos, como meio ambiente, patrimônio histórico, cultural, público, saúde, consumidor, entre outros, assim como o agravamento dos bens jurídicos já existentes, seria a adequação do conceito de delito à realidade social e econômica em constante crescimento cultural e tecnológico, que acarreta, muitas das vezes, danos globais ilimitados, e frequentemente, irreparáveis.

Assim, percebe-se uma tendência mundial em ampliar o campo de atuação do Direito Penal, criando novos tipos e agravando os já existentes.

Tal tendência é denominada por Silva Sanchez de expansão do Direito Penal, cujas principais características são: criação de novos bens jurídico-penais, ampliação dos espaços de riscos jurídico penalmente relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios políticos político-criminais de garantia.

Este fenômeno não trata somente de uma ampliação qualitativa que leva a definir novos comportamentos penalmente relevantes ou de um aumento puramente quantitativo da reação punitiva. É sim o desenrolar de um contexto mais amplo, dos quais se destacam os traços acima descritos, e que têm em comum o caráter expansivo e uma inclinação à antecipação da intervenção penal, embasada pelas crescentes demandas de segurança16.

A expansão do Direito Penal carece de razoabilidade político-jurídica e na maioria das vezes fere a dignidade da pessoa humana e princípios caros ao Direito Penal. O Direito Penal, ao se expandir, deparou-se com dilemas estruturais, vez que as novas intervenções demandar um atuar distinto de seus mecanismos tradicionais, esbarrando em conceitos inacessíveis às novas condutas, gerando divergências de grande qualidade. O problema é a contradição entre a adaptação do direito penal à sociedade do risco e ameaça aos princípios clássicos esculpidos no Estado Democrático de Direito.

 

Delitos de perigo abstrato

A expressão “delito de perigo abstrato” advém do alemão “abstrakte Gerfährdungsdelikte”17, o perigo abstrato representa o sintoma mais nítido e frequente da expansão do direito penal.

Os delitos de perigo abstrato caracterizam-se por não necessitarem de uma real ofensa ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico para ser imputado pena, basta que a conduta seja abstratamente perigosa.

Tal técnica é utilizada tendo em vista que os métodos clássicos de tutela demonstram-se insuficientes em face da conjuntura pós-moderna e, nos crimes de perigo, não é possível a fixação do núcleo do desvalor do resultado do dano produzido, tornando-se possível a criminalização de condutas atentatórias ao bem jurídico supraindividual.

É uma tentativa de oferecer resposta aos novos riscos oriundos da sociedade pós-industrial, para que haja efetiva proteção em face dessas situações de ameaças, que utiliza-se a técnica dos tipos de perigo, em particular o de perigo abstrato, da mesma forma os tipos de consumação antecipada e a punição específica de atos preparatórios. Neste sentido, a proteção é a evitação da produção de lesões através da prevenção de danos, o que ocorre quando constatados os riscos no desenvolvimento de uma atividade18.

Trata-se de controle sobre comportamentos e não o controle da ocorrência de resultados lesivos. Assim, o Direito Penal que reagia apenas a posteriori contra um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e ao sujeito passivo), passa a agir como um direito de gestão (punitiva) de riscos gerais e, nesta medida, está “administrativizado”19.

Importante ressaltar a distinção entre os delitos de lesão (exigem a lesão efetiva ao Bem Jurídico protegido) e os delitos de perigo (simples ameaça de lesão ao Bem Jurídico protegido).

Delitos de perigo são aqueles que não lesa o bem jurídico tutelado, apenas o coloca em situação de perigo, caracterizam-se pelo desvalor da ação, já que realiza-se um juízo ex ante. Os delitos de perigo concreto ainda exigem um desvalor de resultado consistente, e diferenciam-se dos delitos de perigo abstrato, pois exige a concreta colocação em perigo do bem jurídico tutelado. Há, necessariamente, um contato entre a ação perigosa e o objeto tutelado.

Quanto aos crimes de perigo abstrato, o que se pretende evitar é a mera prática de uma ação, na qual sua periculosidade se determina através de uma generalização legal, baseada na consideração de que determinados comportamentos são na maioria das vezes perigosos para o objeto da proteção, e que sua realização no resultado se faria demasiadamente prejudicial ao bem jurídico protegido.

A periculosidade não se encontra no elemento do tipo, é o motivo da incriminação da conduta. O perigo geral das condutas tipificadas sob a técnica dos delitos de perigo abstrato é deduzido através de parâmetros de periculosidade preestabelecidos de modo geral pelo legislador. A única necessidade é a realização da conduta típica, que, por si só, constitui motivo de desaprovação20.

