Denunziata violazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura

Denunziata violazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura

Lazzini Sonia

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Nel caso di specie risulta dalla documentazione in atti la sussistenza di numerose difformità tra la dichiarazione presentata dalla controinteressata al momento della presentazione dell’offerta e quella prodotta successivamente all’aggiudicazione provvisoria.

In particolare, siffatte differenze attengono agli importi, alla mancanza dell’attestazione di buona fede, all’incompletezza sotto il profilo della data e talora finanche all’esistenza della stessa fornitura.

Da ciò deriva la denunziata violazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura.

Né, invero, appare rilevante la circostanza che la controinteressata, dopo l’aggiudicazione provvisoria, abbia prodotto ulteriore documentazione al fine di comprovare il possesso del requisito di cui trattasi, atteso che il bando richiede espressamente la conformità tra quanto dichiarato al momento della partecipazione alla gara e quanto documentato ai fini dell’aggiudicazione definitiva.

Segue da ciò l’accoglimento del ricorso quanto alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 14216 del 2 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

N. 14216/2010 REG.SEN.

N. 00839/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 839 del 2010, integrato con motivi aggiunti, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento:

– del verbale di gara del 19/4/2010 relativo all’appalto di “fornitura di circa 20.000 tonn. Materiale calcareo da cava per la ricopertura dei rifiuti e la realizzazione di piazzali e piste all’interno della discarica di Campobello di Mazara – Contrada Missiddi – CIG 0458704682”, nella parte in cui è stata ammessa l’impresa Controinteressata Giuseppe;

– del medesimo verbale di gara nella parte in cui la controinteressata è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria con un ribasso del 36,60%;

– della nota prot. n. 6456 del 27/4/2010 di differimento della richiesta di accesso;

– della nota prot. n. 6518 del 28/4/2010 di avvio del procedimento di controllo della documentazione per l’aggiudicazione definitiva;

– della nota prot. n. 7018 dell’11/5/2010 con cui si comunica l’aggiudicazione definitiva e si dispone la consegna della fornitura sotto riserva di legge per il 24/5/2010;

– della nota prot. n. 7089 del 12/5/2010 di comunicazione della fine della fornitura da parte della ricorrente con effetto a decorrere dal 22/5/2010;

– del diniego del provvedimento di autotutela ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006;

– del comportamento omissivo con riferimento alla richiesta di accesso;

– della nota prot. n. 7563 del 26/5/2010 relativa alle giustificazioni all’offerta della ditta aggiudicataria;

– di ogni altro provvedimento connesso e/o consequenziale, comunque connesso;

nonché:

– per la declaratoria di inefficacia del contratto, ovvero, in subordine, per l’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 245 quater d.lgs. n. 163/2006 e per il risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione, in via principale in forma specifica e, in subordine, per equivalente; e

– per la valutazione dell’inerzia e delle omissioni della stazione appaltante ai fini delle statuizioni sulle spese del giudizio e ai sensi dell’art. 1227 c.c.;

Visto il ricorso introduttivo del giudizio, con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Controinteressata;

Visti i due ricorsi per motivi aggiunti;

Vista l’ordinanza del T.a.r. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 474/10;

Vista l’ordinanza del Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, sez. giur., n. 649/10;

Vista l’o.c.i. n. 228/2010 e i documenti prodotti dal R.U.P. in esecuzione di tale ordinanza;

Viste le memorie conclusive depositate in giudizio dalle parti in vista della discussione del ricorso nel merito;

Designato relatore alla pubblica udienza del giorno 2/12/2010 il Cons. Federica Cabrini;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Uditi i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso – notificato a mezzo posta in data 7-12/5/2010 e depositato in data 17/5/2010 – l’impresa ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, aventi ad oggetto la gara per l’affidamento dell’appalto di fornitura di circa 20.000 tonnellate di materiale calcareo da cava per la ricopertura dei rifiuti e la realizzazione di piazzali e piste all’interno della discarica di Campobello di Mazara – Contrada Missiddi. In detta gara è risultata aggiudicataria l’impresa Controinteressata Giuseppe e seconda classificata la ricorrente.

