Direito à saúde: eficácia das normas constitucionais

Área do direito: Constitucional

Area of law: Constitutional

Resumo: O Direito Fundamental à Saúde no contexto constitucional e a eficácia das normas constitucionais, orientando, nas relações processuais, a solução de eventuais lides e, portanto, como importante ferramenta disponível ao operador do direito.

Summary: The Fundamental Right to Health in the constitutional context and the effectiveness of constitutional standards, guiding, in procedural relations, the solution to possible clash and therefore an important tool available to the law operator.

Palavras-chave: Direito Fundamental – Saúde – Constitucional – Eficácia – Normas.

Keywords: Fundamental Right – Health – Constitutional – Efficacy – Standards.

Sumário: 1. Introdução e enfoque conceitual. – 2. Especificidade da Legislação. – 3. Natureza jurídica. – 4. Direito à Saúde. – 5. Direito Fundamental à Saúde. – 6. Eficácia das Normas Constitucionais. – 7. Norma constitucional de eficácia Plena. – 8. Norma constitucional de eficácia Contida. 9. Norma constitucional de eficácia Limitada. 9.1. Norma Programática. 10. O artigo 196 da Constituição Federal e sua eficácia. 11. Considerações finais. Bibliografia.

Contents: 1. Introduction and conceptual approach. – 2. Specificity of Law. – 3. Legal complexion. – 4. Right to Health – 5. Fundamental Right to Health – 6. Effectiveness of Constitutional Standards. – 7. Full constitutional standard of effectiveness. – 8. Contained constitutional standard of effectiveness. 9. Limited constitutional standard of effectiveness. 9.1. Standard Program. 10. Article 196 of the Constitution and its effectiveness. 11. Concluding remarks. Bibliography.

1. Introdução e enfoque conceitual

A saúde expressa conteúdos diferentes pela diversidade de enfoques que pode ser tratada, daí revelar a condição de equilíbrio mutante do organismo humano e o ambiente em que vive a estabilidade da disposição física e psíquica, ou mesmo o bem-estar decorrente do vigor de cada ser humano.

Na história, a saúde também foi debatida com riqueza de argumentos e, certamente, ganhou diversos sentidos. Há registros no sentido de que os debates em torno da noção de saúde partiram dos gregos da Antiguidade, implicando no ambiente e nas condições humanas de vida de um lado e, de outro lado, a inexistência de enfermidades¹.

Na ascendência do grau de dificuldade, a saúde encontra muitas barreiras para a acomodação conceptual na seara jurídica, sustentadas por diversidades de opiniões de juristas experimentados². Para José Cretella Júnior, a perfeita harmonia dos órgãos e das funções que, no conjunto, formam a vida humana recebe o nome de saúde³. Firmou-se aqui a ausência de doença como expressão sinônima de saúde, apontou ainda o Autor a dedicação da medicina à cura de transtornos psicológicos e patologias em geral, além da possibilidade da atuação estatal para afastar um mal que pudesse atingir toda a sociedade.

A saúde para Alessandro Seppilli é a condição harmoniosa de equilíbrio funcional, físico e psíquico do indivíduo integrado dinamicamente no seu ambiente natural e social⁴. Aponta-se a saúde como mecanismo de controle das oscilações físicas e psíquicas que poderiam colocar em risco a vida do indivíduo. Em versão mais ampla, a saúde transpõe a ausência de enfermidades e alcança a noção de bem-estar físico, mental e social do indivíduo. Aparta-se a pessoa da vida, da integridade física e da integridade psíquica, indicando que a proteção jurídica da saúde busca resgatar a vida, recuperar lesões na integridade física e reestruturar a integridade psíquica⁵.

Apesar da dificuldade de definição, a importância da saúde recomenda estudos aprofundados para a boa compreensão de sua proteção no ordenamento jurídico-constitucional.

2. Especificidade da Legislação

Como a primeira Carta Política a fazer referência ao direito à saúde, a Constituição Federal de 1988 dedica vários dispositivos ao direito à saúde, primeiramente, o art. 6º alinha o direito à saúde entre os demais direitos sociais, dispondo que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados… Em momento posterior, há indicação clara de órgão estatal que deve arcar com tal direito e isso fica claro com o disposto no art. 194, uma vez que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Mas a regra geral fica por conta do art. 196, ao dispor que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A maior dificuldade estatal está no atendimento a todos que buscam o tratamento médico e hospitalar, contudo, muitos órgãos foram criados para fiscalização, como é o caso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária criada pela Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999 e da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS foi criada pela Lei nº 9.961 de 28 de janeiro de 2000, com a função clara de órgão de regulamentador, normatizador, controlador e fiscalizador das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.