No entanto, tal técnica legislativa afeta princípio como lesividade, ofensividade, culpabilidade e proporcionalidade diante da falta do ilícito material, já que se impõe pena por comportamentos abstratamente perigoso.

 

Garantismo

O garantismo trata-se de um sistema sócio-cultural no qual possibilita a defesa dos direitos e defesa do acesso aos bens essenciais à vida através do estabelecimentos de instrumentos jurídicos para tanto. As constituições do Estado de Direito prevêem instrumentos jurídicos expressos, de maneira a fornecer limites, vínculos e obrigações impostos ao poder estatal, a fim de maximizar a realização dos direitos fundamentais e minimizar suas ameaças. Desse modo, o garantismo é decorrência do Estado de Direito

O garantismo surgiu como teoria e prática jurídica direcionadas à defesa dos direitos de liberdade. Por ser o Direito Penal a maior demonstração do poder estatal, pois restringe a liberdade pessoal, o garantismo se desenvolveu como garantismo penal. É base da filosofia liberal que defende a liberdade – a necessidade de minimizar a violência exercida pelo poder punitivo do Estado: as garantias penais e processuais são as técnicas para tornar efetiva essa exigência de redução de violência e domínio punitivo.

As garantias penais afetam a configuração legal do delito e tendem, inclusive, a reduzir a esfera de atuação do próprio Poder Legislativo no momento da criação de delitos e imputação de pena. Também quanto às garantias processuais afetam a comprovação judicial do fato punível, de forma a reduzir o arbítrio dos juízes na persecução penal.

O garantismo penal defende um “Direito Penal Mínimo”, e se apresenta como justificação racional do direito penal, não apenas como modelo de legitimação ou justificação, mas também de deslegitimação ou crítica das instituições e práticas jurídicas vigentes.

Enquanto sistema de proteção de bens e direitos, o garantismo se presta a ser extendido a todo o âmbito de direitos das pessoas e não apenas àqueles afetados diretamente pelo poder punitivo do estado.

Expoente do garantismo é Luigi Ferrajolli, em sua obra Direito e Razão.

“la construción de las paredes maestras del Estado de derecho que tienen por fundamenteo y fin la tutela de las liberdades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrário del poder”21.

Ferrajolli entende que a expressão garantismo pode ser utilizada em três acepções: como doutrina de filosofia política, como modelo de direito (e de política), e como teoria jurídica22.

O garantismo é teoria que busca a máxima aplicação dos Direitos Fundamentais. É base de uma filosofia política, na medida em que rechaça concepções éticas absolutas do Estado. O modelo de legitimação do garantismo é coincidente com o modelo democrático do Estado Constitucional de Direito.

O garantismo parte da idéia, já presente em Locke e em Montesquieu, de que do poder há sempre que se esperar um potencial abuso, que é preciso neutralizar com o estabelecimento de um sistema de garantias, limites e vínculos ao poder para a tutela dos direitos fundamentais.

Direito Penal simbólico

A sociedade pós-moderna e a utilização da sanção penal desenfreada causa efeitos negativos ao Direito Penal. Fala-se na hipertrofia de função penal, Hassemer afirma que a missão penal é mais “modesta” do que a atualmente atribuída23. A consequência dessa hipertrofia é a desconformidade entre a missão que se declara e os resultados obtidos, ou seja, o Direito Penal não consegue realizar aquilo que se propõe a fazer.

A pena é utilizada para satisfazer expectativas sociais, controlar e preencher um vazio de segurança.

Hassemer diz que sem os bens jurídicos o Direito Penal é instrumento de contenção das classes, a sua missão é simbólica, esvaziada de conteúdo material. Peter Noll afirma a presença do simbolismo no âmbito penal com mais frequência do que se imagina e que isso culmina na impotência de aplicação das normas. Criando-se leis para proteger elementos que não são próprios da função penal gera uma responsabilidade que não poderá ser cumprida concretamente, vê-se a declaração de guerra ao terrorismo e não se percebe concretamente nenhuma capacidade de eliminação do terrorismo, ou seja, a expectativa passada ao cidadão não é cumprida24.

Hassemer apresenta quatro situações de expressão do Direito Penal Simbólico: i) As leis que declaram valores, como a do aborto, contrapondo a autodeterminação da mulher, sua vontade de ter filhos e a vida do feto. ii) Leis de apelação moral, como as leis ambientais que tentam criar no cidadão uma consciência ecológica. iii) As leis de “resposta” à uma situação de insegurança, como é o caso do terrorismo, em que se tenta tranquilizar o medo das classes sociais. E, por último, as leis de compromisso, que são cláusulas penais feitas apenas para demonstrar que o Estado se preocupa com tal problema25.