Quest’ultima lamenta l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata e della conseguente aggiudicazione deducendo le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 d.lgs. n. 163/2006, artt. 22 e 24 l. n. 241/90, atteso che la stazione appaltante ha negato l’accesso alla copia integrale della busta presentata dall’aggiudicataria provvisoria;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 82, 86 e 87 d.lgs. n. 163/2006 e dei punti 9.01 e 11.01, atteso che, da un lato, la controinteressata ha allegato all’offerta anche le giustificazioni della stessa, e, dall’altro lato, l’offerta è anomala concretizzando persino una perdita di esercizio;

3) Violazione e falsa applicazione dei punti 9.02 lettere m) e z) del disciplinare di gara e 9.10, con riferimento al punto 10.06 dello stesso – Eccesso di potere – Violazione delle regole di correttezza, trasparenza e par condicio tra i ricorrenti, atteso che il punto 10.6 stabilisce che “si farà luogo all’esclusione dalla gara nel caso in cui manchi, risulti incompleto o irregolare, qualsiasi dei documenti richiesti o non venga osservata qualunque altra delle prescrizioni contenute nel … bando”.

La controinteressata, in luogo della relazione dettagliata circa le modalità di esecuzione della fornitura con indicazione del numero dei mezzi utilizzati, ha prodotto un foglio di appena cinque righe e quindi, in tesi, una relazione di fatto inesistente.

Il punto 9.02 lett. m) del disciplinare di gara onerava le imprese concorrenti di dichiarare “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili … ovvero che l’impresa non è tenuta al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili”.

La controinteressata nella sua dichiarazione ha raccolto entrambe le opzioni, di guisa che la stessa dichiarazione, non corrispondendo, secondo quanto dedotto, alla previsione del bando, avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara.

Ai sensi del punto 9.02 lett. z) del disciplinare di gara, le concorrenti dovevano dichiarare di utilizzare almeno il 30% della fornitura da impianti di riciclaggio di materiali inerti autorizzati secondo il dm 303/2003, ma l’impresa Controinteressata ha omesso di indicare l’impianto di riciclaggio autorizzato da cui intendeva approvvigionarsi.

Conclude per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato a mezzo posta in data 15-17/5/2010 e depositato in data 17/5/2010, la ricorrente ha altresì lamentato, da un lato, l’illegittimità dell’esecuzione disposta in via d’urgenza nelle more della pendenza del termine dilatorio di trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione – durante il quale non può essere stipulato il contratto, né essere dato corso all’esecuzione – e, dall’altro lato, dell’inerzia tenuta a fronte della comunicazione dell’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006.

Insiste quindi nuovamente per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato a mezzo posta in data 1-7/6/2010 e depositato in data 4/6/2010, dopo l’accesso agli atti, la ricorrente, da un lato, ha dato atto della circostanza che in via di autotutela è stata sospesa l’esecuzione disposta in via d’urgenza, ma dall’altro lato ha dedotto le seguenti censure:

4) Violazione e falsa applicazione dei punti 9.02 lettere m) e t) e 9.10 del bando-disciplinare, con riferimento al punto 10.06 dello stesso ed all’art. 5 del Capitolato speciale Condizioni – Eccesso di potere – difetto di istruttoria – violazione della par condicio tra i ricorrenti, atteso che il punto 9.02 lett. m) del disciplinare di gara onerava le imprese concorrenti di dichiarare “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili … ovvero che l’impresa non è tenuta al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili”.

La controinteressata nella sua dichiarazione ha raccolto entrambe le opzioni.

La dichiarazione, non corrispondendo a quanto richiesto dal bando, avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara.

Il punto 9.02 lett. t) del disciplinare di gara onerava le imprese concorrenti a produrre “idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due Istituti bancari … attestanti la buona capacità economica e finanziaria e la correttezza dell’azienda”.

Una delle due referenze prodotte dalla controinteressata era rilasciata dall’Istituto Intesa San Paolo e attestava che dal 15/2/2010, ossia da una data antecedente di circa due mesi quella di celebrazione della gara, “la persona gode di buona moralità”.

Il punto 9.10 del disciplinare di gara e l’art. 3 del Capitolato speciale richiedeva la produzione di una relazione dettagliata circa le modalità di esecuzione della fornitura con l’indicazione del numero dei mezzi utilizzati.

