Deve essere accettata l’impresa la cui polizza provvisoria preveda una proroga

Deve essere accettata l’impresa la cui polizza provvisoria preveda una proroga

di Lazzini Sonia

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Cauzione provvisoria _ durata_ almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta – salvo diversa disposizione lex specialis – corretta polizza che preveda rinnovo garanzia in caso di mancata aggiudicazione entro tale termine

Deve essere accettata l’impresa la cui polizza provvisoria preveda una proroga

con l’impegno eventuale del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione

Poiché l’ATI controinteressata ha presentato una cauzione provvisoria con validità fino al 10/4/2009, data anteriore all’aggiudicazione provvisoria avvenuta il 27/5/2009 ed a quella definitiva comunicata il 1/2/2010 (art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006), doveva essere esclusa?

l’art. 75, co. 5, del d. lgs. n. 163 del 2006 (che trova attuazione nell’art. 9 del disciplinare di gara e nella lettera di invito) prevede che la garanzia prestata a corredo dell’offerta abbia validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo che il bando o l’invito non dispongano un termine di validità diverso, in relazione alla durata presumibile del procedimento, con l’impegno eventuale del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione;

l’art. 2 della polizza fideiussoria in data 19/9/2008 prodotta dall’ATI Controinteressata per la partecipazione alla gara risulta conforme alle prescrizioni di gara;

riportiamo qui di seguito la sentenza numero 592 del 31 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 00592/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01260/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 1260 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determina n. 826 del 25/01/2010 di aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per la fornitura di apparecchiature hardware e software per la realizzazione di una centrale operativa di localizzazione e monitoraggio degli autobus impegnati nel trasporto pubblico locale nell’ambito della provincia di Napoli; e di ogni altro atto connesso e conseguente, ivi compreso il contratto di appalto relativo al lotto 1, con conseguente esclusione dell’ATI Controinteressata ed aggiudicazione della gara alla ATI ricorrente, attualmente seconda classificata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Napoli e di ATI Controinteressata The Italian Innovation Company S.p.A.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che l’ATI ricorrente, seconda classificata per il lotto 1 nella procedura ristretta (di cui al bando n. P026/07 spedito alla GUUE il 19/12/2007) indetta dall’Amministrazione provinciale di Napoli per la realizzazione di una centrale operativa di localizzazione e monitoraggio degli autobus impegnati nel trasporto pubblico locale, impugna gli atti in epigrafe deducendo che:

– Controinteressata non avrebbe dimostrato né sarebbe in possesso della capacità tecnica richiesta per partecipare alla gara, avendo prodotto una copia semplice di un certificato della Provincia di Trento con riferimento ad un sistema di bigliettazione (non invece di gestione di flotte TPL), non indicante la data di collaudo, nonché, a seguito di richiesta della stazione appaltante di integrazione della documentazione, copia di un contratto di appalto sottoscritto con la Provincia di Trento dal quale risulterebbe una consistenza di automezzi serviti di 649 unità, a fronte dei 700 prescritti dal disciplinare di gara, una mera autodichiarazione di proprietà del software ed un atto aggiuntivo che contemplerebbe il collaudo in una data successiva alla pubblicazione del bando (artt. 42 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006);

– nella fase di preselezione l’ATI Controinteressata avrebbe presentato documentazione inidonea a dimostrare il possesso dei requisiti prescritti, anche con riferimento alle referenze comunicate da Alfa e Controinteressata 2; l’ATI non avrebbe i titoli per essere invitata (art. 62 del d. lgs. n. 163 del 2006);

– agli atti di gara non risulterebbe l’incorporazione per fusione della Alfa, impresa mandante, nella Controinteressata 3 Corp., progetto iscritto il 6/7/2009 ed operazione eseguita l’1/2/2010; l’ATI controinteressata non avrebbe comunicato l’operazione alla stazione appaltante e quindi non sarebbero stato dimostrato e verificato il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara (art. 51 del d. lgs. n. 153 del 2006); peraltro nella specie il soggetto subentrante avrebbe sede al di fuori del territorio dell’Unione Europea (art. 47 del d. lgs. n. 163 del 2006);

– l’incorporazione della impresa mandante violerebbe il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti di imprese (art. 37 del d. lgs. n. 163 del 2006);

– l’ATI controinteressata avrebbe presentato una cauzione provvisoria con validità fino al 10/4/2009, data anteriore all’aggiudicazione provvisoria avvenuta il 27/5/2009 ed a quella definitiva comunicata il 1/2/2010 (art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006);

Rilevato altresì che, nella memoria difensiva, la difesa ricorrente soggiunge che:

– solo in data 18/3/2010 Controinteressata avrebbe tardivamente comunicato alla stazione appaltante il subentro quale mandante nell’ATI aggiudicataria della società FS alla Alfa, in quanto cessionaria del ramo di azienda dalla Controinteressata 3, incorporante della Alfa medesima, attuando quindi un duplice passaggio dalla Alfa alla Controinteressata 3 e poi alla FS;

– l’amministrazione concedente andrebbe condannata al risarcimento dei danni per equivalente, da liquidare in via equitativa;

Considerato che vanno preliminarmente disattese l’eccezioni della difesa del raggruppamento controinteressato, in quanto:

– relativamente alla omessa impugnativa della determina dirigenziale n. 3487 del 31/3/2010, con la quale la stazione appaltante prendeva atto, ai fini della stipula del contratto di appalto, del subentro della FS alla originaria mandante a seguito delle operazioni di fusione e di cessione del ramo di azienda, è da rilevare che la mancata impugnativa e quindi il consolidamento di tale atto non esclude né fa venir meno l’interesse della ricorrente a demolire l’aggiudicazione definitiva per la dedotta carenza di un requisito di capacità tecnica; infatti l’atto sopravvenuto non è in grado di sopravvivere all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, che costituisce l’atto conclusivo del procedimento concorsuale rispetto al quale, per giurisprudenza costante, si radica l’onere degli interessati di proporre una tempestiva impugnativa in sede giudiziaria;

– vero è piuttosto che la mancata impugnativa di tale atto rende improcedibili le censure che si riferiscono alla posizione della Controinteressata 3, incorporante della mandante Alfa e successivamente cedente del ramo di azienda alla FS;

– giova comunque rilevare che l’atto di fusione per incorporazione della Alfa nella Controinteressata 3 è stato stipulato in data 1/2/2010, mentre la cessione di ramo di azienda della Controinteressata 3 alla società FS è stato concluso in data 16/3/2010, sicché entrambi tali atti sopravvengono successivamente rispetto al provvedimento di aggiudicazione;

– la società Controinteressata risulta intimata e costituita nel presente giudizio non solo in proprio ma anche nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento di imprese aggiudicatario, per cui è da escludere la necessità di una integrazione del contraddittorio;

Ritenuta l’infondatezza nel merito delle dedotta censure, in quanto:

– in base all’art. 3, lett. b) del disciplinare di gara, è richiesto, come requisito di capacità tecnica per la partecipazione alla procedura ristretta, di “aver effettuato, nell’ultimo triennio, la realizzazione e fornitura di un software applicativo di gestione flotte TPL che in un’unica istallazione, ad oggi funzionante e comprovata da un verbale di collaudo del committente con esito positivo, gestisca contemporaneamente un parco di almeno 700 autobus”; nonché di “aver realizzato negli ultimi tre anni … un sistema di monitoraggio e controllo per un soggetto pubblico/privato da comprovare mediante dichiarazione rilasciata dalla medesima e di cui la società detiene la proprietà del software”;

– lo stesso art. 3 del disciplinare di gara prevede che, per comprovare il possesso dei requisiti richiesti, è sufficiente la presentazione di dichiarazioni rese ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, utilizzando l’apposito schema di istanza di partecipazione;

– l’ATI Controinteressata è stata sorteggiata per la verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando, secondo il disposto dell’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, richiamato dall’art. 6 del disciplinare di gara;

– il possesso dei requisiti di partecipazione, dichiarati nell’istanza di partecipazione dal soggetto risultato aggiudicatario, viene altresì controllato dalla stazione appaltante mediante diretto contatto con le autorità competenti al rilascio delle relative certificazioni, fatta salva la possibilità per l’impresa interessata di trasmettere “a soli fini collaborativi ed acceleratori” le certificazioni in suo possesso, secondo quanto sancito dall’art. 10 del disciplinare, il quale quindi non contempla al riguardo una clausola di automatica esclusione per una eventuale carenza della documentazione originariamente prodotta dal concorrente;

– la Provincia autonoma di Trento ha attestato, con nota n. 757/5036 del 1/2/2008, che il sistema denominato MITT (mobilità integrata trasporti trentino) comprende il monitoraggio e controllo di flotte di TPL (trasporto pubblico locale); successivamente, con note n. 1845 del 7/3/2008 ed in data 1/4/2008, l’ente ha precisato che il sistema denominato MITT comprende il monitoraggio della flotta di oltre 700 automezzi urbani ed extraurbani; dal che si desume che la flotta di automezzi assistita è superiore alla 700 unità;

– come da nota prot. n. 5108 del 20/6/2006 della Provincia Autonoma di Trento, risulta che il collaudo del sistema MITT si è concluso positivamente;

– in esito alla richiesta formulata dalla stazione appaltante con nota n. 1859 del 4/11/2008, l’ATI Controinteressata ha presentato debita dichiarazione, rilasciata ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, in ordine alla proprietà del software per la gestione di una centrale per la gestione di flotte TPL; per quanto rileva in questa sede, tale documento soddisfa le esigenze istruttorie in sede di gara, fatte salve ovviamente le responsabilità conseguenti, nel caso in cui si rivelasse la falsità di quanto rappresentato;

– l’art. 75, co. 5, del d. lgs. n. 163 del 2006 (che trova attuazione nell’art. 9 del disciplinare di gara e nella lettera di invito) prevede che la garanzia prestata a corredo dell’offerta abbia validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo che il bando o l’invito non dispongano un termine di validità diverso, in relazione alla durata presumibile del procedimento, con l’impegno eventuale del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione; l’art. 2 della polizza fideiussoria in data 19/9/2008 prodotta dall’ATI Controinteressata per la partecipazione alla gara risulta conforme alle prescrizioni di gara;

Considerato che le contestazioni e domande ulteriori, dedotte con la memoria difensiva, sono inammissibili, posto che il ricorrente ha l’onere di prospettare nuove ragioni o domande nuove con le formalità previste per i motivi aggiunti ai sensi dell’art. 43 del CPA;

Ravvisata la sussistenza di giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio tra le parti, attesa la peculiarità delle questioni sollevate;

 

P.Q.M.

respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 15 dicembre 2010 e 26 gennaio gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

L’ESTENSORE              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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