Delle determine - spunti

Delle determine – spunti

di Gioffre Giovanni

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Con l’entrata in vigore della legge 8 giugno 1990, n. 142 il legislatore ha posto fine a quello che era il regime del regio decreto 3 marzo 1934, n. 383.
Il nuovo ordinamento delle autonomie locali introduce moltissime innovazioni rispetto a quello precedente. In pratica si passa da un sistema “autorizzatorio” quale era quello precedente, divenuto insostenibile e fortemente penalizzante per l’autonomia degli enti locali, ad un sistema del “fare ora” nell’ambito e nei limiti dettati, in ultimo, dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (T.u.e.l).
L’evoluzione del principio della separazione dei poteri ha trovato i momenti più significativi a partire dall’art. 51 dalla legge 8 giugno 1990, n. 142.
Con il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, così come riformulato nel decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 vennero dettate le “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”.
Successivamente l’art. 51 è stato modificato dalla legge 15 maggio 1997, n. 127 prevedendo una serie di competenze in capo ai dirigenti o responsabili di servizio.
In seguito, con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, è stato stabilito che tutte le competenze a suo tempo attribuite agli organi di governo dovevano essere intese ipso iure trasferite ai dirigenti la cui competenza è derogabile esclusivamente dalla legge.
La elencazione di cui all’art. 51 e successive modificazioni venne integrata con la legge 16 giugno 1998, n. 191.
Infine il tutto venne riordinato con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Quel che qui interessa è trattare, sia pure brevemente, di alcune delle innovazioni introdotte dal legislatore e cioè: “chi fa che cosa”. Il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, con gli articoli 42[1] e 48[2] del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267, ha stabilito le competenze, rispettivamente del Consiglio e della Giunta, separando nettamente, con ciò, i compiti dei due organi dell’Ente locale e, al comma 4 dell’ art. 42, con norma di chiusura, ha stabilito che la Giunta non può sostituirsi al Consiglio per adottare le delibere di competenza dello stesso, per come elencate nel medesimo articolo 42 avanti citato, indicando altresì, come unica possibilità per la Giunta, di adottare le delibere riguardanti le variazioni di bilancio, ritenute indispensabili per la esatta e corretta gestione e con l’obbligo di sottoporre le stesse alla ratifica del Consiglio entro i sessanta giorni successivi a pena di decadenza.
Il Legislatore, inoltre dopo aver sancito la separazione dei compiti spettanti al Consiglio e alla Giunta, con l’introduzione dell’art. 107 ha fissato i compiti spettanti ai dirigenti, stabilendo infatti che “Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti”[3] in ossequio a quanto anche prescritto dall’art. 97 c. 2 della Costituzione[4] .
Viene disposto con ciò, almeno in via di principio e in maniera definitiva, la netta separazione della politica dalla gestione.
Nei Comuni sprovvisti di dirigenti il Legislatore vi ha provveduto con l’art. 109 c. 2 disponendo che le funzioni previste per i dirigenti possano essere svolte dai responsabili dei servizi.
I due dei tre organi del comune, come definiti dall’art. 36, c. 1[5] del T.U., esercitano le loro prerogative e manifestano la loro volontà all’esterno mediante deliberazioni collegiali nelle materie loro assegnate dalla legge come detto in precedenza.
In particolare, spetta alla politica tutto quanto attiene le scelte politiche. La stessa elabora le strategie riferite all’intero mandato elettorale; dinamicamente, elabora il programma annuale e pluriennale, pensa gli obiettivi che intende perseguire, individua le risorse e quindi consegna il tutto ai dirigenti o responsabili dei servizi ai quali spettano tutti i compiti di cui all’art. 107 del T.U. la cui elencazione deve intendersi indicativa e non esaustiva.
I dirigenti o responsabili di servizio, cui spetta la gestione dell’attività amministrativa, esercitano il loro ruolo, anche mediante atti che generalmente prendono il nome “determinazioni” così come definite dall’art. 183 del T.U. e con l’osservazione dei canoni dell’efficienza, della efficacia e della economicità.[6]
A differenza delle delibere, la cui costruzione è più complessa, ad iniziare dalla convocazione stessa degli organi collegiali, alle procedure fissate dalla legge per l’attività deliberativa le determinazioni non devono necessariamente osservare gli stessi “formalismi.”Tanto è vero che le stesse determinazioni, sottoscritte dai responsabili, qualora comportino impegni di spesa, sono esecutive con l’apposizione del visto di regolarità contabile, da parte del responsabile del servizio finanziario, attestante la copertura finanziaria[7].
In tutti Comuni, salvo forse qualche rara eccezione, è in uso la pubblicazione delle “determine” secondo quanto prescrive l’art. 124 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267[8], sulla falsa riga delle deliberazioni degli organi collegiali. A tale proposito nulla dice la norma sebbene la loro pubblicazione sottolinea una buona prassi ed è indice di sana e trasparente amministrazione, anche in omaggio dell’art. 97 della Costituzione “Buon andamento e imparzialità della P.A.” Tuttavia, a tale proposito va detto che la giurisprudenza, (Consiglio di Stato sentenza 15 marzo 2006, n. 1370) attraverso una costruzione logico sistematica è addivenuta alla conclusione che il disposto dell’art’ 124 c. 1 del T.U. riguarda anche le determinazioni dei dirigenti o responsabili di servizio, oltre che degli organi di governo (Consiglio e Giunta) intendendo come “ deliberazione” sia le risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici e con l’intento di “rendere pubblici tutti gli atti degli Enti locali di esercizio del potere deliberativo indipendentemente dalla natura collegiale o meno dell’organo emanante”[9].
Occorre anche evidenziare che ai sensi dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241[10] e s.m.i, la determinazione, essendo anche un atto amministrativo, come tale, deve essere opportunamente motivata.
Nell’ambito dei contratti particolare importanza assume la determinazione a contrattare di cui all’art. 192 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267[11] e richiamata dall’art. 11, c. 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163[12].
In vigenza della legge n. 142/90, negli enti locali la deliberazione a contrattare era di competenza del Consiglio comunale ormai, sotto la vigenza del nuovo T.U., la determinazione a contrattare, pur mantenendo i medesimi contenuti (deve, infatti, sempre esplicitare il fine che con il contratto si intende perseguire, l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali, nonché le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base), è atto di gestione, di competenza del responsabile del procedimento di spesa (art. 192 T.u.e.l.), che segue alla deliberazione di Giunta, espressione del potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (art. 107, co. 1, T.u.e.l.).
Per quanto precede, per il combinato disposto degli articoli 192, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e 11, c. 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti, il responsabile del procedimento deve obbligatoriamente adottare la determina a contrattare. Segue poi l’impegno di spesa e il contestuale avvio del procedimento “di l’affidamento del contratto” mediante procedura ad evidenza pubblica nel rispetto della legge sulla par condicio e la libera concorrenza in ossequio a quanto anche sancito dalla normativa europea vigente in materia.
 
