Deve essere sempre impugnata l’aggiudicazione definitiva?

Deve essere sempre impugnata l’aggiudicazione definitiva?

di Lazzini Sonia

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L’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto necessita sempre di impugnazione autonoma, anche se sia già stata impugnata quella provvisoria, atteso che l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta non rappresenta conseguenza inevitabile della prima_ in presenza della sopraggiunta e non impugnata aggiudicazione definitiva l’eventuale rimozione dell’aggiudicazione provvisoria impugnata non potrebbe conseguirebbe alcuna utilità, palesandosi così la sopravvenienza di interesse a coltivare l’impugnativa della seconda.
 
Il Consiglio di Stato con la decisione numero 1773 del 21 aprile 2008 inviata per la pubblicazione in data 24 aprile 2008 ci insegna che: 
 
<Resta perciò confermato che “la parte ha l’onere di impugnare (……) anche l’ aggiudicazione definitiva, pena l’ improcedibilità del primo ricorso” (Consiglio di Stato, V Sez. 3 aprile 2001 n. 1998, ivi 2001, I, 910; **********, V, n. 4464/2005).> 
 
Nella particolare fattispecie sottoposta al Supremo Giudice Amministrativo, inoltre:
 
< Sotto il profilo delle risultanze processuali, dall’esame del fascicolo inerente il giudizio svoltosi al TAR emerge poi non solo che successivamente al ricorso di prime cure il Sindaco ha provveduto all’aggiudicazione definitiva (peraltro espressamente preannunziata dal verbale di aggiudicazione provvisoria), ma anche che tale atto è stato esibito nel processo di primo grado (v. produzione avvenuta alla camera di consiglio del 24 5 06).
Il ricorso di primo grado doveva dunque essere dichiarato d’ufficio improcedibile, non potendo conseguentemente condurre, come avvenuto ad una pronunzia di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del raggruppamento vincitore.> 
 
Si legga anche:
 
Dalla mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva deve discendere l’improcedibilità del ricorso in primo grado
 
L’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta uno actu con l’esclusione ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame: è solo questa infatti la via per garantire il soddisfacimento di quelle esigenze di speditezza, di concentrazione processuale e di prevalenza della tutela in forma specifica che permeano e giustificano il peculiare regime normativo della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici
 
Merita di essere riportato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 4268 dell’ 1 agosto 2007 emessa dal Consiglio di Stato in merito all’obbligo di opporsi all’aggiudicazione definitiva (avvenuta dopo la sentenza di primo grado ma prima del giudizio di appello) in caso di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica:
 
< Nel merito, fondato ed assorbente risulta il motivo (dedotto da entrambe le parti appellanti) concernente la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione da parte del concorrente escluso.
 
      Il 22 febbraio 2006, vale a dire prima della Camera di Consiglio del 6 marzo 2006 (all’esito della quale la causa è stata trattenuta in decisione in primo grado), era stata adottata l’aggiudicazione definitiva e tale circostanza era stata portata a conoscenza del Consorzio ricorrente in primo grado mediante deposito, nel corso della menzionata Camera di Consiglio, del contratto (contenente, appunto, gli estremi dell’aggiudicazione definitiva).
 
      Dalla mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva deve discendere l’improcedibilità del ricorso in primo grado. Se non è dubbio, infatti, che l’esclusione può (ed anzi deve) essere gravata prima dell’aggiudicazione, nell’attuale assetto del sistema di tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici (quale esso risulta anche dai principi di derivazione comunitaria), deve essere affermato il principio che l’impugnazione dell’esclusione va estesa, con lo strumento dei motivi aggiunti, anche all’aggiudicazione, non solo quando questa risulti disposta uno actu con l’esclusione ma tutte le volte in cui essa intervenga e sia conosciuta prima della pronunzia sul relativo gravame. E’ solo questa infatti la via per garantire il soddisfacimento di quelle esigenze di speditezza, di concentrazione processuale e di prevalenza della tutela in forma specifica che permeano e giustificano il peculiare regime normativo della tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici.
 
      Fermo, dunque, tale principio e fermo, altresì, che il deposito in udienza determina conoscenza legale (Sez. V, 2 settembre 2005, n. 4464), parte ricorrente era senz’altro tenuta alla impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (ciò che pacificamente non è avvenuto).
 
      L’appello va pertanto accolto e, per l’effetto, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso in primo grado.> 
 