La controinteressata ha fornito una relazione che non attesta le circostanze richieste dal Capitolato;

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lett. m ter d.lgs. n. 163/2006, come integrato dall’art. 2, c. 19, l. n. 94/2009, atteso che la controinteressata non ha reso la dichiarazione di cui trattasi;

6) Violazione e falsa applicazione del punto 9.02 lettere t), t1) e t2) dell’art. 4 del Capitolato Speciale, con riferimento al punto 11.02 del disciplinare di gara ed all’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 47 e 76 d.p.r. n. 445/00 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria, atteso che l’impresa Controinteressata attestava l’importo delle forniture di materiale calcareo da cava o similare compiuto nel triennio 2007/2009 calcolando la sommatoria degli importi delle singole forniture equivalente all’importo complessivo autocertificato. In sede di presentazione della documentazione successivamente all’aggiudicazione provvisoria emergeva, però, che erano state rese delle dichiarazioni, in tesi, non conformi al vero quanto agli importi e alla regolare esecuzione.

La controinteressata produceva quindi documentazione ulteriore al fine di comprovare la propria capacità.

L’aver reso delle false dichiarazioni avrebbe però dovuto comportare l’esclusione dalla gara;

7) Violazione e falsa applicazione del punto 9.02 lett. z) del disciplinare di gara – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Violazione della par condicio tra i concorrenti, atteso che ai sensi del punto 9.02 lett. z) del disciplinare di gara, le concorrenti dovevano dichiarare di utilizzare almeno il 30% della fornitura da impianti di riciclaggio di materiali inerti autorizzati secondo il dm 303/2003, ma l’impresa Controinteressata ha omesso di indicare l’impianto di riciclaggio autorizzato da cui intendeva approvvigionarsi;

8) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163/2006 e del punto 11.01 per mancata verifica dell’anomalia dell’offerta – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, atteso che l’offerta è anomala non assicurando al concorrente un adeguato profitto, ma la stazione appaltante ha omesso di procedere alla relativa verifica;

9) Violazione e falsa applicazione del punto 11.01 lett. h) n.ri 1 e 3 del bando di gara – Violazione e falsa applicazione del d.a. del 15/1/2008 – Violazione del punto 11.02 del bando di gara lett. a) – Difetto di compiuta istruttoria, atteso che nell’offerta la controinteressata ha prodotto copia del Durc recante data 5/3/2010.

Dopo l’aggiudicazione la controinteressata è stata onerata della produzione di un Durc attestante la regolarità alla data di celebrazione della gara (19/4/2010), ma l’impresa ha nuovamente prodotto lo stesso Durc del 5/3/2010;

10) Violazione e falsa applicazione del punto 11.01 lett. b), n. 4 del bando – Violazione e falsa applicazione della l.726/82 – Violazione del punto 11.02 del bando di gara lett. a) – Eccesso di potere per difetto di compiuta istruttoria, atteso che la controinteressata ha prodotto un modello GAP non debitamente compilato, non datato e non sottoscritto;

11) Violazione e falsa applicazione del punto 11.01 del bando di gara – Violazione degli artt. 26 e 50 del d.lgs. n. 81/2008 – Difetto di istruttoria, atteso che il DUVRI prodotto è invalido, da un lato, in quanto il titolare l’impresa è anche indicato come responsabile del servizio di prevenzione e della sicurezza e, dall’altro lato, perché non contiene l’indicazione del medico del lavoro.

La ricorrente insiste quindi per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio l’impresa controinteressata per resistere al ricorso, mentre la Società Belice Ambiente S.p.a. (ATO TP2), pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

Con ordinanza n. 474/2010, l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati è stata rigettata, e, ad un tempo, è stata fissata la data di discussione del ricorso nel merito.

Avverso la superiore ordinanza di questo Tribunale è stato interposto appello, con reiezione della relativa domanda cautelare.

Con memoria difensiva, depositata in data 24/9/2010, la ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza collegiale istruttoria n. 228/2010 sono stati disposti incombenti istruttori in ordine all’eventuale stipula del contratto e allo stato dell’esecuzione dell’appalto.

