Difetto del requisito della contingibilità

di Paolo Pitaro
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Qui la sentenza: TAR Catanzaro - I sez. - sentenza n. 7 del 07-08-2018

Con la sentenza n. 1592/2018 del 17/09/2018, Il TAR Calabria di Catanzaro, Sez. I., ha dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 7 del 03/07/2018 del Sindaco di Catanzaro mediante cui è stata vietata, dalle ore 21.00 alle ore 07.00 del giorno successivo, in tutto il territorio comunale catanzarese, la vendita “… per asporto, di  bevande contenute in bottiglie, bicchieri e altri contenitori di vetro, da parte degli esercenti le attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, dei circoli privati, nonché degli esercizi commerciali e degli artigiani autorizzati alla vendita di bevande. Resta ferma la facoltà di vendita per asporto di bevande in contenitori in plastica/carta …”.

La decisione dei Giudici

Secondo i Giudici amministrativi calabresi, infatti, dalla lettura dell’ordinanza sindacale n. 7/2018 è dato evincere la sussistenza di “… una situazione di emergenza tale da giustificare l’adozione di un provvedimento extra ordinem applicabile all’intero territorio comunale, essendo invece fronteggiabili attraverso le opportune modifiche al regolamento comunale sui pubblici esercizi (…)”.

Per il TAR Calabria di Catanzaro, infatti: “… la mancanza di un termine finale di efficacia del provvedimento depone nel senso che con esso si sia intesa dare una regolamentazione stabile alla vendita di cibi e bevande contenuti in contenitori e bicchieri di vetro …”, l’ordinanza sindacale de qua difetta, pertanto, del requisito della contingibilità che deve necessariamente sussistere affinché un simile provvedimento sia legittimo.

Alla luce di ciò, il TAR Calabria di Catanzaro, sez. I, ha accolto il ricorso, accogliendo il ricorso proposto dallo Studio Legale Pitaro nell’interesse di una nota società calabrese operante nel settore del c.d. “vending” in tutto il territorio regionale,  ed ha annullato l’ordinanza del sindaco di Catanzaro n. 7 del 03/07/2018, poiché in violazione con quanto disposto dall’art. 50 del D.lgs. n. 267/2018 (Testo Unico degli Enti Locali), condannando il Comune di Catanzaro a rimborsare alla società ricorrente le spese processuali.

L’art. 50, comma 5, del TUEL, infatti, consente al sindaco, quale rappresentante della comunità locale, di adottare ordinanze contingibili e urgenti in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

Trattandosi di manifestazione di un potere residuale e atipico, pertanto a rischio di frizione con il principio di legalità dell’azione amministrativa, l’esercizio legittimo di un simile strumento è necessariamente condizionato dall’esistenza dei presupposti tassativi, di stretta interpretazione, di pericolo per l’igiene, la sanità o l’incolumità pubblica, pericolo che deve essere peraltro dotato del carattere dell’eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato (cfr.ex multis, Cons. di Stato, sez. V, del 16/02/2010, n. 868; TAR Veneto del 24/06/2017, n. 675; TAR Sicilia, Palermo, del 15/10/2012, n. 2006).ù

Le fonti: in particolare i requisiti delle ordinanze

Simili ordinanze costituiscono, quindi, espressione di un potere amministrativo extra ordinem e possono essere adottate al fine fronteggiare situazioni eccezionali e imprevedibili laddove si rivelino inutili gli strumenti ordinari posti a disposizione dal legislatore.

Dall’ordinanza sindacale deve, altresì, emergere sia la sussistenza della situazione concreta di rischio per gli interessi pubblici sopra meglio indicati, sia la situazione di emergenza non diversamente affrontabile.

Ne consegue, allora, che, affinché un’ordinanza sindacale sia legittima, è necessario che sussistano cumulativamente i requisiti di seguito esposto: (i) straordinarietà (intesa come difetto di atti tipici e nominati preordinati, anche in contesti di necessità, alla gestione degli interessi coinvolti); (ii) urgenza (intesa come impossibilità di differire, senza pericolo di compromissione di quegli interessi, l’azione amministrativa, con il ricorso alle tempistiche ordinarie);(iii) imprevedibilità delle situazioni di pericolo; (iv) contingibilità (che connota l’urgente necessità quale accidentale, provvisoria ed improvvisa) (sul punto si richiama, ex multis, il TAR Campania di Salerno del 21/08/2017, n. 1304).

Il difetto di anche uno solo dei presupposti sopra indicati è di per sé sufficiente a compromettere il superiore principio di legalità dell’azione amministrativa (art. 1, Legge n. 241/1990), configurando un uso distorto dei poteri per definizione “extra ordinem” e, in quanto tali, assoggettati ad un rigoroso e stretto scrutinio di necessità (cfr. TAR Campania, Salerno, n. 1304/2017).

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