Nas quatro situações apresentadas se percebe a excessiva exigência pedagógica, a instrumentalização da pena em conservação da sociedade na expectativa normativa, o vazio na intenção do legislador de modificação material da situação. A simples tarefa simbólica de satisfação da necessidade de atuação por parte do Estado em uma política criminal paternalista e ineficaz, que diminui garantias e pune precocemente sem qualquer vista em promoção da justiça. A proteção penal é vaga em muitos casos, se baseia somente em valores morais de respeito ou, mesmo sendo socialmente relevante, a intervenção penal não é a mais adequada para o fim de proteção do bem jurídico.

Minimalismo

Necessidade de reconduzir a intervenção punitiva do Estado na direção de um Direito Penal Mínimo. Segundo Barata, o ponto de partida dessa orientação minimizadora é a avaliação da radical injustiça e da inutilidade da pena. Um DP mínimo significa dizer um DP da Constituição.

A partir disso, Baratta elabora sua teoria com referência aos direitos humanos e baseada na visão conflitiva de nosso modelo social. Assim, conforme salienta Baratta26ao DP é dado um papel relativo e provisório de defesa de garantias liberais fundamentais, defesa do cidadão em face do próprio DP para redução do campo de intervenção penal e defesa de alguns interesses social na falta de melhores alternativas jurídicas e políticas.

Luigi Ferrajoli também denomina o Direito Penal mínimo de garantista, e considera que se trata “de um modelo limítrofe, apenas tendencial e nunca satisfatório”. Mais recentemente, o minimalismo tem sido associado às posturas defendidas pela “Escola de Frankfurt”, que se volta à defesa de um modelo ultraliberal de Direito Penal, propondo sua restrição a Direito Penal básico, cujo objeto seria as condutas atentatórias aos Bens jurídicos clássicos, a vida, a saúde, a liberdade e a propriedade, mantendo as máximas garantias na lei, na imputação de responsabilidade e no processo.

 

Direito de intervenção

Outra teoria dos penalistas frankfurtinianos, principalmente Winfried Hassemer, é a do Direito de Intervenção. É fato que os novos riscos oriundos das transformações sociais resultou um sendimento de insegurança da população e a cobrança por resposta estatal.

A resposta estatal é insuficiente, apenas no intuito de acalmar o clamor público e manobrar politicamente a população, os novos tipos penais são criados, incrementando as penas, restringindo direitos e garantias individuais, sem que modifique realmente o quadro social.

A importância maior é manter a tranqüilidade da opinião pública, produzindo a sensação ilusória que os problemas foram solucionados, mesmo que para tanto tenha que solapar direitos caros ao Estado de Direito.

Desse modo, Hassemer rechaça tais técnicas de resposta aos problemas da modernidade, pois o Direito Penal deixa de exercer sua missão de tutela exclusiva de bens jurídicos, para executar vagas e imprecisas funções promocionais ou simbólicas. Hassemer posiciona-se contrário à extensão da tutela penal aos Bens Jurídicos supraindividuais e aos novos perigos decorrentes da pós-modernidade.

Segundo Listz, o direito penal constitui barreira infranqueável da política criminal, entretanto, conforme preceitua Hassemer no Direito Penal do risco, ocorre o inverso, verifica-se o Direito Penal como instrumento da política criminal. 27 Assim Hassemer defende o “Direito de Intervenção”, que nas palavras dele “o Direito Penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal formal, a um campo no qual pode funcionar, que são os bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade física, enfim, direitos que podem ser descritos com precisão, cuja lesão pode ser objeto de um processo penal normal. (…) Acredito que é necessário pensarmos em um novo campo do direito que não aplique as pesadas sanções do Direito Penal, sobretudo as sanções de privação de liberdade e que, ao mesmo tempo possa ter garantias menores. Eu vou chamá-lo de Direito de Intervenção.”28

Portanto, em conformidade com as idéias da Escola de Frankfurt, o Direito Penal ser submetido à um processo de descriminalização, retornando ao Direito Penal clássico, observando as regras de imputação pessoal e os princípios garantistas da lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade, proporcionalidade.

Quanto aos bens jurídicos difusos, seriam abarcados pelo “direito de intervenção”, uma espécie de novo ramo jurídico. O direito de intervenção é uma alternativa no controle da criminalidade pós-moderna. Encontra-se entre o direito penal e o direito administrativo, com um rebaixado nível de garantias individuais e novas formas procedimentais abreviadas, mas sem a cominação das pesadas sanções do Direito Penal, sobretudo as penas privativas de

liberdade.