Ao tratar da família, da criança, do adolescente e do idoso, o direito à saúde vem expresso no capítulo VII da Constituição Federal, mais precisamente o art. 227, conforme se extrai de seu texto: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária… Com especificidade, o art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que é assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. O funcionamento sempre precário da saúde pública no Brasil apresenta-se como uma batalha a ser vencida pelo chefe do executivo, servindo até de exemplo do empenho a edição da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, cujo objetivo era a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, bem como a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes.

Na esfera internacional, a Declaração Universal da Organização das Nações Unidas de 1948, o artigo 25 refere-se ao direito à saúde como uma espécie de segurança social voltada ao bem-estar do ser humano – cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e o direito à segurança em caso de desemprego, doença… Verificando-se o mesmo na Convenção Americana dos Direitos Humanos de 1989. Especificamente, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1976 aponta o direito à saúde como um direito desfrutável por todos os cidadãos⁶.

3. Natureza Jurídica

A previsão constitucional da saúde com um dos chamados direitos sociais, ao lado da educação, despertou nos tribunais e entre os doutrinadores o debate em torno de sua natureza e o incentivo partiu da exigência de recursos financeiros nas políticas públicas. Pela localização do direito à saúde, como bem se expressa a natureza jurídica desse importante direito, desvenda-se os contornos deste instituto tão presente no ordenamento jurídico brasileiro. Distanciando da postura dos defensores de teses em torno do direito à saúde, como aqueles que simplesmente aponta a existência de um bem jurídico individual e coletivo a ser tutelado pela Constituição Federal⁷, o melhor é buscar o desvendamento lógico-jurídico em torno da sua real natureza, já que ele pode ser um direito fundamental, um dever fundamental ou uma obrigação do estado.

O posicionamento da saúde no nosso sistema jurídico exige esforços para a compreensão da proteção legislativa a ela destinada, contudo isso contribui para a possível realização do direito a saúde com a possibilidade de exigência desse direito frente ao Judiciário. Emerge aqui a idéia da saúde como um direito fundamental de tendência social, elevando primeiro a sua importância conquistada por centenas de anos pelas classes trabalhadoras, como aconteceu com a Revolução Industrial e, somente depois da 2ª Guerra Mundial que se consolidou a proteção⁸.

O direito à saúde deve ser visualizado sob três prismas, quais sejam o de direito para o cidadão, dever para o estado e, por fim, obrigação estatal. Ao ser apontado como direito do cidadão, a conseqüência lógica seria a geração de obrigação para o estado e isso não acontece, uma vez que o dever não reflete uma imposição para o estado, mas um grau de realização em conformidade com as possibilidades, a qual se convencionou chamar de compromisso moral do estado em desenvolver políticas públicas que atendam aos anseios das comunidades. Por outro lado, a obrigatoriedade estatal logo resultaria na imposição de realização de políticas públicas que pudessem fazer frente às necessidades para a preservação da saúde e o tratamento das pessoas enfermas. É certo que a Constituição Federal de 1988 trata a saúde como um dever do estado⁹, mas não pode faltar sua face como direito idôneo a satisfazer às exigências constitucionais.

Tomado como direito, o direito à saúde poderia assumir a natureza de direito da personalidade. Afirmativamente, Galeno Lacerda explicita que os direitos à saúde e à vida classificam-se entre os chamados direitos da personalidade¹⁰. A face privada do direito à saúde contempla a individualidade da pessoa ao exercitar direitos especiais relacionados à vida e à integridade física e psíquica, isso porque a vida e a integridade individual estão diretamente ligados à saúde¹¹.

Interessa-nos aqui apontar o direito à saúde como direito fundamental, uma vez que vem contemplado na Constituição como direito fundamental com fortes indicativos de promoção de políticas públicas que possam atender às necessidades da população.

4. Direito à Saúde

Na segunda dimensão ou geração dos direitos fundamentais, em evolução figura o estado social de direito, permitindo a positivação de direitos fundamentais sociais para desfazer as desigualdades sociais e econômicas agravadas com o passar dos anos. Há aqui uma especificação dos direitos, como desdobramento de uma central de direitos, partindo do geral para o específico, num movimento contínuo¹². Sob a ótica defensiva, o direito à saúde apresenta-se como direito de defesa por conter as ingerências indevidas na realização de políticas públicas por parte do Estado.