A cura di ************* 
 
N. 1773/2008
Reg. Dec.
N. 2907 Reg. Ric.
Anno 2007
 
R E P U B B L I C A     I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
            Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello iscritto al NRG 2907 del 2007, proposto da
IMPRESA DOTT ALFA GIOVANNI
in persona del titolare e legale rappresentante dott.Giovanni ALFA, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della A.T.I. con l’impresa *******, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. ************************** ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, Viale di Villa Grazioli, n. 13;
contro
srl BETA
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. *********** con domicilio eletto in Roma, via Gavorrano, 12 – Scala B- int. 4, presso ****************;
e nei confronti
– DEL COMUNE E DEL SINDACO DI REGGIO CALABRIA rappresentati e difesi dall’avv. ****************** con domicilio eletto in Roma, via Leonida Bissolati, 76 presso ****************;
– DELLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma, presso la stessa via dei Portoghesi, n. 12;
per l’annullamento
della sentenza del TAR CALABRIA, sezione staccata di REGGIO, n. 62 del 29 gennaio 2007;
Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio di IOCI Srl, Comune di Reggio Calabria, Sindaco di R. Calabria e Presidenza del Consiglio Dei Ministri;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
visto il Dispositivo di sentenza n. 187 del 13 marzo 2008;
relatore alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 il consigliere **************** e uditi, per le parti, gli avvocati **************** su delega dell’avv. ********* e l’Avvocato dello Stato **********;
ritenuto e considerato quanto segue in:
FATTO
Con bando di gara pubblicato in data 22 febbraio il Sindaco del Comune di Reggio Calabria indiceva un pubblico incanto per l’affidamento di lavori di completamento e riqualificazione del teatro comunale. Nel corso della procedura di gara, alla quale partecipavano, tra le altre, l’impresa ALFA (in associazione temporanea con altra impresa), l’impresa BETA ed altro raggruppamento, costituito dalle imprese BETABIS impianti, la Commissione consentiva una fase di regolarizzazione documentale (ai fini della loro ammissione alla gara) da parte delle imprese BETA e BETABIS. La procedura, effettuata l’esclusione delle offerte anomale, si concludeva poi con l’aggiudicazione provvisoria disposta dal verbale di gara in favore dell’odierna ATI appellante.
Contro tale aggiudicazione insorgeva tuttavia la concorrente BETA, con impugnazione innanzi al TAR Calabria che contestava l’ammissione alla procedura dell’aggiudicataria ALFA-ALFABIS e della concorrente BETABIS, sostenendo che dette imprese avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura (per irregolarità della documentazione) e che conseguentemente, risultando il numero delle imprese partecipanti inferiore a cinque, la Commissione non avrebbe dovuto procedere all’esclusione delle offerte anomale, dovendo aggiudicare la gara alla stessa BETA che risultava aver presentato il maggior ribasso assoluto.
Successivamente alla proposizione del ricorso il Sindaco, come preannunziato espressamente dal verbale di aggiudicazione, procedeva all’aggiudicazione definitiva della gara (det. dirig 22.5.2006, n. 111).
In accoglimento del ricorso, il TAR annullava l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’appellante ALFA. Quest’ultima ha pertanto appellato la sentenza col ricorso in esame che, alla pubblica udienza dell’11 marzo 2008 è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Nella propria memoria depositata in data 29.3.2008, l’appellata società BETA ha dichiarato di non avere interesse alla sentenza impugnata dall’appellante ALFA (e che ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto), atteso che innanzi al TAR Calabria essa ha successivamente impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore della impresa ALFA.
Nel merito l’appello è fondato.
Con il primo mezzo si duole l’associazione appellante che il TAR non abbia dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla BETA , in ragione della mancata impugnazione da parte della stessa dell’aggiudicazione definitiva emessa dall’Amministrazione successivamente alla proposizione del ricorso di primo grado.
E anzitutto pacifico, in giurisprudenza, che “l’aggiudicazione definitiva della gara d’appalto necessita sempre di impugnazione autonoma, anche se sia già stata impugnata quella provvisoria, atteso che l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta non rappresenta conseguenza inevitabile della prima” (v. ex multis, Consiglio di Stato, V Sez., 28 giugno 2004, n. 4793; vedasi anche V Sez., 9 giugno 2003 n. 3243, V Sez. 17 aprile 2003 n. 2074 e VI Sez. 16 novembre 2000 n. 6178).
In particolare occorre considerare che in presenza della sopraggiunta e non impugnata aggiudicazione definitiva l’eventuale rimozione dell’aggiudicazione provvisoria impugnata non potrebbe conseguirebbe alcuna utilità, palesandosi così la sopravvenienza di interesse a coltivare l’impugnativa della seconda.
Resta perciò confermato che “la parte ha l’onere di impugnare (……) anche l’ aggiudicazione definitiva, pena l’ improcedibilità del primo ricorso” (Consiglio di Stato, V Sez. 3 aprile 2001 n. 1998, ivi 2001, I, 910; **********, V, n. 4464/2005).
Sotto il profilo delle risultanze processuali, dall’esame del fascicolo inerente il giudizio svoltosi al TAR emerge poi non solo che successivamente al ricorso di prime cure il Sindaco ha provveduto all’aggiudicazione definitiva (peraltro espressamente preannunziata dal verbale di aggiudicazione provvisoria), ma anche che tale atto è stato esibito nel processo di primo grado (v. produzione avvenuta alla camera di consiglio del 24 5 06).
Il ricorso di primo grado doveva dunque essere dichiarato d’ufficio improcedibile, non potendo conseguentemente condurre, come avvenuto ad una pronunzia di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del raggruppamento ALFA-ALFABIS.
Il rilievo testè svolto rende peraltro ininfluente il rilievo dell’appellata che fa osservare di non avere avuto conoscenza dell’aggiudicazione definitiva e che questa comunque non si determina per effetto del deposito in giudizio del provvedimento (v. CDS, IV 1211/97).
La questione della piena conoscenza non assume rilievo poiché l’improcedibilità del ricorso doveva essere rilevata d’ufficio dal TAR (sulla base dell’oggettiva ed incontestata esibizione in giudizio del provvedimento di aggiudicazione definitiva).
– In conclusione l’appello deve essere accolto, con conseguente dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado. Stante la peculiarità del caso, le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso specificato in epigrafe, accoglie l’appello e per effetto, in riforma della sentenza impugnata dichiara improcedibile il ricorso di primo grado;
Compensa le spese del giudizio tra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2008 con la partecipazione di:
**************                                              – Presidente
Costantino Salvatore                        -Consigliere
Pierluigi Lodi                                                 – Consigliere
*************                                               – Consigliere
            ****************                                            – Consigliere,rel.est.
L’ESTENSORE                                            IL PRESIDENTE
****************                                                     **************
 
IL SEGRETARIO
Rosario *****************
 
Depositata in Segreteria
           Il 21/04/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)
          Il Dirigente
      *******************

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