 

Direito Administrativo Sancionador

O Direito Administrativo Sancionador é o reforço da ordinária gestão da administração. Permite sancionar condutas perturbadoras de modelos setoriais de gestão, sem contudo que a conduta específica, em si mesma concebida, lesione ou coloque em perigo de lesão um bem jurídico. Não se orienta por critérios de legalidade na persecução dos ilícitos, senão por puros critérios de conveniência e oportunidade, princípios reitores da administração.

Desse modo, é uma pista para solução dos reflexos da pós modernidade no Direito Penal, objetivando a manutenção de um Direito Penal garantista, no qual predominam-se os princípios basilares do Estado de Direito.

Umas das características das sociedades pós industriais é tipificar condutas que são inerentes ao direito administrativo, assim o DP transforma-se em um direito de gestão ordinária de grandes problemas sociais. O DP deixa de preocupar com a lesividade do comportamento individual, e passa a preocupar em corresponder a expectativa social de segurança, o que acarreta no desrespeito de preceitos fundamentais de cunho constitucional.

Um exemplo claro é a utilização do DP na sanção dos delitos de acumulação (kumulationsdoikte), ou seja, a pluralidade de fatos constitui um fenômeno global, almeja-se evitar a hipótese de sua realização massiva, uma conduta isolada de determinado sujeito é insignificante ao BJ protegido, entretanto, se tal conduta for realizada por vários sujeitos, o conjunto de ações acarretará com certeza na lesão do BJ.29 Refere-se às ações que quando se realizam num número elevado de vezes dão lugar a uma lesão ou exposição a perigo considera-se como delito acumulativo.

Se se utilizar o DP para proteção dos delitos cumulativos mitigará princípios do Estado de Direito, tais como lesividade e culpabilidade, bem como não se adéqua à proporcionalidade e não será eficaz na proteção do BJ, no entanto, a tipificação de infrações administrativas, quando analisadas em conjunto percebe-se a proteção social que se pretende.

No direito brasileiro, os delitos cumulativos não são permitidos, posto que o art. 3° do CP afima:

Art. 4° Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”

Trata-se de quebrar a mentalidade “administrativizada” do DP e retorná-lo à sua função primordial.

As propostas da Escola de Frankfurt, defendidas por doutrinadores como Hassemer, Pritwitz, Naucke, Herzog de Muñoz Conde, oferecem resistência às alterações de cunho legislativo e dogmático da expansão do Direito Penal.

 

 

Ultima ratio, subsidiariedade, fragmentariedade, ofensividade, culpabilidade, legalidade, exclusiva proteção de BJ, humanidade e proporcionalidade

O objetivo declarado do Direito Penal é a proteção de BJ30. Segundo Figueiredo Dias: “Rege-se aqui a idéia de que a função do DP- de todo o DP- inclusive do DP administrativo- é a proteção de bens jurídicos, considerados como interesses socialmente relevantes cuja defesa é condição indispensável do livre desenvolvimento da personalidade do homem. E de que, assim, a elevação de um interesse à categoria de bem jurídico depende, essencialmente, não tanto do ‘sistema social’ que tala, quanto da ordem axiológica jurídico constitucional como expressão do espaço de consenso comunitário sem o qual a ordem jurídico-penal não pode ser pensada em termos democráticos”.31 Suzana Aires de Souza afirma que “para a política criminal, é a tutela dos bens jurídicos que simultaneamente define a função do direito penal e marca os limites da legitimidade de sua intervenção”.32

Para configurar um injusto penal é necessário uma ofensa de alguma gravidade ao BJ tutelado. A incriminação de novos tipos penais sucumbe princípios caros ao Estado Democrático de Direito. Fere o caráter subsidiário, o princípio da lesividade e da ofensividade que seria a efetiva lesão ou um perigo concreto ao bem jurídico, a fragmentariedade do Direito Penal, pois este deve tutelar apenas fragmentos e não todos os ramos sociais, além disso, dificulta a persecução penal, no que tange a produção de provas, a ampla defesa e ao contraditório. O Direito Penal é instrumento subsidiário da política. Tão importância quanto a preocupação com o controle da violência é o limite da violência do controle, de modo que se realize um juízo de ponderação racional e humano. Segundo Liszt, o DP é uma espada de duplo fio, pois é a lesão de BJ para proteção de BJ.

Dessa forma, questiona-se a contrariedade que a expansão do Direito Penal causa no princípio do direito penal mínimo, acarretando a dilatação entre o comportamento impune e o punível, ou seja, o alargamento da fronteira dos fatos abarcados pelo jus puniendi estatal, utilizando o Direito Penal como instrumento de prevenção, conforme demonstrado anteriormente.