A evolução do tratamento da saúde reclamou estudos importantes, aliados aos acontecimentos, chegando alguns doutrinadores, como Arnaldo Süssekind a afirmar que sob a rubrica “Dos Direitos Sociais” são dispostos neste capítulo os direitos individuais e coletivos do trabalho e, por exceção, alguns direitos de caráter previdenciário ou assistencial¹³. Em princípio, o doutrinador acusa um equívoco na inclusão do direito à saúde entre os direitos sociais. Com mais precisão, José Cretella Júnior afirma que o direito à saúde é, assim, o segundo dos direitos que o legislador constituinte menciona entre os direitos sociais, colocando-o, logo depois da educação¹⁴. Sem qualquer alarde, o direito à saúde ocupou o posicionamento que meritoriamente lhe cabia, qual seja o de direito social.

No Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de São Salvador, o art. 10 dispõe que toda pessoa tem direito à saúde, compreendendo-se como saúde o gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social¹⁵. A equiparação da saúde ao bem-estar físico e mental já era conhecido, avançando aqui para o bem-estar social.

5. Direito Fundamental à Saúde

O direito à Saúde encontra-se previsto na Constituição Federal como um direito social fundamental e, para tanto, basta observar que o título II trata dos direitos e garantias fundamentais nos arts. 5º a 17, figurando os direitos e deveres individuais e coletivos no capítulo I (art. 5º) e os direitos sociais no capítulo II (arts. 6º a 11). A universalização dos direitos fundamentais veda qualquer restrição em torno do direito à saúde, destacando as relações íntimas com os direitos à vida e à integridade física e psíquica.

Ao lado da previsão do direito à saúde como direito fundamental pela Constituição, ocupando assim lugar de destaque entre os demais direitos, não se pode negar as limitações que cercam a realização do direito em alta plenitude, acusando-se também a natureza de princípio que deve alcançar o máximo de otimização com as políticas públicas bem direcionadas. A defensividade das atividades ligadas à saúde e o fracionamento do tratamento não abandonam a saúde, já que se tratam de elementares próprias para a sua caracterização.

Na consideração de todo o ordenamento jurídico, em patamar equivalente ao do direito à vida, o direito à saúde também deve ser prestigiado para não terminar como direito escrito expressamente descumprido.

6. Eficácia das Normas Constitucionais

A questão envolvendo a eficácia das normas constitucionais foi apresentado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais durante a elaboração do texto a ser convertido na Constituição Federal de 1988. Entre as sugestões da ordem social, Evaristo de Moraes Filho relata que o ponto fundamental, no entanto, é a sua auto-execução, a sua auto-aplicabilidade, que já deve ter ficado regulada no Título I, sobre os Direitos Fundamentais, pois é abrangente de todo o restante da Constituição, e não somente das suas disposições de natureza social propriamente dita. Na reunião do último dia 7, o prof. José Afonso da Silva leu, naquele grupo temático, dispositivo genérico que determinava a executoriedade do texto constitucional prevendo ou eliminando os princípios meramente pragmáticos, verdadeiras e tradicionais letras mortas¹⁶. Ainda hoje persistem ideais de aplicabilidade dos direitos sociais, alguns bem acima das possibilidades do estado no bem-estar social e outros dentro das exigências mínimas de bem-estar físico e psíquico.

Na interpretação constitucional dos direitos sociais, Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, apregoam que diante desse quadro, em que pesem o idealismo e o entusiasmo dos que se batem pela causa dessa geração de direitos, a ponto de afirmarem que “a interpretação dos direitos sociais não é um a questão de lógica, mas de consciência social de um sistema jurídico com um todo”, a despeito desse generosos engajamento, forçoso é reconhecer que a efetivação desses direitos não depende da vontade dos juristas, porque, substancialmente, está ligada a fatores de ordem material, de todo alheio à normatividade jurídica e, portanto, insuscetível de se transformarem em cosias por obra e graça das nossas palavras¹⁷. A realização do direito à saúde está diretamente ligado à condição econômica do estado, claramente por exigir recursos para o tratamento reclamado pelo cidadão-paciente.

É preciso exaltar o princípio da máxima eficácia das normas constitucionais, isso sem deixar de fazer referência à efetividade delas no exercício dos direitos fundamentais.