In data 3/11/2010 è stata data esecuzione all’ordinanza istruttoria.

La stazione appaltante ha dichiarato che il contratto non è stato stipulato, ma è stata fatta consegna del servizio sotto riserva di legge e la fornitura è stata eseguita, al 21/10/2010, per € 86.405,98 su un importo totale di € 162.800,00.

Alla pubblica udienza del giorno 2/12/2010, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il secondo profilo del quarto motivo proposto nel ricorso principale (Violazione e falsa applicazione dei punti 9.02 lettere m) e t) e 9.10 del bando-disciplinare, con riferimento al punto 10.06 dello stesso ed all’art. 5 del Capitolato speciale Condizioni – Eccesso di potere – difetto di istruttoria – violazione della par condicio tra i ricorrenti), si afferma che il punto 9.02 lett. t) del disciplinare di gara onerava le imprese concorrenti a produrre “idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due Istituti bancari … attestanti la buona capacità economica e finanziaria e la correttezza dell’azienda”.

Una delle due referenze prodotte dalla controinteressata era rilasciata dall’Istituto Intesa San Paolo e attestava che dal 15/2/2010, ossia da una data antecedente di circa due mesi quella di celebrazione della gara, “la persona gode di buona moralità”; detta dichiarazione, secondo la prospettazione di parte ricorrente, non era da considerarsi conforme a quanto prescritto dal bando.

Ritiene il Collegio che la censura dedotta sia fondata nei limiti di seguito specificati.

Stabilisce il punto 10.06 del bando: “si farà luogo all’esclusione dalla gara nel caso in cui manchi, risulti incompleto o irregolare, qualsiasi dei documenti richiesti o non venga osservata qualunque altra delle prescrizioni contenute nel presente bando”.

Nel caso di specie il bando richiedeva la produzione di almeno due dichiarazioni di Istituti bancari attestanti il possesso da parte dell’offerente di una “buona capacità economica e finanziaria”.

L’attestazione rilasciata dall’Istituto Intesa San Paolo si limita ad affermare: “per quel che ci è dato sapere la persona gode di buona moralità”.

Appare palese la difformità della dichiarazione prodotta da quanto richiesto dal bando a pena di esclusione e, pertanto, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa Controinteressata.

Né è possibile ritenere, come prospettato dalla difesa della controinteressata, che vi sia equipollenza tra le due dichiarazioni, attesa la netta distinzione esistente, ai fini delle procedure di ammissione alla gara siccome delineate dalla legislazione comunitaria e nazionale, tra la definizione del concetto di “moralità” rispetto a quello di “capacità economica e finanziaria”.

2. Con il sesto motivo (terzo del secondo ricorso dei motivi aggiunti: Violazione e falsa applicazione del punto 9.02 lettere t), t1) e t2) dell’art. 4 del Capitolato Speciale, con riferimento al punto 11.02 del disciplinare di gara ed all’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 47 e 76 d.p.r. n. 445/00 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria), si lamenta che l’impresa Controinteressata attestava l’importo delle forniture di materiale calcareo da cava o similare compiuto nel triennio 2007/2009 calcolando la sommatoria degli importi delle singole forniture equivalente all’importo complessivo autocertificato.

In sede di presentazione della documentazione successivamente all’aggiudicazione provvisoria sarebbe emersa la produzione di dichiarazioni ritenute non conformi al vero, e ciò con specifico riferimento agli importi e alla regolare esecuzione.

La controinteressata produceva quindi documentazione ulteriore al fine di comprovare la propria capacità; tuttavia la circostanza che fossero state rese false dichiarazioni avrebbe imposto, secondo la ricorrente, l’esclusione dalla gara.

La censura dedotta è fondata.

Il punto 10.06 del bando stabilisce, come detto, che “si farà luogo all’esclusione dalla gara nel caso in cui manchi, risulti incompleto o irregolare, qualsiasi dei documenti richiesti o non venga osservata qualunque altra delle prescrizioni contenute nel presente bando”; detta previsione è, ovviamente, vincolante per la stazione appaltante.