Desse modo, em se considerando a missão do Direito Penal de tutelar bens jurídicos e seu caráter de ultima ratio, ou seja- o último recurso a utilizar na falta de outros meios menos lesivos surge a indagação quanto a legitimidade do Direito Penal julgar a preservação do futuro, o pensamento frankfurtiniano crítica o exacerbado alargamento do Direito Penal e crítica veementemente a sociedade de risco. A escola de Frankfurt prima pelo Direito Penal básico que possui seu núcleo no Iluminismo, tem como objeto as condutas atentatórias contra a vida, a saúde, a liberdade e a propriedade. Cornellius Prittwitz versa que a sociedade de risco se apresenta como um elemento político e catastrófico.

Os novos bens jurídicos necessitam de proteção, mas antes em outros ramos do direito que propriamente o Direito Penal, com vista na minimização da crescente institucionalização da insegurança. Para que dessa forma não haja a expansão autoritária do Direito Penal, ou seja, o não Direito Penal caracterizado pelo populismo, paternalismo e pelo embrutecimento do sistema e nem deixe o Bem Jurídico supraindividual à mercê das tendências do mercado, protegendo a liberdade individual, e também os novos bens jurídicos.

O elemento para balizar o Bem Jurídico é a proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade exige que a conduta sancionada tenha um mínimo de lesividade. Além do princípio penal de proporcionalidade entre a gravidade do delito e a gravidade da pena, importante a aplicação de um princípio geral (meta norma) de cunho constitucional que deve limitar toda atuação estatal que afete a algum direito fundamental.

1 ABBAGNAMO, Nicola. Dicionário de filosofia, México, fondo de cultura econômica, 1998, verbete moderno, p.814.

2 HABERMAS. A constelação pós-nacional: estudos políticos, 2001, p. 168.

3 GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade, 1991, p.11.

4 LATTOUR. Jamais fomos modernos, 2000, p. 68

5 LATOUR. Jamais fomos modernos, 2000, p. 70

6 HORKHEIMER, Max. Eclipse da razão. São Paulo: Centauro, 2002, p.25.

7 HORKHEIMER, Eclipse da razão, 2003, p.109.

8 BAUMAN, Modernidade e ambivalência, 1999, p.48.

9 GIDDENS, As conseqüências da modernidade, 1991, p.55.

10 HORKHEIMER, Eclipse da razão, 2003, p.131.

11 BAUMAN, Modernidade e ambivalência, 1999, p.15.

12 BAUMAN, Modernidade e ambivalência, 1999, p.38.

13 BITTAR, Eduardo C. O direito na pós-modernidade e reflexões frankfurtinianas. 2ª Ed. rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 52-53.

14 BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade e reflexões frankfurtinianas. 2ª Ed. rev., atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 98-99.

15 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, Daniel Jimenez e Maria Rosa Borras. Buenos Aires: Ed. Paidós, 1998, p 11 e ss.

16 MENDOZA BUERGO, Blanca. El delito ecológico y sus técnicas de tipificación, pág 22.

17 MENDOZA BUERGO, Blanca. El delito ecológico y sus técnicas de tipificación, p.33

18 MENDOZA BUERGO, Blanca. El delito ecológico y sus técnicas de tipificación, p. 57.

19 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal, pág. 114.

20 MENDOZA BUERGO, Blanca. El delito ecológico y sus técnicas de tipificación, p. 324.

21 BOBBIO, Norberto. Crisis de la Democracia, Ariel: Barcelona, 1989, p. 13.

22 FERRAJOLLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoria del garantismo penal. Trotta: Madrid, 1989, pp. 851 ss.

23 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de

Ciências Criminais. São Paulo: RT, n° 08, p. 49, out. 1994.

24 HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos, in Varios Autores: Pena Y Estado, Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36

25 Op. Cit.

26 BARATTA. Criminologia crítica y critica del derecho penal, p.214.

27 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma política criminal. Três temas de direito penal. Porto

Alegre: FESMP, 1993.

28 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista Brasileira de

Ciências Criminais. São Paulo: RT, n° 08, p. 49, out. 1994.

29 SILVA SÁNCHEZ, Jésus-María. A expansão do direito penal, p. 121.

30 Santos, Jurarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2ª Ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p.4.

31 DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma dogmática do direito penal secundário: um contributo para a reforma do direito penal econômico e social português. In PODVAL, Roberto (org.). Temas de direito penal econômico. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 57.

32 SOUZA, Suzana Aires de. Direito Penal das sociedades comerciais. Qual o bem jurídico? Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, Ano 12, n. 1, jan./mar. 2002. P. 51

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