7. Norma constitucional de eficácia Plena

A norma constitucional de eficácia plena assenta-se no disposto no § 1º do art. 5º, da Carta Magna, conforme o qual, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Atesta-se aqui a presença de normas de direitos fundamentais com efetividade plena, ou seja, auto-aplicáveis, (auto-executáveis).

Conquanto, são aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, independentemente de complementação por norma infraconstitucional. São revestidas de todos os elementos necessários à sua executoriedade, tornando possível sua aplicação de maneira direta, imediata e integral.

8. Norma constitucional de eficácia Contida

Estas normas são aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu alcance restringido, daí também ser denominada de relativa restringível, elas têm aplicabilidade direta, imediata e integral, mas o seu alcance poderá ser reduzido em razão da existência na própria norma de uma cláusula expressa de redutibilidade ou em razão dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Se não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena. Assim, a cláusula expressa de redutibilidade expressa uma faculdade ao legislador que poderá contrariar ou excepcionar o que está previsto na norma constitucional contida, pois há na própria norma uma cláusula de redutibilidade.

Destarte, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ainda que não haja cláusula expressa de redutibilidade, podem consignar o fator de restrição, eis que não existe no direito constitucional brasileiro um direito individual absoluto, porquanto ao invocar um direito, pode-se esbarrar em outro.

Nas normas de eficácia limitada, há uma ampliação da eficácia e aplicabilidade, enquanto nas contidas há uma redução de seu alcance.

9. Norma constitucional de eficácia Limitada

A norma constitucional de eficácia limitada expressa a exigência de uma complementação infraconstitucional, ressalvado o vigor para revogar a legislação contrária que vigorava até então.

Nesse passo, são aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei, (lei integradora), por não conter os elementos necessários para sua executoriedade, assim enquanto não forem complementadas pelo legislador a sua aplicabilidade é mediata, mas depois de complementadas tornam-se de eficácia plena.

Alguns autores dizem que a norma limitada é de aplicabilidade mediata e reduzida, (aplicabilidade diferida), também, se encontram denominadas como de eficácia relativa complementável.

Destarte, não produzem, desde logo, todos os efeitos que dela se espera, mas produz alguns efeitos mínimos: – o Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível, (norma que com que ela se mostre colidente); – Inibe a produção de normas em sentido contrário, daí Geraldo Ataliba denomina de efeito paralisante da função legislativa em sentido contrário.

A doutrina assenta dois grupos de norma de eficácia limitada: – Normas de princípio programático ou norma programática, que estabelecem programas constitucionais a serem seguidos pelo executor, que se impõem como diretriz permanente do Estado, também, se fala em normas que caracterizam a Constituição Dirigente; – Normas de princípio institutivo ou organizativo ou orgânico, que fazem previsão de um órgão ou entidade ou uma instituição, mas a sua real existência ocorre com a lei que vai dar a devida corporificação.

9.1. Norma Programática

Para a efetividade plena da norma, abre a possibilidade de implementação de política pública. A plenitude de eficácia vai ser alcançada com a execução das medidas prevista no planejamento, somente depois de toda a instalação dos mecanismos previstos que se poderá conferir efetividade à norma programática do artigo 6º da CF.

10. O artigo 196 da Constituição Federal e sua eficácia

Em que pese os respeitáveis entendimentos que consideram o artigo 196, da Constituição Federal como de eficácia limitada, far-se-á necessário analisar sua eficácia sob o prisma da dignidade da pessoa humana compreendido como vetor programático e hermenêutico no sistema constitucional brasileiro.

Nesse diapasão, saliente-se corrente jurisprudencial que vem pacificando a discussão a respeito da auto-aplicabilidade da norma disposta no referido artigo, eis que se trata do direito à saúde e, consequentemente, do natural direito à vida, instituído à categoria de direito fundamental, conforme previsto no artigo 5º da Carta Magna e, por obvio, a própria dignidade da pessoa humana somente se estabelece se houver direito à vida e, mais especificamente o direito à saúde.