Orbene, a norma del punto 9.02 lett. t1) e t2) del bando, oltre a dichiarare l’importo complessivo relativo alle forniture di materiale calcareo da cava o similare realizzato nel triennio 2007/2009, che doveva essere almeno pari all’importo della fornitura, era onere dell’offerente, fornire “l’elenco delle principali forniture di materiale da cava o similare, effettuate nel triennio 2007-2008-2009, con il rispettivo importo, data e destinatario, pubblico o privato, con l’indicazione di almeno una delle predette forniture di importo non inferiore al 50 % dell’importo complessivo della fornitura. … L’aggiudicatario in via provvisoria dovrà provvedere a certificare le suddette forniture mediante attestazione di buona esecuzione riguardanti l’importo, la data e il tipo di fornitura cui si riferiscono e rilasciate dai destinatari delle forniture stesse (enti o società pubbliche e/o private)”.

Nel caso di specie risulta dalla documentazione in atti la sussistenza di numerose difformità tra la dichiarazione presentata dalla controinteressata al momento della presentazione dell’offerta e quella prodotta successivamente all’aggiudicazione provvisoria.

In particolare, siffatte differenze attengono agli importi, alla mancanza dell’attestazione di buona fede, all’incompletezza sotto il profilo della data e talora finanche all’esistenza della stessa fornitura.

Da ciò deriva la denunziata violazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura.

Né, invero, appare rilevante la circostanza che la controinteressata, dopo l’aggiudicazione provvisoria, abbia prodotto ulteriore documentazione al fine di comprovare il possesso del requisito di cui trattasi, atteso che il bando richiede espressamente la conformità tra quanto dichiarato al momento della partecipazione alla gara e quanto documentato ai fini dell’aggiudicazione definitiva.

Segue da ciò l’accoglimento del ricorso quanto alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

3. Con riferimento alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, non vi è luogo a provvedere atteso che la stazione appaltante ha comprovato che esso non è stato stipulato. E’ stata peraltro disposta la consegna anticipata del servizio sotto riserva di legge, in favore dell’impresa controinteressata. Detta consegna deve pertanto cessare per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, fermi restando gli effetti della fornitura già eseguita in ossequio al principio generale in base al quale, tenuto conto dello stato dell’esecuzione e del diritto del ricorrente al subentro, l’inefficacia del rapporto sorto per effetto dell’aggiudicazione può essere dal giudice fissato ex nunc.

4. A decorrere dal termine di giorni quindici dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza dovrà pertanto essere disposto il subentro della ricorrente nella fornitura: ed infatti, la relativa domanda è insita in quella di reintegrazione in forma specifica, da ritenersi, peraltro, fondata sulla base della considerazione, decisiva, che la stazione appaltante ha comunque ammesso l’offerta della ricorrente alla gara e l’ha collocata in seconda posizione in graduatoria.

5. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, atteso l’accoglimento, appunto, di quella di reintegrazione in forma specifica per la parte di fornitura ancora non eseguita, essa va accolta, per equivalente, limitatamente alla fornitura che il ricorrente non ha potuto offrire a causa della condotta colposa della stazione appaltante e della controinteressata cui il relativo onere va posto a carico, in solido.

Per la quantificazione si procede secondo equità a determinare il danno nella misura del 5% degli importi fatturati dalla controinteressata come da consuntivi depositati dalla stazione appaltante in data 3/11/2010 e da quelli successivi che il responsabile unico del procedimento provvederà ad attestare con riferimento al periodo che dal 21/10/2010 al momento del subentro.

6. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto:

1) annulla i provvedimenti impugnati;

2) accoglie la domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica disponendo il subentro dell’impresa ricorrente nel rapporto in atto, previa stipula del contratto, a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza;

3) accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente secondo quanto specificato in motivazione, ponendo il relativo onere a carico delle parti resistenti, in solido;

4) condanna la Belice Ambiente S.p.a. (ATO TP2), in persona del legale rappresentante pro tempore, e l’impresa Controinteressata Giuseppe, in persona del legale rappresentante pro tempore, in solido, al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio che liquida in complessivi € 3000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA, come per legge, ed oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente FF, Estensore

Maria Cappellano, Referendario

Anna Pignataro, Referendario

 

 

 

IL PRESIDENTE          ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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