 
Giovanni Gioffrè
Segretario Generale della Città di Norcia (PG)


[1] Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Art 42.  Attribuzioni dei consigli.
1. Il consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.
2. Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali:
a) statuti dell’ente e delle aziende speciali, regolamenti salva l’ipotesi di cui all’articolo 48, comma 3, criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi;
b) programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie;
c) convenzioni tra i comuni e quelle tra i comuni e provincia, costituzione e modificazione di forme associative;
d) istituzione, compiti e norme sul funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione;
e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione;
f) istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote; disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi;
g) indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza;
h) contrazione di mutui e aperture di credito non previste espressamente in atti fondamentali del consiglio ed emissioni di prestiti obbligazionari
i) spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo;
l) acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari;
m) definizione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del comune presso enti, aziende ed istituzioni, nonché nomina dei rappresentanti del consiglio presso enti, aziende ed istituzioni ad esso espressamente riservata dalla legge.
3. Il consiglio, nei modi disciplinati dallo statuto, partecipa altresì alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica dell’attuazione delle linee programmatiche da parte del sindaco o del presidente della provincia e dei singoli assessori.
4. Le deliberazioni in ordine agli argomenti di cui al presente articolo non possono essere adottate in via d’urgenza da altri organi del comune o della provincia, salvo quelle attinenti alle variazioni di bilancio adottate dalla Giunta da sottoporre a ratifica del consiglio nei sessanta giorni successivi, a pena di decadenza.
 
[2]Decreto legislativo 18 agosto 2000 art. 48
Competenze delle giunte.
(giurisprudenza di legittimità)
1. La Giunta collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nel governo del comune o della provincia ed opera attraverso deliberazioni collegiali.
2. La Giunta compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell’articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nell’attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso.
3. È, altresì, di competenza della Giunta l’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio.
 
[3] Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Art. 109 c. 2. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all’articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l’applicazione dell’articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione.
 
[4] Costituzione. Art. 97, c. 2 Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.
 
[5] Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Art. Articolo 36 Organi di governo.
1. Sono organi di governo del comune il Consiglio, la Giunta, il Sindaco.
 
[6] Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, art. 183 c. 9. Il regolamento di contabilità disciplina le modalità con le quali i responsabili dei servizi assumono atti di impegno. A tali atti, da definire «determinazioni» e da classificarsi con sistemi di raccolta che individuano la cronologia degli atti e l’ufficio di provenienza, si applicano, in via preventiva, le procedure di cui all’articolo 151, comma 4.
 
[7] Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, art. 151, c. 4. I provvedimenti dei responsabili dei servizi che comportano impegni di spesa sono trasmessi al responsabile del servizio finanziario e sono esecutivi con l’apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria.
 
[8]Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. art 124, c. 1.  Pubblicazione delle deliberazioni.
1. Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante affissione all’albo pretorio, nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.
 
[9]Così Consiglio di Stato sentenza 15 marzo 2006, n. 1370.
 
[10] Legge 7 agosto 1990, n. 241. art. 3. Motivazione del provvedimento.
1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.
3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.
4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.
 
[11] Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. art 192. Determinazioni a contrattare e relative procedure.
1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:
a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.
2. Si applicano, in ogni caso, le procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano.
 
[12] Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 art. 11, c. 2. Fasi delle procedure di affidamento.
 2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. (determine a contrattare)

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