Destarte, importa ressaltar a lição de José Afonso da Silva A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam.¹⁸

Por essa mesma ótica, Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior dissertam que o princípio da universalidade afirma que o direito à saúde – como, a bem dizer, todo e qualquer direito fundamental – deve se destinar ao ser humano enquanto gênero, não podendo, portanto, ficar limitado a um grupo, categoria ou classe de pessoas. E o princípio – novamente uma redundância jurídica, já que inerente a toda a categoria jurídica na qual o direito à saúde se insere: os Direitos Fundamentais – foi realçado, ainda uma vez, na parte final do art. 196 por razões claramente históricas.¹⁹

Desse modo, o artigo 196 da Constituição Federal identificou a saúde como um dever do Estado, ressaltando tratar-se de responsabilidade solidária dos entes públicos federados, e revestiu-lhe de caráter de serviço público a ser adequadamente prestados aos seres humanos

Neste sentido, com a devida venia, colaciona-se ementa do julgado proferido pelo eminente relator Desembargador Corrêa Vianna:

Vistos. Obrigação de fazer – Entrega de medicamentos e insumos – Preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva do município afastadas – Impossibilidade de denunciação da lide à União – Remédio registrado na ANVISA – Suficiente demonstração da necessidade do fármaco – Direito público subjetivo à saúde, bem como correlato dever estatal, configurados – Incidência do art. 196, da Constituição Federal – Honorários advocatícios fixados nos termos do art. 20, § 4° do CPC – Reexame necessário e apelação não providos.²⁰

11. Considerações finais

À guisa de encerramento e cientes de que aqui logramos apenas tangenciar alguns dos aspectos de tão relevante e complexa problemática, parece-nos oportuno registrar que, quando falamos do direito à saúde e da sua efetivação, não podemos desconsiderar a inequívoca imbricação entre questões que normalmente são tidas como “meramente” políticas, econômicas, sociais ou mesmo culturais, com a ordem jurídica, isto é, com a evidente relevância jurídica destes problemas.

Da mesma forma, não há como negligenciar que o jurídico – e isto não apenas no âmbito da saúde – encontra seus limites justamente na realidade social, econômica e cultural de uma determinada sociedade. Com efeito, na esteira da oportuna lição de Dieter Grimm, ilustre publicista e Magistrado aposentado do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, a efetividade dos direitos fundamentais em geral (e não apenas dos direitos sociais a prestações) não se alcança com a mera vigência da norma e, portanto, não se resolve no plano exclusivamente jurídico, transformando-se em um problema de uma verdadeira política dos direitos fundamentais.

Assim, não obstante a singeleza da colocação, temos a convicção de que apenas mediante uma convergência de vontades e esforços (do Poder Público e da sociedade), bem como especialmente com a superação do tradicional jogo do “empurra-empurra” que se estabeleceu no nosso País (entre Estado e iniciativa privada, entre União e Estados, entre estes e os Municípios, entre Executivo e Legislativo, entre estes e o Judiciário, etc.) é que se poderá chegar a uma solução satisfatória e que venha a resgatar a dignidade da pessoa humana para todos os brasileiros, notadamente no que diz com a efetiva possibilidade de usufruir das condições mínimas para uma existência digna e salutar.

Além do mais, cumpre relembrar a circunstância elementar – embora nem por isso devidamente considerada – de que a saúde não é apenas dever do Estado, mas também da família, da sociedade e, acima de tudo, de cada um de nós. Sem solidariedade e responsabilidade por parte de todos, poder público e comunidade, a saúde, cada vez mais, não passará de uma mera promessa insculpida no texto da nossa Constituição, não sendo à toa que cada vez mais assume lugar de destaque a dimensão democrático-participativa no âmbito da efetividade dos direitos fundamentais, especialmente de caráter prestacional.

Por outro lado, cumpre resgatar e reafirmar a “irrenunciável dimensão utópica” dos direitos fundamentais, da qual nos fala Pérez-Luño, sinalando que os direitos fundamentais contêm, a despeito da sua faceta jurídico-normativa, um projeto emancipatório real e concreto. Entre nós, reconhecendo igualmente uma perspectiva utópica e promocional dos direitos fundamentais, José Eduardo Faria, partindo da concepção da utopia como “horizonte de sentido”, sustenta que a luta pela universalização e efetivação dos direitos fundamentais implica a formulação, implementação e execução de programas emancipatórios, que, por sua vez, pressupõem uma extensão da cidadania do plano meramente político-institucional para os planos econômico, social, cultural e familiar, assegurando-se o direito dos indivíduos de influir nos destinos da coletividade.

Com efeito, resta evidente que também e particularmente – em face de sua estreita vinculação com a própria garantia da vida e de uma vida com dignidade – para o direito público subjetivo à saúde, a benfazeja utopia constitucional da máxima realização dos direitos fundamentais assume feições emergenciais, especialmente em virtude das peculiaridades da ordem jurídica, social e econômica pátria.

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